Орловский Ю. П., доктор юридических наук, ординарный профессор, заведующий кафедрой трудового права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», один из основных разработчиков ТК РФ, заслуженный деятель науки РФ.
В последнее время широко обсуждаются вопросы совершенствования трудового законодательства. Многие из них рассматривались и на страницах журнала «Трудовое право».
Есть все основания полагать, что новый состав Государственной Думы значительно изменит содержание Трудового кодекса. Будут предприняты меры по всестороннему развитию социального партнерства, более полному использованию гибких форм занятости, созданию благоприятных условий для развития малого бизнеса, повышению качества рабочей силы.
Нельзя не отметить, что действующий Трудовой кодекс регулирует традиционные трудовые отношения между работниками и работодателями с четко определенным перечнем правомочий и обязанностей каждой из сторон трудового договора, а нестандартные трудовые отношения, которые получили широкое распространение, находятся вне правового поля. К таким отношениям относятся отношения, возникающие между работодателями и работниками, выполняющими работу дистанционно. Такая работа выполняется достаточно широким кругом лиц. К ним относятся программисты, дизайнеры, телеоператоры, журналисты, переводчики, редакторы и другие.
В будущем можно прогнозировать расширение дистанционного труда. В Генеральном соглашении между Общероссийским объединением работодателей, Общероссийским объединением профсоюзов и Правительством Российской Федерации на 2011 — 2013 гг. предусмотрено формирование правовых основ новых форм организации рабочих мест с учетом изменений в экономике и на рынке труда, в том числе рабочих мест, не требующих постоянного присутствия работника.
Для дистанционного труда характерно выполнение трудовой функции вне места заключения трудового договора, без соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, устанавливающих время начала и окончания работ. Совершенно очевидно, что такие признаки трудовых отношений, изложенные в ст. 15 ТК, как личное выполнение работ, подчинение распоряжениям работодателя, не всегда применимы к отношениям, возникающим при выполнении дистанционного труда. Однако адекватное правовое регулирование этих отношений отсутствует. Не выполняет эту задачу и гл. 49 «Особенности регулирования труда надомников» ТК в действующей редакции. Основы соответствующего регулирования следует закрепить в Трудовом кодексе. К таким основам относится определение понятия работников, выполняющих работу дистанционно, предоставление работникам права распределять рабочее время по своему усмотрению, установление правила о выполнении работы с привлечением членов его семьи или других лиц (при этом трудовые отношения между работодателем и привлекаемыми к работе лицами не возникают).
Особенности места выполнения работ в помещениях, не принадлежащих работодателю, исключают применение всех норм, предусматривающих обязанность работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Однако главное требование остается неизменным: работа, выполняемая работником дистанционно, должна выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда. Поэтому необходимо обеспечить систематический контроль за соблюдением правил по охране труда. Порядок и сроки такого контроля целесообразно предусмотреть в трудовом договоре.
С учетом специфики условий труда лиц, выполняющих работу дистанционно, следует предусмотреть в качестве дополнительного основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя невыполнение работником требований по соблюдению правил пожарной безопасности, санитарных и гигиенических норм, правил охраны труда и надлежащих жилищно-бытовых условий. Это дополнительное основание может быть изложено также в виде условий трудового договора, расторжение которого возможно в таком же порядке, как предусмотрено п. 3 ст. 278 ТК РФ. Чтобы реализовать данное предложение, следует включить в Трудовой кодекс норму о расторжении трудового договора с работником, выполняющим работу дистанционно, по основаниям, предусмотренным трудовым договором.
Серьезного анализа заслуживает развитие предпринимательства и самозанятости безработных граждан.
Развитие предпринимательства означает, прежде всего, создание благоприятных условий для организации малого бизнеса, его расширения. Помимо финансовой поддержки, льготных ставок и кредитов, оказания помощи в подготовке документов для государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей необходимо внести в Трудовой кодекс дополнения, отражающие особенности труда лиц, работающих в организациях малого бизнеса. В ТК имеется лишь одна статья — ст. 59, предусматривающая заключение трудового договора с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек).
