(Липковская В. В.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2010, N 2)
ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ПРИМЕНЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
В. В. ЛИПКОВСКАЯ
Липковская Вера Витальевна, аспирантка кафедры трудового права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.
Понятие соглашения о неконкуренции
В теории трудового права соглашение о неконкуренции является одним из элементов принципа лояльности работника по отношению к работодателю <1>. И если несколько десятилетий назад такого рода соглашение получило широкое практическое применение в зарубежной практике, то в России все еще нет места такому соглашению. ——————————— <1> Gwyneth Pitt. Employment Law // Sweet & Maxwell. London, 1995. P. 87.
Само понятие «соглашение о неконкуренции» не закреплено в нормативных актах, а в научной литературе оно фигурирует под различными названиями, а также в виде определения его через основные признаки. Самый распространенный вариант — «соглашение о неконкуренции» — является дословным переводом правовой конструкции, существующей в западных государствах: non-competition clause (англ.), la clause de non-concurrence (франц.), patto di non concorrenza (итал.). Поскольку аналога такого соглашения в России пока официально не существует, возникает вопрос лингвистической направленности: следует ли использовать трансформационный лингвистический подход при переводе такого соглашения, т. е. буквально осуществить так называемое калькирование; определять такое соглашение через его основные признаки, например «соглашение о запрете осуществлять конкурентную по отношению к работодателю деятельность» либо закрепить за таким соглашением отдельную дефиницию, не имеющую зарубежных аналогов? Представляется, что дальнейшее именование такого соглашения как «соглашения о неконкуренции» является не только желательным, но и необходимым во избежание недоразумений при сравнительном анализе данной конструкции с той, которая уже сложилась и существует на Западе. Учитывая, что зарубежная практика уже «договорилась» по поводу наименования, нет смысла создавать дополнительные трудности путем поиска новых определений. Обращаясь к вопросу о том, что представляет собой соглашение о неконкуренции, следует учитывать, что единого мнения на этот счет нет, поскольку зарубежная практика весьма неоднородна и позволяет лишь в общих чертах вывести некое единое понимание рассматриваемой конструкции. Тем не менее общего набора признаков будет достаточно для того, чтобы оформить соглашение о неконкуренции как цельную концепцию. В узком смысле соглашение о неконкуренции сводится к обязательству работника не трудоустраиваться в организации, осуществляющие конкурентную по отношению к работодателю деятельность, в течение определенного периода времени во время и/или после прекращения трудовых отношений сторон (в том числе путем создания конкурирующей организации). В широком смысле помимо вышеуказанного обязательства оно может включать в себя также обязательство работника не приобретать доли/акции конкурентных организаций (их аффилированных лиц) и не занимать руководящие должности в таких организациях. Далее речь пойдет о соглашении о неконкуренции в узком смысле, поскольку именно эта часть представляет интерес для трудового права. Как указывалось выше, соглашение о неконкуренции не существует в отрыве от других способов защиты интересов работодателя, а является частью принципа лояльности, который признается обязанностью работника в трудовом праве многих зарубежных государств. Наряду с соглашением о неконкуренции в основу такого принципа положены в том числе и такие обязанности работника, как: — запрет извлекать личную выгоду из информации, ставшей известной работнику в результате осуществления им трудовой функции у данного работодателя; — обязанность сообщать работодателю о нарушениях со стороны других работников; — обязанность по неразглашению конфиденциальной информации; — обязанность раскрывать конфиденциальную информацию и коммерческую тайну, если это продиктовано публичными интересами; — некоторые другие. Указанный перечень не является ни всеохватным, ни исчерпывающим. Во-первых, в различных государствах понимание указанного принципа (который опять же может носить разные названия) отличается; во-вторых, даже в отдельном государстве, где такой принцип и обрамляющие его обязанности уже сложились, не исключено, что они будут дополнены в будущем новыми элементами. Впрочем, последнее утверждение более характерно для государств с прецедентной системой права, поскольку именно там суды развивают указанный принцип (в частности, в Великобритании обязанность раскрывать конфиденциальную информацию и коммерческую тайну, если это продиктовано публичными интересами, была выведена из уже существующего принципа лояльности <2>). ——————————— <2> Там же. С. 89.
