(Зайцева Л. В.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2012, N 1)
МЕДИАТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ В ТРУДОВЫХ И НЕПОСРЕДСТВЕННО СВЯЗАННЫХ С НИМИ ОТНОШЕНИЯХ <*>
Л. В. ЗАЙЦЕВА
——————————— <*> Zajtseva L. V. Mediation technologies in labor relations and relations which are directly connected with them.
Зайцева Лариса Владимировна, доцент кафедры трудового права и предпринимательства Тюменского государственного университета, кандидат юридических наук.
В статье рассматриваются возможности применения процедур переговоров с участием посредника (медиатора) в отношениях, регулируемых трудовым правом. Автор обосновывает необходимость применения процедур медиации не только в целях разрешения трудовых споров, но и для их предотвращения.
Ключевые слова: медиация, трудовые споры.
In article possibilities of application of procedures of negotiations with participation of the intermediary (mediator) in the relations regulated by the labor law are considered. The author proves necessity of application of procedures of mediation not only with a view of the permission of labor disputes, but also for their prevention.
Key words: mediation, labor disputes.
Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» <1> (далее — Закон о медиации) определяет процедуру медиации как «способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения». Такая законодательная дефиниция представляется достаточно узкой и применима для целей толкования вышеназванного Закона. ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 2010. N 31. Ст. 4162.
Медиация (от лат. mediatio) — посредничество. В широком смысле под медиацией можно понимать такую технологию переговорного процесса, когда усилия его участников организуются и координируются независимым посредником, «нейтральным третьим лицом, не обладающим полномочиями по разрешению спора» <2>. Естественно, что всякое взаимодействие хотя бы двух сторон, имеющих личные интересы, способно породить конфликт. Но с точки зрения юриста далеко не всякий конфликт способен перерасти в юрисдикционный спор. В этой связи можно говорить о том, что медиативные технологии выработки компромиссных, согласованных решений могут применяться не только для урегулирования возникшего спора, но и в целях его предотвращения, профилактики. ——————————— <2> Ситникова О. В. Совершенствование правоприменительной деятельности на основе формирования комплексных медиационных институтов нотариата, адвокатуры и суда // Налоги (газета). 2009. N 9.
Поэтому представляется справедливой позиция, высказанная В. Архиповым, о том, что медиация — один из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиационных процедур стороны (субъекты) достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие <3>. ——————————— <3> Архипов В. В. Медиация — предмет изучения теоретико-правовых дисциплин // Третейский суд. 2009. N 1 (61). С. 55.
В проекте Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза «О некоторых аспектах медиации в гражданской и предпринимательской сфере» медиация определяется как «всякая процедура, независимо от способа ее обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу, независимо, назначена ли эта процедура по инициативе сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом государства-члена» <4>. Такое определение медиации представляется наиболее широким по содержанию и позволяет рассматривать в данном аспекте любой процесс переговоров, проводимый с участием нейтрального и независимого посредника с целью создания сторонам условий для достижения компромиссного решения по любому спорному вопросу. ——————————— <4> Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters. Brussels: Commission of the European Communities, 2004.
Итак, каким же образом и в каких случаях медиация может быть применима к трудовым и непосредственно связанным с ними правоотношениям? Вернемся к Закону о медиации, который устанавливает, что Законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации, и к спорам, возникающим из трудовых правоотношений <5>. ——————————— <5> Часть 2 ст. 1 Федерального закона от 7 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Трудовой кодекс РФ в ст. 381 определяет индивидуальный трудовой спор как неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров <6>. Таким образом, трудовой спор с юридической точки зрения возникает только по обращению стороны в орган по рассмотрению трудового спора, т. е. в комиссию по трудовым спорам (далее — КТС) или суд. При этом нельзя не заметить, что это узкоюридический, формальный подход. Он хорош для построения юридических конструкций, но не всегда представляется эффективным для решения фактических, неформальных проблем. ——————————— <6> Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (по сост. на 29.12.2010) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 3; 2011. N 1. Ст. 49.
