Действующая в настоящее время редакция ч. 4 ст. 61 Трудового кодекса РФ в отличие от прежней редакции (от 09.05.2005) не обязывает работодателя выяснять причину, по которой работник не приступил к работе в установленный срок (в день начала работы). Ранее (до 06.10.2006) работодатель был обязан аннулировать трудовой договор, только если работник не приступил к работе в течение недели от установленного срока без уважительных причин.
Если работник не приступает к работе в установленный срок (день начала работы), то работодатель вправе принять решение об аннулировании трудового договора. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). При этом аннулирование заключенного с работником договора является правом, а не обязанностью работодателя, который не обязан выяснять причину, по которой работник не вышел на работу. Например, организация 02.07.2012 заключила с работником трудовой договор. Согласно условиям трудового договора работник обязан приступить к работе 10.07.2012. Однако по неизвестным причинам ни 10 июля 2012 года, ни в последующие дни он на работу не вышел и к выполнению своих должностных обязанностей не приступил. Как поступить работодателю в данной ситуации? Может ли он уволить работника за прогул? В данном случае работодатель не вправе уволить работника за прогул, а может аннулировать заключенный с ним трудовой договор. Таким образом, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, даже если работник не приступил к работе по уважительной причине (например, в связи с его временной нетрудоспособностью). Работодателю, чтобы аннулировать трудовой договор, необходимо зафиксировать факт невыхода работника на работу (составить соответствующий акт за подписью не менее чем двух свидетелей, докладную записку непосредственного руководителя работника на имя руководителя организации), издать приказ об аннулировании трудового договора. Данный приказ можно издать на следующий день, после дня, когда работник не вышел на работу или в более поздний срок. Это связано с тем, что ТК РФ не содержит ограничений на период, в течение которого может быть принято решение об аннулировании трудового договора, если работник не вышел на работу не только в день начала работы, но и в последующие дни. Аннулирование трудового договора не является увольнением работника и оформляется работодателем соответствующим приказом. Поскольку унифицированная форма приказа об аннулировании трудового договора не утверждена, его можно составить в свободной форме. Трудовая книжка ведется работодателем на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной (ч. 3 ст. 66 ТК РФ). Если работник не приступил к работе, то запись в его трудовую книжку не вносится (п. 4 письма Роструда от 19.03.2012 N 395-6-1). При отсутствии записи в трудовой книжке работника о приеме его на работу вносить в нее запись об аннулировании трудового договора не потребуется (письмо Роструда от 19.12.2007 N 5203-6-0). Если запись была внесена, то работодателю необходимо ее отменить (признать недействительной). Рекомендуем работодателям вносить запись о приеме на работу в трудовую книжку работника только после того, как он фактически приступит к исполнению своих трудовых обязанностей и проработает более пяти дней. Если работодатель ведет журнал регистрации трудовых договоров, то в него следует внести запись об аннулировании трудового договора, заключенного с работником, и сделать аналогичную на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Из норм ст. ст. 16 и 56 ТК РФ следует, что одним из основных признаков возникновения трудовых отношений является выполнение работником трудовой функции. Факт заключения трудового договора свидетельствует о возникновении между сторонами лишь правоотношений по трудоустройству, которые предшествуют непосредственно трудовым отношениям и заканчиваются, когда работник приступил к выполнению трудовой функции. Если этого не произошло, то трудовые отношения между сторонами не возникли. В таком случае работодатель вправе именно аннулировать трудовой договор, заключенный с работником, а увольнять работника за прогул не может (Определение ВС РФ от 18.02.2010 N 4-В09-54). В случае аннулирования трудового договора работник имеет право на получение пособия по временной нетрудоспособности, если нетрудоспособность наступила в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования <1>. Согласно разъяснениям ФСС России, пособие по временной нетрудоспособности выплачивается работнику со дня, с которого он должен был приступить к работе <2>. Порядок выплаты этого пособия определен Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (в ред. от 03.12.2011) и Положением об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 N 375 (в ред. от 01.03.2011). Если заболевание или травма наступили в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования, пособие по временной нетрудоспособности (за исключением заболевания туберкулезом) выплачивается не более чем за 75 календарных дней. ——————————— <1> Часть 4 ст. 61 ТК РФ, ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (в ред. от 01.07.2011). <2> Письмо ФСС России от 15.08.2007 N 02-13/07-7585.
Отметим, что, если в последующем стороны примут решение о вступлении в трудовые отношения и заключении нового трудового договора, аннулирование предыдущего трудового договора не будет служить для этого препятствием.