Общие особенности регулирования соглашения о неконкуренции в зарубежной практике
За рубежом существует несколько видов ограничений, которые могут найти отражение в соглашении о неконкуренции, а именно: — обязательство не работать у бывшего работодателя и у непосредственных конкурентов работодателя; — требование не вступать в отношения с клиентами и заказчиками бывшего работодателя, которое может быть в том числе сопряжено с предыдущим обязательством. При этом общепринятым является отграничение указанного обязательства от запрета работать по совместительству. Соглашение о неконкуренции рассматривается как законное во многих юрисдикциях, в частности во Франции, США, Великобритании, Германии, Нидерландах, Испании, Италии и т. д. Безусловно, основополагающие принципы трудового законодательства этих государств зиждутся на незыблемости права на труд и свободного распоряжения своими способностями к труду, однако применение соглашения о неконкуренции возможно при наличии определенных ограничений и не входит в конфликт с указанными положениями.
Соглашение о неконкуренции во Франции
Французское законодательство предусматривает, что подобное условие может оговариваться в отдельном соглашении либо включаться в трудовой или коллективный договор (в последнем случае каждый из работников должен быть ознакомлен с условиями такого коллективного договора). В науке такое соглашение определяется следующим образом: «Это соглашение, в соответствии с которым работник обязуется в момент подписания трудового договора не осуществлять, прямо или косвенно, конкурентную деятельность по отношению к организации, с которой он вступил в трудовые отношения, как путем трудоустройства в организации, осуществляющей конкурентную деятельность, так и путем создания такого рода организации» <3>. ——————————— <3> Hess-Fallon B., Simon A.-M. Droit du travail / 18e edition. Editions Dalloz. 2007. P. 101.
Сама сущность соглашения о неконкуренции выражается в следующих ограничениях и требованиях: — условие о неконкуренции (la clause de non-concurrence) должно быть направлено на необходимую защиту интересов организации (т. е. должно быть разумным); — оно должно быть ограничено во времени (обычно не более двух лет) и по территориальному признаку (как правило, требования условия о неконкуренции не выходят за рамки национальных границ Франции, так как защита прав сторон за ее пределами — в других юрисдикциях — не может быть гарантирована ни одной из них); — работодатель обязан выплачивать работнику определенное вознаграждение за выполнение данных требований, которое должно соответствовать размеру накладываемых на последнего ограничений, и не может быть символическим. Нарушение работником своего обязательства о неконкуренции влечет право работодателя: — прекратить выплату вознаграждения; — обратиться в суд по трудовым спорам (так называемый прюдомальный суд, conseil de prud’hommes) с целью запретить на основании его решения работнику действовать в нарушение своих обязательств; — потребовать через суд по трудовым спорам от работника возврата всех сумм, ранее полученных им в счет вознаграждения; — потребовать через тот же суд возмещения работодателю убытков, понесенных в связи с нарушением работником принятых на себя договорных обязательств. Таким образом, видно, что указанное условие само по себе носит не трудоправовой, а гражданско-правовой характер. Соглашение о неконкуренции в трудовом праве Франции повсеместно признается судами как действительное при соблюдении вышеуказанных условий; более того, существует обширная судебная практика по рассмотрению жалоб как работодателей, так и работников в связи с признанием недействительными требований конкретных положений о неконкуренции.
Соглашение о неконкуренции в Италии
В Италии соглашение о неконкуренции (divieto di non concorrenza) существует как в виде общей обязанности работника не осуществлять конкурентную деятельность по отношению к работодателю, так и в виде специального соглашения сторон, вступающего в силу после прекращения между ними трудовых отношений <4>. Гражданский кодекс Италии предусматривает в статье 212.5, что: ——————————— <4> Ipercomprendio. Diritto del Lavoro / Gruppo Editoriale Esse-libri-Simone. 2008. P. 69.
«Соглашение, которое ограничивает возможность работника осуществлять трудовую деятельность после прекращения срока действия трудового договора, является недействительным, если таковое не заключено сторонами в письменной форме, не содержит условия о встречном удовлетворении работнику либо если соответствующее обязательство не содержит указания на пределы ограничения предмета деятельности, длительность и место» <5>. ——————————— <5> Varesi P. A., Fava G. Codice del Lavoro / Gruppo Wolters Kluwer. IPSOA — 2008. P. 57 — 58.
Таким образом, законодательно соглашение о неконкуренции оформляется через его «негативные признаки». В числе других ограничений, установленных в отношении такого соглашения, можно выделить ограничение по времени, в соответствии с которым срок действия соглашения о неконкуренции не может превышать пяти лет в отношении работников управляющего звена и трех лет в отношении иных категорий работников. При этом если в соглашении предусмотрен больший срок, то он должен быть снижен до максимального установленного для соответствующей категории работников срока <6>. ——————————— <6> Ipercomprendio. Diritto del Lavoro.