Трудовое законодательство, к сожалению, не предусматривает дифференциацию правовых норм в зависимости от того, регламентируются ли трудовые отношения в крупных организациях с большим количеством работников или регулируется труд тех, кто трудится в сфере малого бизнеса. Реформа трудового законодательства применительно к организациям малого бизнеса должна быть проведена за счет дальнейшего расширения индивидуального договорного регулирования и отказа от различных документов, которыми оформляется в настоящее время прием на работу. В частности, в организациях малого бизнеса следует отказаться от трудовых книжек, штатного расписания и иных локальных актов. Трудовой договор в организации малого бизнеса призван решить вопросы, которые в настоящее время являются предметом централизованного регулирования: режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков.
В отличие от действующего законодательства, предусматривающего выплату выходного пособия при расторжении трудового договора по соответствующим основаниям, порядок увольнения работников, в организациях малого бизнеса такие вопросы должны быть решены в трудовом договоре.
Малый бизнес особенно зависим от экономической конъюнктуры, которой свойственны финансовые риски и иные негативные последствия. Поэтому в порядке исключения следует предоставить право организациям малого бизнеса заключать с работниками срочный трудовой договор с продлением на срок, но не более чем на пять лет для каждого такого продления.
Важным фактором развития малого бизнеса является содействие безработным в организации собственного дела.
Выполнение антикризисной программы, принятой в России по преодолению кризиса, убедительно свидетельствует, что среди различных антикризисных мер одной из наиболее эффективных оказалась организация безработными собственного дела.
С гражданином, желающим и способным заниматься предпринимательской деятельностью, орган службы занятости заключает договор, согласно которому гражданин обязуется организовать собственное дело и заниматься предпринимательской деятельностью не менее 12 месяцев, а орган службы занятости — выдать безвозмездную субсидию. Размер субсидии определяется как величина 12-месячного пособия по безработице, причитающегося данному гражданину. Если же гражданин открывает дело, в рамках которого создаются новые рабочие места, на которые органы занятости направляют безработных с целью трудоустройства, то помимо безвозмездной субсидии может быть предоставлена и дополнительная дотация из расчета 75% 12-месячного пособия по безработице, причитающегося безработному, направляемому органами занятости, но не более чем для 10 нанимаемых работников. Выделение дотации производится при условии заключения с безработным трудового договора на срок не менее 12 месяцев.
Учитывая, что рабочие места создаются в основном в среде малого бизнеса, целесообразно принять меры по их организации. С этой целью нуждается в обсуждении вопрос о повышении по сравнению с общим размером пособия по безработице пособия тем, кто изъявил желание открыть собственное дело. По нашему мнению, нет оснований приравнивать размер пособия по безработице, выдаваемого на общих основаниях, к пособию по безработице, используемому гражданином не только для своего трудоустройства путем организации собственного дела, но и для создания рабочих мест для других безработных.
Реформирование трудового законодательства должно осуществляться путем внесения изменений и дополнений не только в конкретные правовые нормы, но и в общие начала Трудового кодекса.
Ошибочно считать, что незыблемость Трудового кодекса подчеркивается отсутствием каких-либо изменений в общих началах основного кодифицированного акта в сфере труда.
Законодатель обращал и обращает внимание, прежде всего, на пробелы, противоречия в правовом регулировании конкретных трудовых отношений. Один из ориентиров таких пробелов, противоречий — судебная практика, которая подсказывает вопросы, требующие своего решения.
Однако очевидно, что эффективность правовых норм, регулирующих трудовые отношения по применению личного труда, тесно связана с решением общих положений трудового законодательства. Одним из вопросов, относящихся к этим общим положениям, является вопрос о предмете трудового законодательства. Статья 1 ТК РФ исходит из традиционного представления об отношениях, регулируемых трудовым законодательством, — это трудовые отношения и отношения, непосредственно связанные с ними. Однако круг данных отношений, по нашему мнению, неоправданно расширен. Концепция единого трудового отношения с различными правами и обязанностями его сторон разрушена за счет выделения из его состава отношений, которые не имеют самостоятельного значения. Пример такого выделения — отношения, связанные с материальной ответственностью, хотя эти отношения — неразрывная часть трудового отношения по реализации обязанности возмещения ущерба, причиненного одной стороной другой стороне. Вряд ли можно согласиться и с тем, что отношения по ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений являются самостоятельными отношениями, тесно связанными с трудовыми. Они определяют содержание отношений по социальному партнерству, которые правомерно рассматриваются как самостоятельные отношения.
