(Бессарабов В. Г., Маматов М. В.) («Миграционное право», 2010, N 3)
СОСТОЯНИЕ ЗАКОННОСТИ В СФЕРЕ ТРУДОВОЙ МИГРАЦИИ И РАБОТА ОРГАНОВ ПРОКУРАТУРЫ
В. Г. БЕССАРАБОВ, М. В. МАМАТОВ
Бессарабов В. Г., заведующий отделом проблем прокурорского надзора и укрепления законности в сфере конституционных прав и свобод человека и гражданина НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, профессор, доктор юридических наук.
Маматов М. В., ведущий научный сотрудник отдела проблем прокурорского надзора и укрепления законности в сфере конституционных прав и свобод человека и гражданина НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, кандидат юридических наук.
Вопросы миграции в России в последние годы переросли в сложнейшую государственную проблему, основные аспекты которой обозначены в Концепции регулирования миграционных процессов в Российской Федерации, одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 01.03.2003 N 256-р <1>. В этом документе отмечается, что «современная миграционная ситуация в Российской Федерации, являясь следствием сложной социально-экономической обстановки, свидетельствует о том, что для достижения социального процветания и экономического прогресса требуются твердая воля государства и внимание всего российского общества к достижению в стране прочного правопорядка и законности в области регулирования миграционных процессов». ——————————— <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 10. Ст. 923.
Поиск современной парадигмы развития миграционного законодательства, начавшийся с момента принятия в 1993 г. Конституции Российской Федерации, сопровождается резкими колебаниями миграционной политики (от создания режима благоприятствования миграции до порой жесткого ограничения и смены вновь на более мягкий режим для отдельных категорий, например соотечественников), проведением «миграционных амнистий», усилением контроля за миграцией, совершенствованием системы управления в сфере миграции, что находит свое отражение в законодательстве в сфере миграции, определяя его нестабильность <2>. ——————————— <2> См.: Самойлов В. Д. Основы миграционного права. М., 2009. С. 98 — 119.
В настоящий момент миграционное законодательство Российской Федерации соотносительно с заявленными целями, полагаем, можно считать сформированным по его основным параметрам. Но было бы иллюзией считать внушительный массив принимаемых правовых актов синонимом реального переустройства общественных отношений: результаты прокурорских проверок свидетельствуют о крайне распространенном характере случаев нарушений в этой области общественных отношений, в том числе неисполнения требований законов, причем на всех стадиях миграционного процесса. В этой связи особый научно-практический интерес с позиции заложенного в рассматриваемых правоотношениях социально-экономического потенциала представляет анализ состояния законности в сфере трудовой миграции. По данным ФМС России, общая численность иностранных работников в России на 1 января 2010 г. составила 2 223 596 человек, в том числе выходцев из государств — участников СНГ — 1 648 250. Причем имеются все предпосылки к тому, что приведенные показатели будут только расти, поскольку потребность России в рабочей силе со временем будет возрастать. Однако в ходе прокурорских проверок продолжают вскрываться грубые нарушения законодательства о порядке привлечения иностранной рабочей силы, повсеместные факты несоблюдения трудовых прав иностранных работников. Причем такие нарушения допускаются повсеместно и практически всеми участниками миграционных правоотношений. Так, работодатели, получившие разрешение на привлечение и использование иностранных работников и заключившие с последними трудовые или гражданско-правовые договоры на выполнение работ (оказание услуг), не всегда направляют в органы занятости населения сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности и заключении с ними названных договоров; налоговые органы о данных фактах также не уведомляются. Распространены случаи непредставления после получения разрешений на работу документов, подтверждающих отсутствие у работника заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, сертификатов об отсутствии ВИЧ-инфекции. Отмечаются неединичные факты использования работодателями иностранных работников для трудовой деятельности по профессиям и в субъектах Российской Федерации, которые не указаны в разрешениях на привлечение и использование иностранных работников. Как правило, при получении разрешения работодателями заявляется потребность в работниках, занимающихся неквалифицированным трудом, дефицит которых имеется в Российской Федерации, тогда как фактически привлеченные таким образом иностранные работники назначаются в последующем на должности, требующие квалификации различной степени. Документы же, подтверждающие профессиональную квалификацию, истребуются далеко не всегда. Повсеместно допускается привлечение к труду иностранных граждан без предварительного получения соответствующих разрешений. Работодателями зачастую привлекаются к работе лица, не имеющие разрешений на работу, нередко не обеспечивается получение иностранными гражданами таких разрешений, не представляются документы, необходимые для их регистрации по месту пребывания. Органы миграционной службы часто не уведомляются работодателями о досрочном расторжении трудовых договоров с иностранными работниками, о самовольном оставлении ими места работы или места пребывания, что препятствует осуществлению контроля за законностью пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации. Пользуясь