Соглашение о неконкуренции в США
Ситуация в США несколько иная: поскольку подобного рода вопрос регулируется на уровне законодательства штатов, то, в то время как в одних из них такая практика признается законной, в других данное условие является ничтожным, как, например, в штате Калифорния (non-compete agreement). В то же время в большинстве штатов заключение соглашения о неконкуренции признается юридически состоятельным и регулируется при помощи установления известных условий, определяющих его действительность. Целью настоящей работы не является анализ конфликта юрисдикций штатов в случае, когда работник, подписавший соглашение о неконкуренции, ведет деятельность, в осуществлении которой он был ограничен, на территории штата, где такое соглашение считается ничтожным, однако данный вопрос мог бы стать предметом отдельного исследования. Возвращаясь к условиям действительности указанного соглашения в США, остановимся на самых общих из них: — соглашение должно ограничивать право работника лишь в той мере, в которой это необходимо для защиты законных предпринимательских интересов работодателя, например коммерческой тайны; — оно не должно быть излишне обременительным для работника; — не должно нарушать основы публичного порядка. Уровень необходимости защиты законных предпринимательских интересов работодателя складывается из таких параметров, как функциональная нагрузка, географическая область и срок действия соглашения, которые в совокупности определяют его разумность. В деле Omniplex World Servs. Corp. V. US Investigations Servs., Inc. (штат Виржиния) суд заключил, что соглашения о неконкуренции в целом могут рассматриваться как действительные, если они ограничивают право работника осуществлять трудовую деятельность в отношении бывшего работодателя или непосредственного конкурента, т. е. не затрагивают сферы, к которым работодатель не имеет отношения. По второму условию соглашение не должно препятствовать работнику зарабатывать средства на существование и в том числе не может устанавливать ограничений на осуществление деятельности, не являющейся конкурентной по отношению к деятельности работодателя, равно как и на осуществление конкурентной деятельности за пределами установленной территории. В противном случае условия соглашения будут признаны судом кабальными. Наконец, третье условие, касающееся соблюдения интересов публичного порядка, направлено на предотвращение образования монопольного бизнеса работодателем, а также создания нехватки рабочей силы у других ее пользователей путем наложения ограничений на работников. При этом неважно, было ли соглашение заключено одновременно с подписанием трудового договора, в течение срока его действия или в момент прекращения трудовых отношений сторон. Необходимо подчеркнуть, что вышеперечисленные условия не являются видимыми, т. е. не обязаны быть прямо отражены в тексте соглашения, но должны вытекать из анализа его положений, при этом каждый раз суду необходимо давать им оценку, исходя из конкретной ситуации (в том числе трудовой функции работника и рода деятельности предприятия).
Соглашение о неконкуренции в Великобритании
Практика заключения соглашения о неконкуренции в Великобритании бытует весьма давно, хотя в научной литературе признанной является точка зрения, согласно которой в общем плане работник вправе распоряжаться своим свободным временем по собственному усмотрению. Тем не менее соглашение о неконкуренции является действительным, если работодатель способен доказать, что ограничение работника в осуществлении деятельности в конкурирующих организациях способно нанести ущерб коммерческим интересам такого работодателя. В частности, в деле Hivac v. Park Royal Scientific Instruments (1946) суд постановил, что работодатель правомерно применил соглашение о неконкуренции в отношении работников, которые были заняты на производстве слуховых аппаратов и одновременно работали по совместительству в организации, чей предмет деятельности был аналогичным. Вместе с тем в Великобритании соглашение о неконкуренции, вступающее в силу после расторжения трудового договора, не оформлено законодательно, а потому его применение на практике может оказаться зависимым от судебного решения в случае возникновения спора. В частности, проблема видится в том, что помимо требования о встречном удовлетворении, географических границах и четком определении предмета ограничиваемой деятельности суд обращает особое внимание на следующие два условия такого соглашения: (1) разумность соглашения в отношении обеих сторон и (2) разумность по отношению к общественным интересам <7>. ——————————— <7> Gwyneth Pitt. Указ. соч. С. 89 — 91.
Интересно отметить решение суда по делу Kores v. Kolok (1959), в соответствии с которым соглашение двух работодателей о том, что ни один из них не будет нанимать на работу работников, прекративших трудовые отношения со вторым работодателем, соответственно, было признано недействительным. Суд обосновал свою позицию тем, что поскольку соглашение такого рода не могло включаться в трудовые договоры с работниками, следовательно, и соглашение между работодателями, влекущее аналогичные последствия для таких работников, является ничтожным. Работодатели нашли выход в том, что стали предусматривать в трудовых договорах длительный период уведомления о прекращении трудового договора, в связи с чем фактически они получали возможность ограничить возможность работника осуществлять конкурентную деятельность в течение срока действия такого уведомления <8>. ——————————— <8> Там же. С. 92.