В основе спора, как видим, лежит разногласие, причем неурегулированное. Проведение процедуры медиации по трудовым спорам до обращения в КТС или суд является естественным процессом согласно ч. 2 ст. 385 Трудового кодекса РФ, которая до последнего времени фактически не действовала. В указанной статье предусмотрено, что индивидуальный трудовой спор рассматривается КТС, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем. Но механизма реализации данной нормы закон не содержит. В условиях, когда не требуется никаких доказательств попытки урегулировать разногласия до обращения в КТС, работодатель (его представитель) в реальности может узнать о наличии неурегулированных разногласий между ним и конкретным работником, получив копию заявления последнего в КТС или суд. Тем не менее выработка такого обязательного механизма вряд ли возможна, учитывая организационное неравенство сторон трудового спора и неограниченное число возможностей представителя работодателя игнорировать попытки работника предъявить свои претензии. Вместе с тем работодатель может быть заинтересован в предотвращении разрастания конфликта. И это хорошая рациональная основа для проведения медиативных процедур при разрешении возникших разногласий между работником и работодателем, а также и межличностных конфликтов между работником и представителем работодателя (хотя последние по российскому законодательству не относятся к числу ни трудовых споров, ни споров юрисдикционного характера, но их очевидную связь с трудовыми отношениями трудно отрицать). Именно на стадии возникновения разногласий и попытки их первоначального урегулирования участие посредника может стать наиболее эффективным. Участие медиатора позволит не допустить обострения конфликта, сможет предотвратить такой сценарий его развития, при котором дальнейшее взаимодействие сторон в рамках трудовых отношений станет совершенно невозможным. Но для этого необходимо ни много ни мало изменение правосознания участников трудовых отношений, осознание ими ценности устойчивости их трудовой связи, сохранение стабильного и здорового психологического климата в коллективе. Но, вероятно, быстрых изменений в этом направлении ожидать не стоит. Хотя, конечно, необходима более активная пропаганда, в том числе и в среде юридического сообщества, преимуществ такого альтернативного способа разрешения трудовых споров, как медиация. Поскольку сегодня в обществе не сформирована практика внеюрисдикционного урегулирования споров, то медиативные процедуры могут быть востребованы после обращения работника в КТС или суд. Традиционно в отечественном законодательстве способом не выносить сор из избы при возникновении трудового спора считалось рассмотрение спора в КТС. Но существующие сегодня правила деятельности КТС не способствуют эффективному разрешению трудового спора. КТС теряет актуальность для работников, которые часто подозревают этот орган в ангажированности со стороны работодателя. Ситуацию можно было бы исправить. С одной стороны, изменив процедуру принятия КТС решений, хотя бы по спорам о защите работником законного интереса, не формализованного правовыми нормами. Позволив КТС принимать решение не на основе тайного голосования простым большинством голосов присутствующих на заседании, а с соблюдением принципов социального партнерства, на основе паритетности и равенства представителей (т. е. принимать решения на основе равного согласованного волеизъявления представителей сторон социального партнерства из которых КТС и сформирована). Без обязательной ссылки на применяемый нормативный правовой акт при разрешении споров об установлении или изменении индивидуальных условий труда <7>. В этом случае КТС может стать местом для переговоров, в том числе и с участием посредника. ——————————— <7> Более подробно см.: Зайцева Л. В. Проблемы разрешения индивидуальных трудовых споров об установлении и изменении условий труда // Российский судья. 2005. N 3. С. 46 — 47.
Кроме того, стоит обратить внимание на то, что принятие Закона о медиации никак не повлияло на нормы Трудового кодекса, определяющие порядок разрешения индивидуальных трудовых споров. Но для целей продвижения медиативных процедур представляется необходимым внести некоторые изменения в трудовое законодательство. Например, в ст. 385 ТК можно указать на возможность проведения предварительных переговоров между работником и работодателем при участии медиатора. Возможно, стоило бы установить обязательное применение медиации при разрешении спора об установлении или изменении индивидуальных условий труда, если о нем заявлено в КТС. Также следовало бы предусмотреть норму, устанавливающую (по аналогии с гражданским судопроизводством) правила об отложении рассмотрения дела на определенный период проведения медиации. Что касается перспектив применения медиации по трудовым спорам, поступившим на рассмотрение суда, то здесь следует отметить следующее. На предложение судьи о проведении медиации стороны (при условии их достаточной информированности относительно указанной процедуры) могут ответить согласием при наличии нескольких условий. Во-первых, как отмечал Л. Фуллер, стороны должны находиться в состоянии существенной взаимозависимости <8>. Но относительно индивидуальных трудовых споров здесь существует проблема. Медиация малоэффективна при сильном фактическом (материальном, организационном) неравенстве сторон <9>. В ней может быть не заинтересован работник, который в своем конфликте с работодателем уже дошел до суда и на сохранение нормальных межличностных отношений уже не надеется. Кроме того, для работника судебное разбирательство бесплатно, и, если он не видит перспектив сохранения трудовых отношений, медиация может показаться способом затягивания разрешения проблемы. Поэтому взаимозависимость может наблюдаться в трудовом споре, если стороны связаны друг с другом еще и корпоративными отношениями (например, работник является одним из участников общества с ограниченной ответственностью) или какие-то другие обстоятельства дела свидетельствуют о возможном наличии у них обоюдного интереса закончить спор миром. ——————————— <8> Fuller L. L. Mediation: Its Forms and Functions // Southern California Law Review, 1971. Vol. 44. P. 310. <9> Ралько В. В. Медиация. Сущность и технология. URL: http://www. ralko. ru/.