бесправным положением мигрантов, работодатели повсеместно грубо нарушают права иностранных работников при осуществлении ими трудовой деятельности. Такие нарушения обусловлены стремлением хозяйствующих субъектов получать максимальную прибыль за счет ущемления трудовых прав иностранных работников, защита которых затруднена зависимостью от работодателей, незнанием норм трудового законодательства. Так, вопреки требованиям ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации в трудовых договорах с иностранными работниками не указываются такие существенные условия, как конкретные трудовые функции работников, права и обязанности сторон, характеристика условий труда, компенсации и льготы работникам, режим труда и отдыха, виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. При этом копии трудовых договоров работникам выдаются не всегда, трудовые книжки также не заводятся. В трудовые договоры включаются положения, существенно ущемляющие права работников, — о не предусмотренных законодательством основаниях для увольнения, продолжительности рабочего времени свыше установленной законом, периодичности оплаты труда и др. При этом проблемы, связанные с обеспечением своевременности выплаты заработной платы и оплаты отпусков, выплат при увольнении имеют распространенный характер. В связи с этим в условиях преодоления последствий мирового финансового кризиса органами прокуратуры уделяется повышенное внимание соблюдению прав граждан, в том числе иностранных рабочих в данной сфере. Со второго полугодия 2008 г. прокурорами проводятся систематические проверки соблюдения работодателями конституционных прав граждан на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы работникам (в том числе иностранным). По результатам принимаются необходимые меры прокурорского реагирования вплоть до обращения в судебные органы в интересах работников с исками о принудительном взыскании задолженности по заработной плате и инициировании вопроса о возбуждении уголовных дел <3>. ——————————— <3> См.: Приказ Генпрокуратуры РФ от 19 ноября 2008 г. N 236 «Об утверждении Программы действий органов прокуратуры Российской Федерации в связи с принимаемыми Правительством Российской Федерации мерами по оздоровлению ситуации в финансовом и других секторах экономики» (вместе с Программой действий органов прокуратуры Российской Федерации в условиях оздоровления ситуации в финансовом и других секторах экономики) // Опубликован не был.
Результаты проведенных прокурорами надзорных проверок свидетельствуют о том, что работодателями не соблюдаются сроки выплаты начисленной иностранным рабочим заработной платы, продолжительность рабочего времени и времени отдыха, не проводится обучение в необходимых случаях технике безопасности и охране труда, не обеспечиваются элементарные условия, гарантирующие безопасные условия труда, что влечет производственный травматизм. Зачастую такие категории работников привлекаются для выполнения обязанностей, не оговоренных трудовым договором, не предоставляются компенсации лицам, занятым на работах с вредными и опасными условиями труда. Регулярно прокурорами вскрываются факты проживания работников на строительных объектах, в подсобных и иных нежилых помещениях по месту работы, не соответствующих санитарно-эпидемиологическим правилам и требованиям пожарной безопасности. В то же время фактом сегодняшнего дня стало то, что иностранными гражданами и лицами без гражданства также допускаются нарушения порядка пребывания в Российской Федерации: отсутствует или просрочена регистрация по месту пребывания, разрешения на работу, медицинские заключения. В силу своего нелегального положения такие лица могут стать жертвой торговли людьми, быть подвергнуты насильственному удержанию и принудительному неоплачиваемому труду, что имеет место. Как отмечает профессор А. Г. Хабибуллин, «предприниматели, пользуясь правовой незащищенностью этой категории работников, имеют практически неограниченные возможности их эксплуатации» <4>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья А. Г. Хабибулина «Актуальные проблемы формирования и реализации государственной миграционной политики в контексте экономической безопасности России» включена в информационный банк согласно публикации — «Миграционное право», 2009, N 1. —————————————————————— <4> Хабибулин А. Г. Актуальные проблемы формирования и реализации государственной миграционной политики в контексте экономической безопасности России // Актуальные проблемы международно-правового обеспечения миграционной безопасности России: Материалы Международной научно-практической конференции (19 марта 2009 г.) / Под общ. ред. А. Г. Хабибулина. М., 2009. С. 8.
Только должностными лицами ФМС России в 2009 г. к административной ответственности было привлечено 721 731 лицо, имеющее гражданство иностранного государства либо не имеющее гражданства, в том числе за нарушение правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации (ст. 18.8, 18.9, 18.12 КоАП РФ) — 591 886 лиц; незаконное осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации (ст. 18.10 КоАП РФ) — 111 264; нарушение иммиграционных правил (ст. 18.11 КоАП РФ) — 225; незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации (ст. 18.15 КоАП РФ) — 13 955; нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (ст. 18.16 КоАП РФ), — 63; несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности (ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ) — 4338 <5>. ——————————— <5> Согласно отчетности N 1-АП, представленной территориальными органами ФМС России.
