(Мельников В. Ю.) («Адвокатская практика», 2010, N 4)
АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ В СОСТЯЗАТЕЛЬНОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ <*>
В. Ю. МЕЛЬНИКОВ
——————————— <*> Mel’nikov V. YU. Advocate’s investigation in competitive criminal procedure.
Мельников В. Ю., федеральный судья Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону, кандидат юридических наук, доцент кафедры РГУПС.
Процессуальная деятельность защитника должна получить четкое наименование в российском законодательстве. Для устранения противоречий между существующим положением и принципом состязательности необходимо расширить частное начало в уголовном процессе и правовые возможности его осуществления. По своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему. Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Процессуальная деятельность защитника должна получить четкое наименование в российском законодательстве.
Ключевые слова: обеспечение прав и свобод человека, уголовно-процессуальное законодательство, доказательства, действия защиты, адвокатское расследование, следственные действия, следователь, дознаватель.
Procedural activity of defender must receive concrete definition in Russian legislation. To eliminate discrepancies between the current state and principle of competitiveness it is necessary to broaden the private aspect in criminal procedure and legal possibilities of effectuation thereof. In accordance with its nature, subject, tasks and purposes the advocate’s investigation is a type of prejudicial proceeding in criminal procedure and is conducted within the frames of preliminary investigation, has subsidiary character with regard to the latter. Only by this means we can balance the status of the defense party and the accusation party in criminal judicial procedure. Procedural activity of defender must receive a concrete definition in Russian legislation.
Key words: securing human rights and freedoms, criminal procedure legislation, proofs, actions of defense, advocate’s investigation, investigation actions, investigator, inquirer.
Интересы личности как интересы определенного участника уголовного процесса выражают его потребность в защищенности жизненно важных для него ценностей. Так, обвиняемый и подозреваемый нуждаются в защите от предъявленного обвинения (подозрения) в совершении преступления, а также в защите их прав и свобод от необоснованного ограничения в результате применения мер уголовно-процессуального принуждения. Защиту прав личности в уголовном процессе невозможно представить без участия такого участника уголовного судопроизводства, как защитник (адвокат). В ст. 37 Декларации прав и свобод человека и гражданина в РФ записано: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, эта помощь оказывается бесплатно…» Разумеется, точно определить объем и содержание правовой помощи заранее невозможно. Ее характер во многом зависит от особенностей конкретного уголовного дела, вида и категории преступления, в совершении которого обвиняется лицо, а также его правовой культуры. Можно отметить три основные задачи, стоящие перед защитником в уголовном процессе (ч. 1 ст. 53 УПК РФ). На две из них прямо указывает закон, обязывая защитника выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого либо смягчающие их ответственность; оказывать подзащитному необходимую юридическую помощь. Будучи производной от функции защиты, уголовно-процессуальная деятельность защитника не является однородной. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший порой не только не могут противостоять в анализе собранных органами предварительного следствия и дознания доказательств и аргументации своей позиции, но и часто не способны реально воспользоваться своими правами, и единственным средством защиты их прав и законных интересов является помощь защитника. УПК РФ расширил полномочия защитника по оказанию юридической помощи подозреваемому и обвиняемому, наделив его принципиально новыми правами (ст. ст. 53, 86, п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Некоторые авторы считают, что защитник наделен правом самостоятельного расследования <1>. И. Л. Петрухин предлагал для получения разрешения на проведение конкретного следственного действия обращаться защитнику с ходатайством к судье. После получения разрешения компетентный орган должен производить следственное действие <2>. По мнению автора, предлагаемый вариант действий защитника не упростит, а затянет процедуру проведения следственных действий, собирания доказательств по делу. Идея параллельного (адвокатского) расследования имеет и своих противников <3>. ——————————— <1> См.: Смоленский М. Б. Адвокатура в Российской Федерации. Ростов н/Д, 2002. С. 46; Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 26; Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность // Адвокатская практика. 2005. N 1. С. 16 — 21; и др. Еще ранее предлагали расширить права защитника Строгович М. С. (Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых // Сов. государство и право. 1981. N 8. С. 92 — 95) и др. <2> См.: Петрухин И. Л. О расширении защиты на предварительном следствии // Сов. государство и право. 1982. N 1. С. 84. <3> См.: Лотыш Т. А. Принцип состязательности и гарантии его обеспечения в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 133; Шейфер С. А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации // Государство и право. 1995. N 10. С. 97 — 103; и др.