В последнее время суды при рассмотрении трудовых споров о восстановлении на работе, выплате компенсаций руководителями организации при прекращении трудового договора по п. 2 ст. 278 ТК РФ, о проверке по заявлению истца-работника обоснованности сокращения штата стали широко использовать принцип недопустимости злоупотребления правом. И хотя нормативное обоснование для применения этого принципа отсутствует, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15 марта 2005 г. N 3-П по делу «О проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Болховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан» подчеркнул, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений. На необходимость применения этого принципа судами общей юрисдикции обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Злоупотребление правом, как указал Пленум Верховного Суда РФ, возможно как со стороны работника, так и со стороны работодателя. При установлении факта злоупотребления правом со стороны работника суд может отказать в удовлетворении иска о восстановлении на работе, поскольку работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника. Если злоупотребляет своим правом работодатель, то судьи, установив такой факт, считают его достаточным основанием для удовлетворения иска работника. Учитывая значение принципа недопустимости злоупотребления правом при регулировании трудовых отношений, целесообразно этот принцип включить в ст. 2 ТК РФ, где излагаются основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.
Важной задачей реформирования трудового законодательства является анализ конкретных правовых норм на предмет их соответствия основным принципам трудового права. При выявлении такого несоответствия необходимо вносить соответствующие изменения. По нашему мнению, не соответствует принципу добровольности принятия на себя обязательств ст. 48 ТК РФ, установившая порядок присоединения к отраслевому соглашению на федеральном уровне. Эта статья предусматривает, что даже при мотивированном отказе присоединиться к отраслевому соглашению решение о неприсоединении не может считаться состоявшимся. Предпринимаются дополнительные меры, чтобы работодатель присоединился к отраслевому соглашению.
В правоприменительной практике немало случаев, когда вместо трудовых договоров заключаются гражданско-правовые договоры, а возникающие в связи с этим отношения регулируются нормами гражданского законодательства. Чтобы исключить такое регулирование, в ч. 4 ст. 11 ТК РФ содержится важное положение о том, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяется трудовое законодательство. Однако практика применения трудового законодательства свидетельствует, что пока не удалось избежать случаев заключения гражданско-правовых договоров при обстоятельствах, когда необходимо заключать трудовые договоры. В связи с этим предлагается установить четкие признаки трудовых отношений, наличие которых несовместимо с заключением гражданско-правовых договоров, а также усилить ответственность работодателей за отказ заключить трудовой договор, когда между ними и работниками устанавливаются трудовые отношения.
Важно также подчеркнуть в Трудовом кодексе неприменимость к трудовым отношениям норм гражданского законодательства. Статья 5 ТК РФ, определяя виды источников трудового права, не указывает среди них нормы гражданского законодательства. Однако в судебной практике немало дел, когда работодатель предъявляет иск о признании недействительности трудового договора на основании ст. 168 ГК, согласно которой сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. В ряде случаев стороны трудовых отношений ссылаются и на другие статьи ГК РФ. Чтобы исключить подобные случаи, в ст. 5 ТК РФ целесообразно включить положение о том, что к трудовым отношениям нельзя применять нормы гражданского законодательства, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом. В частности, имеется в виду ч. 2 ст. 277 ТК, где указано, что в случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством.
Конституция Российской Федерации относит трудовое законодательство к предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Поэтому исключительно важное значение имеет вопрос о разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в регулировании совместных отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Это разграничение дано в ст. 6 Трудового кодекса, которая перечисляет круг вопросов, требующих федерального регулирования.
Вместе с тем не все положения ст. 6 ТК РФ бесспорны. Во-первых, определяя круг вопросов, которые могут решаться только на федеральном уровне, Трудовой кодекс одновременно предусматривает, что если по этим вопросам не приняты федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, то соответствующее нормотворчество осуществляется субъектами Российской Федерации. Вряд ли правомерно считать отсутствие федерального уровня регулирования трудовых отношений основанием для нормотворчества субъектов Российской Федерации. Их правовое поле — вопросы, не отнесенные к полномочиям федеральных органов государственной власти. Во-вторых, по нашему мнению, некоторые из вопросов, отнесенных к федеральному уровню регулирования, могли бы быть предметом совместной компетенции. К таким вопросам можно отнести особенности регулирования труда отдельных категорий работников. Так, условия труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, по существующей практике регулируются не только на федеральном уровне, но и субъектами Российской Федерации. Их бюджеты используются для установления более высокого уровня трудовых прав и гарантий по сравнению с федеральным уровнем.