Выявлены также факты небрежного отношения к соблюдению установленных требований и в деятельности почтовых отделений связи. Так, вопреки Правилам осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 января 2007 г. N 9 <6>, ими допускаются исправления в уведомлениях о постановке на миграционный учет, в указанные документы вносятся не все необходимые сведения, правильность их заполнения и точность указанных сведений не проверяется. ——————————— <6> Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 5. Ст. 653.
Однако материалы прокурорского надзора свидетельствуют о том, что нарушения законодательства допускаются и в подразделениях ФМС России, а также иных контролирующих органов. Так, в деятельности подразделений ФМС России, органов внутренних дел имеют место случаи несоблюдения сроков рассмотрения заявлений о выдаче разрешений на временное проживание и видов на жительство, месячного срока, установленного для проведения проверок в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства; несвоевременного и некачественного осуществления миграционного учета и контроля; регистрации граждан по месту пребывания без согласия собственников и нанимателей жилья; при привлечении иностранных граждан к административной ответственности нарушаются требования КоАП РФ, виновные лица необоснованно освобождаются от административной ответственности. В целом в сфере миграции в 2009 г. прокурорами выявлено 34 484 правонарушения, что выше уровня 2008 г., из них о правовом положении иностранных граждан — 14 271 (рост по сравнению с 2008 г. составил 9,1%). В целях устранения нарушений законодательства о миграции прокурорами принесено 3625 протестов, внесено 3617 представлений, по результатам рассмотрения которых 1833 лица привлечены к дисциплинарной ответственности, 13 104 лица привлечены к административной ответственности по постановлениям прокуроров и 632 должностных лица предостережены о недопустимости нарушения закона <7>. ——————————— <7> Состояние законности и правопорядка в Российской Федерации в 2009 г.: Информ.-аналитич. доклад / Под общ. ред. И. Э. Звечаровского. М., 2010. Ч. 2. С. 21, 22.
В связи с изложенным полагаем, что масштабные процессы миграции требуют корректировки миграционной политики и законодательного регулирования, особенно в условиях еще не завершившегося финансово-экономического кризиса и высокого уровня безработицы в стране. Кризисные явления в экономике, к сожалению, обострили многие проблемы, которые способствуют нарушению трудовых прав и законных интересов мигрантов, усилению социальной напряженности в их среде, что не может не влиять и на обстановку в нашем обществе в целом <8>. При этом одной из причин допускаемых нарушений является все еще сохраняющаяся пробельность действующего российского законодательства в сфере миграции. В частности, в соответствии с п. 5, 10 ст. 18 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» временно пребывающему в Российской Федерации иностранному гражданину разрешение на работу выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции при условии внесения работодателем или заказчиком работ (услуг) средств на специально открываемый счет для целей обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации. Однако порядок внесения и возврата соответствующих средств Правительством РФ в 2009 г. нормативно оставался не разработанным. Вследствие этого разрешения на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства выдавались без гарантированного обеспечения их выезда из страны по прекращении трудовых отношений. ——————————— <8> См.: Балыков В. Н. Преступность иностранных граждан и лиц без гражданства (по материалам Москвы и Московской области): Автореф. … канд. юрид. наук. М., 2009.
Рост безработицы особо высветил эту проблему, поскольку работодателями при принятии решений о ликвидации предприятия или организации, сокращении численности или штата работников повсеместно не производятся предусмотренные законом выплаты и компенсации, допускаются нарушения оплаты труда при вынужденной остановке работы. В сложившейся ситуации, как показала практика, у иностранных работников, прекративших трудовые отношения по инициативе работодателя, зачастую отсутствуют денежные средства для выезда в страны проживания. Отсутствие гарантий обеспечения такого выезда со стороны работодателей способствует дальнейшему проживанию иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации без средств к существованию и создает условия для занятия ими преступной деятельностью. Кроме того, требуется ускорить разработку Федерального закона «О миграционной политике Российской Федерации», который урегулировал бы различные виды и типы миграции на территории страны в целом и между субъектами Федерации, установил гарантии минимальной государственной помощи мигрантам и их защиты <9>. ——————————— <9> См.: Состояние законности и правопорядка в Российской Федерации в 2008 г.: Информ.-аналитич. доклад / Под общ. ред. И. Э. Звечаровского. М., 2009. С. 31, 32.