И. Е. Милова отмечала, что «параллельное расследование ставит обвинение и защиту заведомо в неравное положение… неприятные перспективы превращают адвокатское расследование в деятельность с высокой степенью риска… повлечет за собой возникновение в уголовном судопроизводстве бессмысленной конкуренции… многократное повторение информации неизбежно приведет к ее искажению, а то и к утрате… опрос адвокатов показал, что большинство респондентов (134, или 89%) не поддерживают идею адвокатского расследования… адвокаты вряд ли реально готовы к собиранию необходимых для защиты данных…» <4>. ——————————— <4> Милова И. Е. О некоторых вопросах адвокатского параллельного расследования // Право и государство. 2009. N 12. С. 146 — 147.
Ю. А. Ляхов справедливо указывает: «Обращение к достижениям других стран должно быть критическим, глубоким, учитывать наши национальные особенности, политико-правовую самобытность российского общества…» <5>. Вне прямой и конкретной связи с представителем государства участники уголовного судопроизводства не могут в процессе расследования реализовать свои права и выполнять возложенные на них обязанности. Введение адвокатского расследования возможно только при кардинальном изменении российского уголовного процесса в целом, которому присущи и розыскные элементы, и состязательные начала. ——————————— <5> Ляхов Ю. А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. М., 1999. С. 45.
Законодатель, наделив защитника правами, предусмотренными п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ, т. е. совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам. При этом действия защитника могут быть отнесены к иным процессуальным действиям (п. 32 ст. 5 УПК РФ). Как показало проведенное автором исследование, из общего числа опрошенных подозреваемых, обвиняемых утверждают, что право иметь защитника не разъяснялось им при задержании — 52%, при аресте — 48%. Обвиняемые и подозреваемые в ряде случаев встречают противодействие, на что указали 14% из них в группе опрошенных. Чаще других, по утверждению подозреваемых и обвиняемых, воспрепятствование следователем использованию помощи защитника осуществлялось путем навязывания определенного защитника (34%), напоминаний о необходимости оплаты услуг защитника (11%). Лишь 18% защитников ответили, что, по их мнению, следователи должным образом выполняют обязанность по разъяснению прав подследственному. Расплывчатость и неконкретность формулировки «процессуальные действия, затрагивающие права и свободы подозреваемого», осложняет применение данной нормы на практике. На сегодняшний день стороны обвинения и защиты находятся в неравном положении, что противоречит принципам равноправия и состязательности сторон, закрепленным в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. Подобная постановка и решение проблемы связываются с различными субъектами и кардинально противоположными функциями в уголовном процессе — обвинения и защиты. Впервые институт адвокатского расследования появился в 80-е годы XX столетия, когда осуществлялось реформирование уголовного процесса в ряде государств Западной Европы. Нормативной основой произошедших изменений стали Рекомендации Комитета министров Совета Европы N R (87) от 17 сентября 1987 г. «Об упрощении уголовной юстиции». Они были приняты в целях ускорения производства по осуществлению правосудия. Преобразования выразились в разграничении классических функций следственного судьи, прокурора и защитника. Защитник в некоторых случаях уравнивался с прокурором уже в судебном производстве. Основы адвокатского расследования в Российской Федерации заложила