Во-вторых, обоюдная заинтересованность в медиации может возникнуть в связи с небезупречностью правовых позиций каждой стороны. А потому решение суда для сторон неочевидно, и возможные негативные последствия судебного решения делают переговорный процесс актуальным и востребованным. На наш взгляд, это наиболее реалистичная мотивация применения медиации по трудовому спору. В-третьих, медиация в судебном процессе может привести к мировому соглашению, которое, будучи утвержденным судом, не может быть обжаловано. С этих позиций каждая сторона может быть заинтересована в медиации, проводимой после обращения в суд, как способе окончательно разрешить конфликт по существу и с учетом собственного интереса. Кроме того, это актуально и для случаев, когда в суде защищает свои трудовые права работник или работодатель (по делам о привлечении работника к материальной ответственности) в условиях прекратившихся трудовых отношений, когда стороны не настроены на их возобновление, но необходимо решить спор, возникший в период существования трудовых отношений. Сохранение перспектив дальнейшего сотрудничества вряд ли можно рассматривать как побудительный мотив для применения медиации по трудовому спору, поступившему на рассмотрение в суд. Исключение здесь могут составлять трудовые споры, инициированные работодателем, о возмещении вреда, причиненного работником имуществу работодателя. Обращение же работника в суд часто свидетельствует о крайней степени конфликта и неконструктивной позиции одной или обеих сторон. Хотя могут встречаться и отдельные исключения, когда предшествующие конфликту действия работодателя на момент судебного разбирательства не находят одобрения у его действующего (иногда нового) представителя. Как уже отмечалось выше, медиативные технологии по существу могут применяться не только в рамках, указанных в Законе о медиации. Представляется не совсем обоснованной норма ч. 5 ст. 1 Закона о медиации, которая устанавливает, что процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, затрагивающим права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Здесь следует отметить, что в XX в. медиация возникла именно в связи с необходимостью разрешения коллективных трудовых споров. В 1947 г. в США был создан специальный федеральный орган — Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), которая действует и сегодня <10>. Мало того, глава 61 Трудового кодекса РФ предусматривает в рамках проведения примирительных процедур разрешение трудового спора с участием посредника (того же медиатора). Да, у такого посредника достаточно специфические функции и полномочия, но он тоже не вправе разрешать конфликт и навязывать свою волю сторонам. В этой связи возникает вопрос: не правильнее было бы в Законе о медиации указать, что особенности участия посредника при разрешении коллективного трудового спора устанавливаются Трудовым кодексом? Или хотя бы что деятельность посредника при разрешении коллективного трудового спора не регулируется настоящим Законом <11>? А так получилось, что посредник при разрешении коллективного трудового спора участвует, но медиацией это не является. Во всяком случае Федеральный закон этого посредника не признает медиатором, его деятельность не является процедурой медиации, хотя при проведении переговоров с представителями спорящих сторон он применяет не что иное, как медиативные технологии. ——————————— <10> Носырева Е. И. Альтернативное разрешение споров в США. М.: Городец, 2005. С. 75. <11> Калашникова С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. Серия «Библиотека медиатора». М.: Инфороник Медиа, 2011. Кн. 2. С. 194.
Медиативные технологии могут применяться и фактически применяются и в других формах социального партнерства. И в отношениях по разработке и принятию коллективных договоров и соглашений, и при участии работников и их представителей в установлении условий труда, и в других правоотношениях, непосредственно связанных с трудовыми отношениями, которые, кстати, носят публично-правовой характер. Например, автору несколько раз пришлось участвовать в качестве посредника при проведении очень непростых коллективных переговоров по разработке и заключению коллективного договора. В процессе этих переговоров применялись те же медиативные процедуры, которые завершились подписанием компромиссного проекта коллективного договора. Медиативные процедуры могут также проводиться в рамках реализуемых отношений по управлению и организации труда. Для этого применяется внутрисистемная медиация. Когда, например, внутрисистемным медиатором выступает директор по персоналу, который помогает разрешить конфликт между двумя сотрудниками. В этой ситуации медиатор поддерживает стороны как третье лицо, но является частью конфликтующей системы <12>. Такая медиативная технология может применяться также при разрешении межличностных конфликтов на рабочем месте, связанных с моббингом <13>. ——————————— <12> Вишневская А. В. Конфликтология: Курс лекций. Лекция 12. Медиация как технология регулирования конфликта. URL: http://www. humanities. edu. ru/db/msg/46610. <13> Моббинг — моральное преследование работника со стороны других работников или представителей работодателя (прим. автора).
Таким образом, в трудовых отношениях медиация применяется не только как способ разрешения споров, но и как средство профилактики их возникновения. Медиация способна скорректировать характер взаимодействия сторон, изменить содержание трудового правоотношения, «переориентировать стороны по отношению друг к другу» <14>. Применение медиативных процедур в отношениях, регулируемых трудовым правом, будет способствовать укреплению законности, стабилизации социально-трудовых отношений и «утверждению начал справедливости и безопасности» <15>. ——————————— <14> Архипов В. В. Медиация — предмет изучения теоретико-правовых дисциплин // Третейский суд. 2009. N 1 (61). С. 56. <15> Львова О. А. Медиация — шаг вперед к гражданскому обществу // Российская юстиция. 2010. N 1. С. 12.