Завершая изложение, отметим, что вопросы исполнения миграционного законодательства, соблюдения прав мигрантов постоянно находятся в центре внимания Генеральной прокуратуры Российской Федерации, прокуратур субъектов Федерации и приравненных к ним прокуроров. Можно отметить, что традиционным стало проведение городскими и районными прокурорами проверок исполнения миграционного законодательства в деятельности органов миграционного учета и контроля, а также хозяйствующих субъектов, использующих иностранную рабочую силу. О состоянии законности в сфере исполнения миграционного и иного смежного с ним законодательства и принимаемых прокуратурой мерах ежегодно информируется население и политическое руководство страны. Тем не менее складывающаяся обстановка требует от прокуроров принятия дополнительных мер к усилению надзора за соблюдением трудовых прав мигрантов, незамедлительного применения предоставленных законодательством полномочий по их защите. На прошедшей 4 марта 2010 г. коллегии Генеральной прокуратуры Российской Федерации подведены итоги работы ведомства за 2009 г. и определено, что задача обеспечения законности в этой области для органов прокуратуры с повестки дня не снимается <10>. Прокуроры должны продолжить постоянный мониторинг ситуации, активно использовать всю палитру доступных им правовых средств, с тем чтобы обеспечить исполнение миграционного законодательства, защищая законные права иностранных граждан, отстаивая интересы российского общества и государства. ——————————— <10> Выступление Генерального прокурора Российской Федерации Ю. Я. Чайки 4 марта 2010 г. на коллегии Генеральной прокуратуры Российской Федерации по итогам работы за 2009 г. // Официальный сайт Генеральной прокуратуры Российской Федерации (www. genproc. gov. ru).
——————————————————————
Интервью: «ТК написан штрихами…» («Трудовое право», 2010, N 5)
«ТК НАПИСАН ШТРИХАМИ…»
Н. СТАРЦЕВ
Старцев Н. Н., старший преподаватель кафедры трудового права и охраны труда юридического факультета СПбГУ, адвокат по гражданским и трудовым делам.
Николай Николаевич, слухи о том, что сегодня 90% судов выигрывает работник, — это правда? — Такой статистики, к сожалению, нет, но звучит оптимистично. Трудовые отношения — очень специфичная тема, и все зависит от характера вопроса. Если обращаться в суд с иском, который бесспорно связан с нарушением прав работника (например, пусть будет увольнение беременной женщины), это одно. Но бывает, что в суд человек идет, когда считает, что его права нарушены, хотя это вовсе не так. Понятно, что в данной ситуации решение будет вынесено в пользу работодателя. В моей практике были разные случаи. Например, в ноябре 2009 г. мой клиент подал два иска в суд — о незаконном увольнении с работы и о незаконном лишении надбавок к зарплате. Суд первой инстанции встал на сторону моего клиента, но городской суд отменил эти решения по непонятным мне причинам. Еще одно дело я веду сейчас в Липецкой области. Там ситуация несколько иная: суд первой инстанции не увидел нарушения прав истца, но в суде второй инстанции нарушения трудового и процессуального права заметили, решение отменили и направили дело на повторное рассмотрение в суд первой инстанции. Новый судья захотел внимательнее разобраться в вопросе. Истребовал множество документов, удовлетворил наши ходатайства, и теперь мы ждем следующего заседания.
В трудовом законодательстве достаточно пробелов. На что, по вашему мнению, в первую очередь должны обратить внимание законодатели? — Трудовое законодательство обязательно нужно совершенствовать. Достаточно вспомнить историю создания Трудового кодекса (далее — ТК). В 1991 г. в газете «Правда» был опубликован проект нового Трудового кодекса, и после этого он был забыт на десять лет и затем изменен только в 2001 г. В Государственной Думе на тот момент одни депутаты лоббировали позиции работодателей, а другие, например представители профсоюзов, стояли на защите интересов работников. В итоге подготовили компромиссный правительственный вариант закона и приняли его. В дальнейшем, в 2006 г., в ТК РФ внесли существенные изменения, которые позволили устранить явные несоответствия и редакторские неточности формулировок из-за спешности принятия такого важного документа и предусматривали так называемую тихую революцию, подредактировав некоторые нормы в большей степени в интересах работодателя. Однако стало ли лучше положение работников, нельзя сказать однозначно. Например, из обязательных условий трудового договора ушло такое понятие, как «основные права и обязанности работника и работодателя» (это было изложено в ст. 57 ТК). С одной стороны, это прописано в ст. ст. 21 и 22 ТК. Но, с другой стороны, в трудовом договоре это тоже должно быть прописано, поскольку из прав и обязанностей сторон трудового договора формируются суть и необходимость его заключения. Исчезла из закона и необходимость указывать подразделение, в котором работает человек. Таким образом, работника можно будет переводить на любое место внутри организации, вне зависимости от согласия работника, в пределах административных границ населенного пункта. Белым пятном