Концепция судебной реформы <6>. В ней содержатся весьма значимые положения, заключающиеся в том, что защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Это вписывается в модель состязательного процесса, с равными правами сторон в собирании доказательств. ——————————— <6> См.: О порядке применения ч. 2 ст. 7 Закона СССР «О собственности в СССР» на территории РСФСР // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 44. Ст. 1434. Векторные направления, обозначавшие возникновение института адвокатского расследования, определенные в Концепции судебной реформы в РФ, получили последующие законодательные закрепления в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15, ч. 3 ст. 86 УПК РФ, п. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Элементы состязательности, присутствующие на предварительном расследовании, где есть обвинение и защита, требуют обеспечить равенство прав следователя и защитника в процессе собирания доказательств, или, по крайней мере, преодоления существенного разрыва между возможностями первого и второго. Для того чтобы защитники наиболее эффективно использовали право на участие в следственных действиях, необходимо гарантировать им это право путем устранения различных препятствий такому участию и внесения соответствующих изменений в уголовно-процессуальный закон. Так, защитник в ходе предварительного следствия часто находится в ситуации процессуальной неопределенности, ему неизвестен весь объем доказательственной информации, характеризующей или оправдывающей информации, которой располагает обвинение. Возможности для сбора доказательств у следователя и защитника неодинаковы. Законодатель остановился на полпути к цели: защитнику предоставил право собирать доказательства, но не определил процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых фиксируется такого рода деятельность. Следует наделить защитника правом для выявления значимых для защиты обстоятельств, как это принято в уголовном процессе всех цивилизованных стран. В УПК РФ «опрос лиц с их согласия» защитником назван средством собирания уголовно-процессуальных доказательств (п. 2 ч. 3 ст. 86) <7>. Данное право хотя и предусмотрено УПК РФ, но надлежащим образом не обеспечено. Действительно, опрос лиц защитником с их согласия (императивное требование) может являться очень важным средством собирания информации, необходимой для реальной защиты подозреваемого или обвиняемого. Однако законодатель четко определил и ограничил круг субъектов собирания доказательств (ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Защитник лишен возможности допросить свидетелей защиты и представить их показания суду. П. А. Лупинская отмечает, что «документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не отвечают такому обязательному свойству доказательств, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме» <8>. ——————————— <7> См.: Лазарева В. А. О доказательствах, их допустимости и способах собирания: Материалы международной научно-практической конференции «Уголовно-процессуальный кодекс РФ: год правоприменения и преподавания». М., 2004. С. 134 — 135; Игнатов С. Д. Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве России. Ижевск, 2005. С. 87; Уголовный процесс. Общая часть: Учебник. СПб., 2004. С. 209; и др. <8> Лупинская П. А. Собирание доказательств // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П. А. Лупинской. М., 2003. С. 254; Доля Е. А. О доказывании и доказательствах: Материалы международной научно-практической конференции «Уголовно-процессуальный кодекс РФ: год правоприменения и преподавания». М., 2004. С. 174 — 178.