Тем не менее судебная практика неоднородна и в большинстве случаев, особенно на современном этапе, соглашение о неконкуренции широко применяется в отношении работников управляющего звена и сектора услуг.
Опыт иных государств
Соглашение о неконкуренции признается и во многих других европейских государствах: Германия, Бельгия, Нидерланды, Испания и другие страны также устанавливают собственные требования к такой практике. Например, в Нидерландах основными условиями являются заключение соглашения в письменной форме, а также достижение работником совершеннолетия. Кроме того, особенным средством защиты работодателя служит то, что он вправе заявлять иск о возмещении убытков не только к самому работнику, но и к другому его нанимателю, если последний извлекает из этого выгоду. Также суд вправе изменять условия соглашения, например ограничивать его срок или вменить работодателю в обязанность выплачивать работнику определенную компенсацию. В Германии такое соглашение регулируется нормами гражданского законодательства (Германское торговое уложение, Handelsgesetzbuch) и рассматривается как «соглашение между принципалом и торговым служащим, которое ограничивает служащего в его профессиональной деятельности после окончания служебных отношений (запрет конкуренции)». Интересно обратить внимание и на то, что требование к продолжительности действия соглашения в различных государствах может быть связано с родом деятельности работников, при этом критерий дифференциации неоднозначен: в Испании самый большой порог — два года — установлен для работников технических специальностей, в то время как в Румынии аналогичный порог установлен для работников руководящего звена. Как видно из вышесказанного, зарубежная практика отличается неоднородностью, которая продиктована несколькими факторами: — различие прецедентной и континентальной правовых семей. Если первой присуще постоянно пересматривать основные принципы применения соглашения о неконкуренции, то вторая, напротив, стремится к его законодательному закреплению и регулированию; — наличие многоуровневой правовой системы. Как видно из опыта США, законодательство штатов может содержать абсолютно полярные по своему содержанию нормы, касающиеся соглашения о неконкуренции. В то время как в одних штатах регулирование является полновесным и оформлено обширной судебной практикой, в других штатах такое соглашение является ничтожным; — экономические приоритеты страны. Несмотря на то что на первый взгляд трудно соотнести данный фактор с практикой применения соглашения о неконкуренции, зависимость все же существует и выражается в следующем. Как говорилось ранее, срок действия соглашения в различных государствах может отличаться в зависимости от категории работника. И если в одних странах больший срок возможен для управляющего звена, то в других (например, в Испании) максимальный срок установлен для работников технических специальностей. Следовательно, тем самым государства расставляют приоритеты при защите тех или иных сторон коммерческой деятельности организаций.
Перспективы соглашения о неконкуренции в России
Российской практике известны случаи заключения таких соглашений, особенно в финансовом, банковском секторах, а также в сфере высоких технологий и в фармацевтике. Конечно, на данном этапе они выступают исключительно в качестве морального рычага воздействия на работников и имеют исключительно психологический эффект, а их исполнение обеспечивается внеправовыми методами, одними из которых являются внутренние связи соответствующего рынка, где недобросовестность работника в исполнении соглашения становится известной всем крупным работодателям, которые вряд ли будут заинтересованы в том, чтобы воспользоваться одномоментной услугой лица, которое вскоре передаст их собственные наработки в другую организацию. Таким образом, инстинктом самозащиты работодателя побеждается стремление получить сиюминутную выгоду. Однако смысл правового регулирования искажается, если законодатель будет и впредь продолжать рассчитывать на такой призрачный инстинкт самозащиты. Соответственно, если законодатель, не ограничиваясь существующей сама по себе практикой, поставит перед собой глобальную задачу юридической защиты реальных экономических интересов, то необходимо пересмотреть устоявшееся мнение о том, что соглашение о неконкуренции «закабаляет» работников и нарушает их права в сфере труда. Безусловно, в специфической российской действительности нельзя пускать на самотек регулирование такой практики; необходимо также закрепить определенные ограничения и условия этих отношений. При детальном анализе отношений, складывающихся на современном российском рынке труда, последний уже готов к узаконению соглашений о неконкуренции, о чем свидетельствует «подпольная» практика их заключения. Акты, существующие на уровне органов государственной власти, свидетельствуют о том, что таковые уже частично обеспечили себя подобными мерами защиты, в то время как бизнес, который несет на себе бремя значительной части обязательств государства, вынужден самостоятельно дрейфовать в рамках доступных ему решений. При условии тщательной разработки данного вопроса и достаточного внимания при установлении баланса интересов соглашение о неконкуренции способно принять на себя часть бремени при регулировании вопроса формирования здоровой конкуренции организаций и полноценного вклада в развитие работников.