я вижу отдельные положения ст. 80 ТК, предусматривающие увольнение работника по собственному желанию. Первое основание: предупредить работодателя за две недели до увольнения в письменной форме без каких-либо объяснений и оправданий. Второе основание: наличие уважительной причины, которая позволяет уволиться сразу и не отрабатывать еще две недели. А вот ч. 3 ст. 80, на мой взгляд, очень уязвимая. С одной стороны, работник имеет право расторгнуть трудовой договор, если со стороны работодателя есть установленные нарушения ТК, коллективного договора или трудового договора. В этом случае двухнедельной отработки также не потребуется. Норма правильная, но как она применяется? Сейчас поясню. Пленум Верховного Суда РФ указывает, что установить нарушения со стороны работодателя могут комиссия по трудовым спорам, правовая инспекция профсоюзной организации, федеральная инспекция труда, прокуратура, суд. Но когда именно нарушение должно быть установлено, не сказано. Чтобы его зафиксировать, надо обратиться в один из этих органов. А сколько времени пройдет, пока они рассмотрят обращение, проведут проверку, дадут положительный или отрицательный для работника ответ. Получается, что работник должен работать в не устраивающих его условиях, под принуждением, пока уполномоченные органы разберутся в ситуации. Как раз сейчас я отстаиваю в суде интересы клиента, который написал заявление на увольнение на основании ч. 3 ст. 80 ТК РФ, а работодатель уволил его за прогул. Теперь суд должен установить, были ли у работника основания для увольнения по этой статье. Суд первой инстанции и прокуратура не нашли нарушений со стороны работодателя, но суд второй инстанции решил разобраться в ситуации. Это достаточно распространенные ситуации. Почему? Во многом потому, что на мой взгляд, ТК написан штрихами и многие вопросы, требующие разрешения, «переложены» либо на подзаконное урегулирование, либо на усмотрение сторон, мол, как хотите, так и разбирайтесь. Из этого часто следует самоуправство со стороны работодателя. Исходя из практики, надо признать, что общество еще не готово соблюдать закон «от и до», то есть буквально и неотступно, без личной выгоды. Это означает, что трудовые отношения надо регулировать более жестко, например в виде инструкций, как Налоговый кодекс, который детализирует процесс полностью. И все равно возникают вопросы! А в ТК, регулирующем трудовые и иные, близкие к ним, отношения, тем более все должно быть расписано для заинтересованных сторон максимально понятно.
Насколько мне известно, в случае, если нарушены права работника и суд встал на его сторону, работодатель не несет никакой юридической ответственности за несоблюдение ТК. Как быть с этим? — Ее надо ввести в обязательном порядке, не обязательно суровую, но ощутимую для тех, кто нарушает трудовое законодательство. Работнику очень трудно доказать свою правоту в суде. Для этого как минимум работник должен нанять хорошего адвоката и собирать документальные доказательства своей правоты. Работодателю в этом смысле куда проще отстаивать свои интересы хотя бы потому, что он может «нарисовать любую бумажку» в подтверждение своей позиции. А что делать, если заставляют написать заявление об увольнении по собственному желанию? Как правило, такие разговоры происходят тет-а-тет, их доказать невозможно. К сожалению, в частных организациях начальник — сам себе «Трудовой кодекс». Это категорически неправильно, потому что человек должен себя чувствовать защищенным не только на государственных предприятиях, но и в частных компаниях. Подытоживая, я считаю, что Верховный Суд РФ, который обладает законодательной инициативой и постоянно проводит пленумы по вопросам применения трудового законодательства, должен обобщить все спорные моменты и обратиться в Государственную Думу РФ с законодательной инициативой, чтобы урегулировать существующие сегодня пробелы в правоприменении ТК РФ.
Какие советы Вы могли бы дать работодателям в части трудовых споров? — Прежде всего, не следует доводить спор до точки «кипения». Всегда нужно находить мудрый способ избежать конфликта с работником, поскольку борьба никому пользы не приносит. Я убежден, что лучше всего решать разногласия в процессе переговоров и внимательно прислушиваться к позиции другой стороны. Компромисс всегда можно найти, это позволит избежать временных и финансовых потерь. Практически об этом сейчас идет разговор в высших органах власти — медиация (посредничество) в разрешении трудовых споров снизит нагрузку у судей.
Исходя из последних изменений в законодательстве, вашей судебной практики, что бы Вы рекомендовали обязательно оговаривать в трудовом договоре? — Подходить к заключению трудового договора не формально, а реально и отражать в нем все то, что сторон волнует (например: важно для работника, чтобы его отпускали в школу на 1 сентября проводить ребенка, — оговорите; важно, чтобы если, заболел кто-либо из членов семьи, работник мог остаться дома, но обязан предупредить по телефону непосредственного начальника, — оговорите и это и т. д., т. е. все то, что делает договор сторон живым и необходимым к исполнению).