Проведенное автором исследование подтверждает необходимость определения более точных границ полномочий защитника по проведению опроса лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Закон не определяет порядок и условия проведения опроса, способы его фиксации и процессуального оформления (образец протокола опроса). Несмотря на то что именно сообщат защитнику опрашиваемые им лица, доказательством сообщаемые им сведения могут быть признаны судом только в том случае, если впоследствии уже сообщенные защитнику этими лицами сведения будут надлежащим образом оформлены следователем протоколом их допроса. В противном случае проведенный защитником опрос на практике не будет иметь никакой юридической силы. Сам п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК определяет опрос защитником не свидетеля, а опрос некоего лица, которое не является еще свидетелем по делу. Защитник при опросе лица (не имея властных полномочий по выполнению следственных действий) не вправе предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности по ст. ст. 307 — 308 УК РФ, разъяснять последнему содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое защитником лицо как таковых показаний не дает, а лишь сообщает те или иные сведения. По мнению автора, выявленные и собранные защитником в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы являются относимыми и допустимыми доказательствами (поскольку это не вызывает сомнений в свете положений ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а с момента приобщения их к делу они становятся его материалами. Необходимо законодательное закрепление недопустимости отказа в принятии и приобщении к делу информации, представленной стороной защиты, а также законодательная регламентация порядка принятия этих сведений, предметов и документов. Следует отметить, что не урегулирован и сам порядок получения предметов или документов защитником. Требует своего законодательного решения и вопрос об ответственности за неисполнение этой обязанности. Таким образом, логическим продолжением частного начала в уголовном процессе является расширение права стороны защиты на собирание доказательств по уголовному делу, которые необходимы для опровержения подозрения и обвинения, защиты прав личности. Так, например, защитнику есть основание предоставить право знакомиться после проведения неотложных следственных действий с местом происшествия, осуществлять фото — и видеосъемку, по собственной инициативе обращаться за получением заключения в экспертное учреждение <9>. Последовательное проведение принципа равенства сторон потребует, чтобы подобным правом были наделены потерпевший и его представитель — адвокат. Разумеется, это вовсе не означает, что в случае нарушения или ограничения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика дознавателем, следователем или прокурором они не вправе поручить производство расследования своему представителю — адвокату. Как раз наоборот, такое полномочие им следует предоставить в соответствии с Концепцией судебной реформы в РФ. ——————————— <9> Как показали проведенные автором исследования, дознаватели, следователи в 68% случаев знакомили обвиняемого и защитника уже с полученным экспертным заключением, отказывали в ходатайствах о дополнительных вопросах.
Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Процессуальная деятельность защитника должна получить четкое наименование в российском законодательстве. В таких условиях кардинально изменяются роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника в частности в уголовно-процессуальном доказывании с тем, чтобы им была гарантирована возможность реально участвовать в процессе доказывания в предусмотренных законом формах. Совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум два весьма существенных обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его; тактику профессиональной защиты по уголовным делам. Именно во взаимной связи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. Все изложенное позволило сформулировать следующие выводы и предложения. Для устранения противоречий между существующим положением и принципом состязательности необходимо расширить частное начало в уголовном процессе и правовые возможности его осуществления. По своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему. Основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как «адвокатское расследование», представляющее собой урегулированную законом уголовно-процессуальную деятельность на фазе досудебного производства и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов участников уголовного судопроизводства. Пункт 32 ст. 5 УПК после слов «иное действие» дополнить указанием следующего содержания: «произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем». При этом необходимо обратить внимание на закрепление гарантий достоверности представляемой защитником информации, возможность воспроизвести условия проведения ряда процессуальных действий после того, как защитник получит с их помощью необходимые доказательства. Таким путем право защитника совершать иные процессуальные действия по сбору доказательств на досудебном производстве обретет форму, в которую эта деятельность должна быть облечена. Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием подзащитного должно быть гарантировано соответствующей обязанностью следователя своевременно уведомлять защитника о времени и месте их производства. В связи с этим защитникам должны предоставляться примерные графики проведения тех действий, в которых они имеют право принимать участие. Целесообразно предоставить защитнику и обвиняемому возможность делать выписки и снимать за свой счет копии с материалов дела не только в процессе ознакомления с ними по окончании предварительного расследования (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), но и в ходе производства по делу, для чего внести соответствующие дополнения в п. 6 ч. 1 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ и в ст. 47 УПК РФ. В УПК РФ закрепить возможность защитника пользоваться услугами частного детектива в целях сбора сведений по уголовному делу и регламентировать процедуру уведомления частным детективом лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суд о заключении с ним договора на сбор сведений по уголовному делу. Говоря о квалифицированной юридической помощи, необходимо обратить внимание на проблему поверхностного, недобросовестного отношения адвокатов к защите по уголовным делам, в особенности при защите по назначению за счет федерального бюджета. В этой связи было бы уместно сформулировать в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» норму о дисциплинарной и материальной ответственности адвоката, в случаях оказания неквалифицированной юридической помощи, если это повлекло нарушение прав и свобод клиента.
