(Винокурова Т. В., Астафьев Ю. В.) («Российская юстиция», 2008, N 1)
ПРОБЛЕМА ПОЛУЧЕНИЯ СВЕДЕНИЙ О ТЕЛЕФОННЫХ СОЕДИНЕНИЯХ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ОРД
Т. В. ВИНОКУРОВА, Ю. В. АСТАФЬЕВ
Винокурова Т. В., судья Воронежского областного суда.
Астафьев Ю. В., заведующий кафедрой уголовного процесса юридического факультета ВГУ, кандидат юридических наук.
Защита конституционных прав и свобод граждан является одним из проявлений реализации обеспечительной функции государства. Уровень защищенности прав граждан при осуществлении правоприменения — свидетельство развитости правового государства. В этой связи понятно и обоснованно стремление российского законодателя установить должную систему гарантий прав и интересов граждан в такой весьма специфичной сфере, как оперативно-розыскная деятельность. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» установил особые процедуры получения судебных санкций на оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища (ст. 8 Закона). Однако правоприменительная практика и развитие технического прогресса поставили ряд новых вопросов, решение которых требовало реакции законодателя. К их числу относится и проблема правовой оценки системы действий, связанных с таким мероприятием, как прослушивание телефонных переговоров. Действующий Закон об ОРД в п. 10 ст. 6 называет оперативно-розыскным мероприятием конкретное прослушивание (кстати, как и УПК РФ — аналогичное следственное действие). Сам данный термин предполагает весьма конкретное его толкование как «совокупности действий по конспиративному слуховому контролю с помощью технических средств переговоров, ведущихся по линиям телефонной связи… или односторонних сообщений, и, как правило, их фиксации с целью обнаружения сведений о преступной деятельности изучаемого лица, выявления его связей и получения иной информации, способствующей решению конкретных задач ОРД» <1>. ——————————— <1> Шумилов А. Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М.: Изд-ль Шумилова И. И., 2003. С. 83.
Конституция РФ в ч. 2 ст. 23 содержит запрет ограничивать тайну телефонных переговоров иначе как по судебному решению. Статья 63 Федерального закона «О связи» устанавливает ограничение тайны телефонных переговоров правилами, установленными федеральным законодательством. При этом ст. 64 того же Закона обязывает операторов связи предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами. Отметим, что и в Конституции, и в Законе «О связи», и в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет о телефонных переговорах. Однако данные нормативные акты принимались в период, когда мобильные системы связи еще не получили широкого распространения. С их появлением на рынке услуг возникла и расширилась такая форма контакта с абонентами и их обслуживания, как учет входящих и исходящих соединений. В практической оперативно-розыскной деятельности зачастую именно информации о произведенных соединениях зачастую вполне достаточно для решения конкретных задач ОРД. Закономерной стала практическая (и доктринальная в целом) постановка вопроса о необходимости получения судебного разрешения на получение у операторов связи такого рода информации. Суды в различных регионах Российской Федерации рассматривали данную проблему с различных позиций. Одни из судей, руководствуясь буквальным (и, по нашему мнению, единственно верным) понятием «прослушивание телефонных переговоров», отказывались выдавать разрешения оперативно-розыскным органам, полагая, что они вполне могут самостоятельно получить соответствующую информацию от операторов связи в рамках положений ст. 64 Закона «О связи». Другие судьи рассматривали получение такого рода информации в качестве ограничения тайны телефонных переговоров и принимали ходатайства оперативно-розыскных работников к рассмотрению и разрешению. При этом отсутствие такого рода разрешений рассматривалось затем в судебном разбирательстве как основание для исключения доказательств. Сложившаяся ситуация привела к обращению судей с запросом в Конституционный Суд РФ. Судьба этого запроса представляет отдельный интерес. Конституционный Суд отказал в его принятии своим определением <2>, поскольку запрос требовал разъяснения соответствия Конституции РФ норм Закона «О связи», а каких-либо неопределенностей между данными актами Конституционный Суд не усмотрел. ——————————— <2> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.10.2003. N 345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда г. Липецка «О проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи».