Ваши советы работникам. Как следует отстаивать свои права, к примеру, при задержках с выплатой зарплаты? — Нужно вести себя смелее, не давать в обиду, не терпеть унижения и оскорбления (не надо позволять возвращать эпоху крепостного права). Лучший способ — это объединяться и действовать сообща, потому что так легче отстаивать свои права. И конечно, просто жизненно необходимо активнее учиться правовым азам, чтобы результат совместной работы был продуктивнее.
По вашему мнению, профсоюзы обладают реальной силой в отстаивании прав работников? — Силой-то они обладают, но напоминают скорее Илью Муромца в стадии его «созревания», то есть когда он до 33 лет лежал на печи.
Какие изменения в трудовом законодательстве, на ваш взгляд, нужны в первую очередь? — Глобальных изменений в законодательстве не требуется, потому как и сейчас Кодекс работает. Но над некоторыми моментами надо усиленно работать. Главным образом речь идет о том, что необходимо заставить людей исполнять закон, следовать его духу и букве, а не играть в сговор с работодателем (часть зарплаты получать в конверте, скрывать некоторые нарушения по соблюдению режима рабочего времени, условий труда и др. в надежде, что работодатель этого «понимания» со стороны работника не забудет, а он возьмет да и забудет).
Как решаются трудовые споры на Западе? Верно ли, что там положение работников выгодно отличается от нашего? — Судя по тому, что работники умудряются «наказать» работодателя даже в том случае, когда работник был уволен за то, что просматривал во время работы сайты по содержанию и оформлению, стоящие далеко от темы работы, и был восстановлен в судебном порядке, а работодатель еще и уплатил работнику внушительную сумму компенсации за незаконное увольнение, это говорит о более объективной и независимой оценке судом обстоятельств дела. В суде было установлено, что работник не в ущерб своим обязанностям и требованиям работодателя пользовался во время своей работы Интернетом. Данная позиция суда воспринимается в качестве реального способа защиты прав работника. Я убежден, что такой опыт стоит перенять. Работник должен знать, что если есть явное нарушение его трудовых прав, то обращение в суд будет выигрышным для него, работодатель на стадии нарушения им прав работника должен понимать однозначность последствий своих действий, исключающих возможность нахождения способа вынесения решения в свою пользу. Посмотрите отечественную судебную практику. Странно, но в большинстве случаев явного нарушения трудового законодательства чудом не замечается в первой инстанции, и лишь в последующих можно надеяться на справедливое решение. У нас такого быть не должно.
Как Вы рассматриваете последнюю инициативу Госдумы о том, что за «черные» зарплаты будут нести ответственность работники, а не работодатели? Какие последствия Вы видите, если эту идею воплотят в жизнь? — Это какое-то переложение ответственности на другие плечи. Рассматриваю это как дополнительное обременение для работника, поскольку в том, что зарплата выплачивается в конверте, выигрывает в большей степени и, следовательно, заинтересован в сохранении подобной схемы расчета работодатель. Способ послабления и налоговой амнистии серьезных результатов не принес, «белыми» все зарплаты не стали. Но виноват ли в этом работник? Нашему законодателю стоит поискать более действенные способы и рычаги избавления о т подобных схем, а не перекладывать решение данного вопроса с больной головы на здоровую.
——————————————————————
Вопрос: Работник принимается на работу в качестве уборщицы сроком на 3 месяца с 01.01.2009 по 01.04.2009, указываю причину заключения именно срочного трудового договора, работа временного характера, до истечения срока трудового договора составляю дополнительное соглашение к срочному трудовому договору о продлении срока работы. Правомерны ли мои действия и правильно ли указана причина, по которой работник принимается на работу; если нет, то как по закону продлить срочный трудовой договор? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: Работник принимается на работу в качестве уборщицы сроком на 3 месяца с 01.01.2009 по 01.04.2009, указываю причину заключения именно срочного трудового договора, работа временного характера, до истечения срока трудового договора составляю дополнительное соглашение к срочному трудовому договору о продлении срока работы. Правомерны ли мои действия и правильно ли указана причина, по которой работник принимается на работу, если нет, то как по закону продлить срочный трудовой договор?