Наконец, если рассматривать вопросы реформирования общей части трудового законодательства, нельзя не обратить внимания на то, что наше законодательство не во всех случаях приведено в соответствие с Конвенциями МОТ, ратифицированными Российской Федерацией. В качестве примера можно привести Конвенцию N 132 «Об оплачиваемых отпусках», ратифицированную Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 139-ФЗ. Данная Конвенция по ряду вопросов содержит иное решение, чем это предусмотрено в ТК РФ.
Необходимо в полном объеме инкорпорировать Конвенции МОТ и иные международные правовые нормы о труде, ратифицированные нашим государством, в Трудовой кодекс Российской Федерации.
К недостаткам ТК РФ можно отнести отсутствие в общей части коллизионных норм, относящихся к иностранным гражданам. Имеется лишь рамочная статья — ст. 11, которая не может быть регулятором различных ситуаций, возникающих в связи с использованием труда иностранных граждан, работающих как на территории Российской Федерации, так и в российских учреждениях, находящихся за рубежом.
Одно из ключевых предложений по изменению Трудового кодекса касается срочных трудовых договоров. Предлагается расширить основания для заключения срочного трудового договора, разрешить работодателям с согласия работников продлевать заключенные срочные трудовые договоры.
Вряд ли можно утверждать, что в настоящее время возможности работодателя по заключению срочного трудового договора ограничены. Согласно ст. ст. 58 и 59 ТК РФ срочные трудовые договоры заключаются не только тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, но и по соглашению сторон. Никаких предварительных условий для заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон не требуется. Часть 2 ст. 58 ТК РФ о заключении срочных трудовых договоров по соглашению сторон указывает, что такие договоры могут заключаться без учета характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Если учесть, что перечень лиц, с которыми могут заключаться трудовые договоры согласно ч. 2 ст. 59, носит открытый характер (поскольку срочные трудовые договоры по соглашению сторон могут заключаться и в иных случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами), то становится очевидным широкий масштаб заключения срочных трудовых договоров.
Полагаю, что определить в качестве общей нормы случаи заключения срочного трудового договора вряд ли возможно и, видимо, нецелесообразно. Трудовой кодекс не должен содержать запрет на заключение с работниками срочных трудовых договоров. В каких случаях заключать срочный трудовой договор, решают сами участники трудовых отношений — работники и работодатели в коллективных договорах или иных актах социального партнерства.
Нельзя не отметить, что Трудовой кодекс недостаточно учитывает квалификационный фактор, хотя на современном этапе развития экономики квалификация работника является не только одним из основных условий повышения производительности труда, но и важным фактором жизнедеятельности работников, лишенных во многих случаях возможности иметь дополнительный источник рабочей силы на рынке труда из-за дефицита трудовых ресурсов.
Квалифицированный труд должен быть трудом эффективным. Важнейшее средство его эффективности — оплата труда. Дешевый труд несовместим с высоким показателем в работе. Трудовой кодекс должен по-новому решить вопросы оплаты труда и, в частности, перейти на установление системы часовых ставок, определяемых по среднестатистическим показателям уровня жизни трудоспособного населения. Помимо форм, систем и размеров оплаты труда, которые работодатель использует самостоятельно для оценки труда работников, следует предусмотреть систему индивидуального стимулирования для вознаграждения более производительного труда.
Трудовой кодекс должен, наконец, реализовать положения ст. 133 ТК РФ о том, что минимальный размер оплаты труда устанавливается одновременно на всей территории Российской Федерации федеральным законом и не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения. В настоящее время реализация данного положения не связана с конкретным сроком. Так, указано в ст. 421 ТК РФ, порядок и сроки поэтапного повышения минимального размера оплаты труда до размера прожиточного минимума трудоспособного населения устанавливаются федеральным законом. Более чем десятилетний период со дня введения в действие Трудового кодекса — достаточный срок, чтобы установить минимальный размер оплаты труда на уровне не ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения.