Вместе с тем в указанном Определении Конституционного Суда РФ было впервые дано толкование спорного положения о существе информации о входящих и исходящих соединениях, т. е. фактически дан ответ на содержательную сторону судейского запроса. Конституционный Суд указал: «Право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерацией и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения» <3>. ——————————— <3> Указ. Определение КС РФ.
Полагаем, что при такой трактовке ситуации Конституционный Суд допустил расширительное толкование действующего законодательства и самой Конституции. Зададимся вопросом: в чем именно состоит нарушение тайны переговоров при получении сведений о входящих и исходящих соединениях? Предмет разговора оперативным сотрудникам неизвестен, его конкретное содержание также не раскрывается. Доступной становится лишь информация о звонках, поступивших контролируемому абоненту и звонках, произведенных им. Такого рода тайна никоим образом не связана с термином «слушать». Она сродни наблюдению, при котором также производится фиксация всех контактов контролируемого лица. Но для наблюдения не требуется никакого судебного решения! В юридической литературе высказано предложение о характеристике получения информации о входящих и исходящих звонках как оперативно-розыскного мероприятия «наведение справок», но требующего судебного разрешения <4>. При всей аргументированности такой позиции необходимо отметить, что она не в полной мере отражает позицию Конституционного Суда РФ, отнесшего информацию о телефонных соединениях именно к прослушиванию. ——————————— <4> Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, К. Синилова. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 354 — 355.
Интерес представляет также комплекс вопросов о временном периоде разрешений на получение информации о телефонных соединениях, а именно: а) может ли такая информация быть истребована за любой срок до дня исследования (например, за пять предыдущих лет); б) требуется ли ввести четкое ограничение сроком разрешения судьи на снятие такой информации или достаточно общего срока в 180 суток; в) какую мотивировку должно содержать ходатайство оперативных сотрудников и постановление судьи с учетом первого и второго обстоятельств? Положительный ответ на первый вопрос с неизбежностью приведет к нарушению всех мыслимых пределов ограничения прав граждан. Ограничение же сроком в большинстве случаев сделает информацию бессмысленной. Ситуация усложнилась в связи с введением в Уголовно-процессуальный кодекс РФ нового следственного действия — контроль и запись переговоров. Теперь уже проблемы с разрешением на тарификацию возникли и у следователей. Вполне закономерным стало надзорное Определение Верховного Суда РФ от 02.06.2006 <5>. Вопрос ставился о том, обоснованно ли судья отказал следователю в выдаче разрешения на получение тарификации при расследовании дела о краже мобильного телефона. Судья мотивировал отказ тем, что разрешение на прослушивание, а следовательно, и на тарификацию, может быть дано лишь по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. ——————————— <5> Надзорное Определение Верховного Суда РФ от 02.06.2006 по делу N 9-ДП06-10.
Верховный Суд высказался весьма категорично: «При производстве выемки у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона». Несмотря на то что речь идет о похищенном телефоне, суть ответа не меняется — информация о звонках не является тайной переговоров. В Определении отмечается недопустимость создавать такого рода препятствия для всестороннего и объективного расследования дела. Парадокс ситуации очевиден. Два решения высших судебных инстанций противоречат друг другу! Полагаем, что проблема состоит в стремлении подменить защиту конституционных прав граждан мелочной опекой. Это лишь тормозит реальную борьбу с преступностью. Необходимость корректировать устаревшие нормы права, усиливая их содержательный характер, очевидна. Однако, как нельзя подменять сущности формой, так нельзя и наделять сущности несвойственным им содержанием. Оперативно-розыскное законодательство и Закон «О связи» в полной мере позволяют оперативным сотрудникам получить сведения о входящих и исходящих соединениях без судебного разрешения. Применительно к деятельности следователей данная информация вполне может быть получена в процессе производства обычной выемки. Защита конституционных прав и законных интересов граждан в процессе оперативно-розыскной деятельности не должна превращаться в абстракцию, препятствующую реальной борьбе с преступностью. В то же время только развернутый контроль за соблюдением законности оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, использованием их результатов в доказывании сделает обеспеченность прав реальностью.