Ответ: Срочный трудовой договор может заключаться только в строго оговоренных Трудовым кодексом РФ случаях. Если основания для заключения срочного трудового договора отсутствовали, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. При этом в соответствии со ст. 57 ТК РФ при заключении срочного трудового договора в тексте трудового договора обязательно должны быть указаны дата начала работы, а также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 13 Постановления от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28.12.2006 N 63) разъяснил следующее: решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ, а также в других случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 59 ТК РФ). В представленной ситуации работодатель заинтересован в работнике только на определенный период времени. ТК РФ не закрепляет положений о порядке продления срочного трудового договора, вместе с тем и не запрещает подобных действий со стороны работодателя и работника в случае достижения ими обоюдного соглашения по данному вопросу. Однако ст. 58 ТК РФ говорит о следующем: если работодатель и работник своевременно не оформят факт прекращения срочного трудового договора и работник продолжает работать, то такой трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. А если работодатель и работник оформят не прекращение трудовых отношений, а их продление на определенный срок, будет ли это нарушением трудового законодательства и является ли это ущемлением прав работника? Обратимся за разъяснением к судебной практике. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28.12.2006) дал разъяснение: «При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок». Подобные разъяснения подтверждают то, что независимо от того, будут работодатель и работник заключать многочисленные (более двух раз подряд) срочные трудовые договоры или же неоднократно продлевать срок трудового договора путем заключения дополнительных соглашений к трудовому договору, в судебном порядке данные трудовые отношения могут быть признаны как заключенные на неопределенный срок.
О. Скрябина Консультант по трудовому законодательству, директор по персоналу АКГ «Градиент Альфа»
——————————————————————
Вопрос: Вправе ли работодатель вызывать на работу женщин, находящихся в отпуске по уходу за детьми (до достижения ими трехлетнего возраста), для ознакомления с уведомлением о сокращении занимаемых ими должностей? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: Вправе ли работодатель вызывать на работу женщин, находящихся в отпуске по уходу за детьми (до достижения ими трехлетнего возраста), для ознакомления с уведомлением о сокращении занимаемых ими должностей?
Ответ: В силу действия ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида — до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 — 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ). Таким образом, работодатель при проведении мероприятий по сокращению численности или штата вообще не имеет права не только рассматривать в качестве кандидатов на высвобождение категории работников, указанных в ст. 261 ТК РФ, но и вызывать их на работу по указанному основанию.
Т. А.Савина
——————————————————————
Вопрос: Где — по фактическому или юридическому адресу — работодатель должен произвести окончательный расчет и выдать трудовую книжку при увольнении сотрудников? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: Где — по фактическому или юридическому адресу — работодатель должен произвести окончательный расчет и выдать трудовую книжку при увольнении сотрудников?
Ответ: Согласно ст. 80 ТК РФ в последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет. На основании нормы ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Так как нормы ст. ст. 80 и 136 ТК РФ никаких исключений относительно места и порядка выплаты окончательного расчета при увольнении не содержат, соответственно, это указанное выше положение применяется и в отношении окончательного расчета с работником при увольнении. Согласно п. 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, ответственность за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек несет специально уполномоченное лицо, назначаемое приказом (распоряжением) работодателя. Пунктом 36 Правил определено, что в случае, если в день увольнения работника (прекращения трудового договора) выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Пересылка трудовой книжки почтой по указанному работником адресу допускается согласно п. 36 Правил исключительно с согласия последнего.
Т. А.Савина
——————————————————————
Вопрос: Вправе ли организация отпускать сотрудников, совмещающих работу с учебой, на сессию только за свой счет или в счет ежегодного отпуска ввиду неблагоприятного финансового положения фирмы? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: Вправе ли организация отпускать сотрудников, совмещающих работу с учебой, на сессию только за свой счет или в счет ежегодного отпуска ввиду неблагоприятного финансового положения фирмы?
Ответ: Право на отдых является конституционным правом каждого человека. Закрепляя это право, ст. 37 Конституции РФ предусматривает, что работающим по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, ежегодный оплачиваемый отпуск. В силу действия норм ст. 173 ТК РФ работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим самостоятельно в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения высшего профессионального образования, независимо от их организационно-правовых форм, по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения, успешно обучающимся в этих учреждениях, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка. При этом работникам, успешно обучающимся по заочной форме обучения в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего профессионального образования, один раз в учебном году работодатель оплачивает проезд к месту нахождения соответствующего учебного заведения и обратно. Работникам же, обучающимся по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего профессионального образования, на период десять учебных месяцев перед началом выполнения дипломного проекта (работы) или сдачи государственных экзаменов устанавливается по их желанию рабочая неделя, сокращенная на 7 часов. За время освобождения от работы указанным работникам выплачивается 50 процентов среднего заработка по основному месту работы, но не ниже минимального размера оплаты труда. По соглашению сторон трудового договора сокращение рабочего времени производится путем предоставления работнику одного свободного от работы дня в неделю либо сокращения продолжительности рабочего дня в течение недели. Гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением в образовательных учреждениях высшего профессионального образования, не имеющих государственной аккредитации, устанавливаются коллективным договором или трудовым договором. Причем, даже если время сессии совпадает с очередным отпуском, работодатель обязан прервать его на время ученического отпуска, т. к. он не может лишить работника гарантий, предусмотренных Трудовым кодексом. Таким образом, замена учебных и ежегодных оплачиваемых (а также отпуска за счет сотрудников) отпусков действующим трудовым законодательством не предусмотрена.