В трудовом законодательстве имеется значительное число норм, непосредственно относящихся к качеству рабочей силы. Эти нормы присущи различным стадиям трудовых отношений начиная с их возникновения и заканчивая прекращением. На стадии заключения трудового договора проверка квалификации работника — основная цель предварительного испытания; в процессе исполнения трудовых обязанностей квалификация работника подлежит оценке путем прохождения испытания; более высокая квалификация работников является основанием для преимущественного оставления на работе при расторжении трудового договора в связи с сокращением штата, а недостаточная квалификация — причина прекращения трудового отношения в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе.
Если рассматривать предварительное испытание как индикатор квалификации при возникновении трудового отношения, то можно утверждать, что в настоящее время практически все работники, кроме тех, кому по закону нельзя устанавливать испытание, заключают трудовой договор с условием об испытании. По нашему мнению, вопрос о том, кто не должен проходить предварительное испытание, следует решать не в законе, а в коллективном договоре или локальном нормативном акте. Это предложение вызвано тем, что нельзя обоснованно решить данный вопрос без учета технической оснащенности работодателя, наличия в штатном расписании должностей, не имеющих аналогов и характеризующихся своей уникальностью. У каждого работодателя имеются свои особенности, которые должны проявляться, в частности, в дифференцированном решении вопроса о том, кто не должен проходить испытание.
Действующее законодательство предусматривает, что испытание устанавливается работникам только при приеме на работу. Это правило не способствует безошибочному решению вопроса о переводе работника на более высокую должность. Полагаю, что следует обсудить вопрос об установлении испытания при переводе работника на другую работу внутри организации. Общепризнанно положение о том, что установленный срок испытания при заключении трудового договора не может быть изменен. Однако в настоящее время положение о неизменности срока испытания скорректировано. Эта коррекция не касается продления срока испытания, поскольку такое продление означало бы ухудшение положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Вместе с тем нет никаких препятствий для уменьшения установленного срока испытания по письменному соглашению сторон. Работодатель убедился в квалификации принимаемого работника, а последний удовлетворен прохождением испытания в столь короткие сроки. Интересы сторон трудового договора в отношении срока испытания совпадают. Соответствующее разъяснение было дано Федеральной службой по труду и занятости от 17 мая 2011 г. N 1329-6-1.
Одним из важных средств, способствующих повышению качества рабочей силы, является проведение аттестации работника. Аттестация позволяет правильно оценить квалификацию работников, принять меры к обновлению персонала за счет расторжения трудового договора с работниками, не справляющимися со своими трудовыми обязанностями по причине недостаточной квалификации, создать необходимый резерв для выдвижения.
В настоящее время аттестация применяется не только для периодической проверки деловой квалификации, но и в разовом порядке — для расторжения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Необходимое условие правомерности применения данного основания — подтверждение недостаточной квалификации результатами аттестации.
Роль аттестации в оценке знаний работников проявляется и в том, что в настоящее время для решения вопроса о расторжении трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе недостаточно только отрицательного решения аттестационной комиссии. Важно также, чтобы это решение было принято с соблюдением определенной процедуры. На это обстоятельство обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ, который в своем Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 указал, что аттестация должна проводиться в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. В дальнейшем этот вывод Верховного Суда РФ законодатель закрепил в Трудовом кодексе — ч. 2 ст. 81 ТК РФ. Вместе с тем следует признать, что Трудовой кодекс индифферентно относится к аттестации. Этот вопрос рассматривается лишь в рамочном плане, хотя по многим категориям работников отсутствуют нормативные правовые акты, непосредственно регулирующие порядок проведения их аттестации. Большинство работодателей принимают локальные положения об аттестации, руководствуясь Постановлением Совета Министров СССР от 26 июля 1973 г. N 531 «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» и Положением о порядке проведения аттестации от 5 октября 1973 г. в части, не противоречащей ТК РФ.
Было бы целесообразно, чтобы основные принципиальные вопросы аттестации были решены в Трудовом кодексе. Это будет способствовать объективной оценке деятельности работников, формированию кадрового потенциала, отвечающего потребностям современного этапа развития экономики.
Вышеназванные предложения будут способствовать совершенствованию трудового законодательства, приведению его содержания в соответствие с развитием социально-экономических отношений.