Т. А.Савина
——————————————————————
Вопрос: Может ли кадровая служба предприятия перевести сотрудника на иную должность за 5 дней до окончания срока предупреждения о предстоящем увольнении по сокращению численности? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: Может ли кадровая служба предприятия перевести сотрудника на иную должность за 5 дней до окончания срока предупреждения о предстоящем увольнении по сокращению численности?
Ответ: Увольнение в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ). Невыполнение данного требования является нарушением законодательства о труде. Перевод на другую работу согласно ст. 72.1 ТК РФ — это постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. Таким образом, отдел кадров правомочен перевести работника на другую должность с его согласия в любое время.
Т. А.Савина
——————————————————————
Вопрос: В ООО — сокращение численности сотрудников. Можно ли работникам, чьи должности будут сокращены, предложить написать заявления (в условиях всемирного финансового кризиса) о предоставлении отпуска без сохранения зарплаты на время действия предупреждения? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: В ООО — сокращение численности сотрудников. Можно ли работникам, чьи должности будут сокращены, предложить написать заявления (в условиях всемирного финансового кризиса) о предоставлении отпуска без сохранения зарплаты на время действия предупреждения?
Ответ: Статья 128 Трудового кодекса РФ определяет порядок предоставления отпуска без сохранения заработной платы. Данный вид отпуска предоставляется работнику по его письменному заявлению. В данной ситуации сотрудники праве отказаться от направления в данный отпуск. Работодателям же следует учитывать, что: — на основании ст. 157 ТК РФ сотрудники могут предупредить работодателя в письменной форме о начале простоя по его вине (так как простоем согласно ст. 72.2 ТК РФ является временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (что имеет место в данном случае)) и очевидна вина самого работодателя, — данный период должен оплачиваться в размере не менее двух третей средней заработной платы работника; — в соответствии с нормой ч. 2 ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу. Так как прямое толкование норм ст. ст. 142 и 157 ТК РФ не обязывает работника, приостановившего работу, присутствовать на своем рабочем месте в течение периода времени, на которое им приостановлена работа, а также принимая во внимание то, что в силу ч. 3 ст. 4 ТК РФ нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплаты ее не в полном размере относится к принудительному труду, он имеет полное право не появляться на рабочем месте до выплаты ему всей причитающейся суммы. Нарушение работодателем условий трудового договора в форме изменения сроков выплаты заработной платы вынуждает прекратить работниками выполнение трудовых обязанностей, что по своей сути является простоем опять же не по вине работника. В связи с этим работодателям следует учитывать тот факт, что в силу действия норм ст. 236 ТК РФ работодатель обязан оплатить работнику не только своевременно не выплаченную заработную плату с процентами, но и простой не по вине работника, который согласно ст. 157 ТК РФ оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы. Таким образом, вместо заявления на отпуск без сохранения заработной платы работники вправе написать заявление о приостановке трудовой деятельности.
Т. А.Савина
——————————————————————
Вопрос: Вправе ли организация перевести отдельных работников из-за финансового кризиса на менее оплачиваемые должности без объяснения причин перевода? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: Вправе ли организация перевести отдельных работников из-за финансового кризиса на менее оплачиваемые должности без объяснения причин перевода?
Ответ: Нормами трудового законодательства установлено, что изменение существенных условий трудового договора возможно только с письменного согласия работника. По общему правилу перевод возможен по соглашению между работодателем и работником в силу действия норм ст. ст. 72 и 72.1 ТК РФ. В то же время на основании ст. 72.2 ТК РФ в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. При этом оплата труда не может быть ниже среднего заработка этого работника до перевода.
Т. А.Савина
——————————————————————
Вопрос: Кадровая служба ООО издала приказ об объявлении работнику выговора, но затем выяснилось, что накануне сотрудник был направлен в командировку. Прав ли работодатель в такой ситуации, если трехдневный срок для ознакомления с приказом истек? («Трудовое право», 2010, N 5)
Вопрос: Кадровая служба ООО издала приказ об объявлении работнику выговора, но затем выяснилось, что накануне сотрудник был направлен в командировку. Прав ли работодатель в такой ситуации, если трехдневный срок для ознакомления с приказом истек?
Ответ: Согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение, но если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, составляется соответствующий акт. Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка (в этот срок не включаются время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на учет мнения представительного органа работников). За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт. В данном случае работодателем нарушен порядок применения дисциплинарного взыскания со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.
