(Долинская Л. М.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, N 10)
ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ОТПУСКАХ
Л. М. ДОЛИНСКАЯ
Долинская Людмила Михайловна, врач, ФГУ «Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического Агентства (ФМБА России)».
В статье рассматриваются нормы о праве на отпуск, содержащиеся в Трудовом кодексе РФ и Конвенции МОТ N 132.
Ключевые слова: отпуск, Трудовой кодекс РФ, Конвенция МОТ N 132.
Legislation on leaves: prospects to develop L. M. Dolinskaya
Dolinskaya Lyudmila Mikhaylovna, doctor, Federal state organization «Center of remedial gymnastics and sports medicine of federal medical and biological agency».
The article is dedicated to the rules concerned with the right for leave which is prescribed by the Labor code of the Russian Federation and Convention 132 of International Labour Organization.
Key words: leave, the Labor code of the Russian Federation, Convention 132 of International Labour Organization.
В соответствии со ст. 37 Конституции Российской Федерации всем лицам, состоящим в трудовых отношениях с организацией на основании трудового договора, гарантируется ежегодный оплачиваемый отпуск. Праву на отпуск уделялось значительное внимание с первых лет советской власти, в том числе в кодифицированных актах. Согласно КЗоТ РСФСР 1918 г. отпуск предоставлялся дифференцированно, в зависимости от непрерывно проработанного времени (ст. 106 — 107). Всем трудящимся, проработавшим непрерывно не менее шести месяцев, должен был быть предоставлен двухнедельный отпуск, а проработавшим непрерывно не менее года — месячный отпуск. Вместе с тем, как справедливо отмечал И. Я. Киселев, положение о месячном отпуске не было реализовано в 1919 г., а НКТ установил единый для всех отпуск продолжительностью в две недели <1>. Право на отпуск возникало независимо от того, производилась работа в одном и том же или в различных предприятиях. Уникальной в своем роде была ст. 110 КЗоТ 1918 г., содержавшая гарантию принудительного (!) обеспечения права на отдых: производство платной работы во время отпуска воспрещалось. ——————————— <1> См.: Киселев И. Я. Трудовое право России: историко-правовое исследование. М., 2001. С. 132.
В ст. 114 КЗоТ РСФСР 1922 г. предусматривалось, что отпуск должен быть предоставлен всем лицам, работающим по найму, проработавшим не менее пяти с половиной месяцев, один раз продолжительностью не менее 12 рабочих дней. Для лиц, не достигших 18 лет, отпуск должен был составлять не менее 24 рабочих дней. В ст. 66 КЗоТ РСФСР 1971 г. закреплялась норма о том, что всем работникам предоставляется отпуск с сохранением места работы и среднего заработка (первоначально — 15, затем — 24 рабочих дня). КЗоТ 1971 г. закрепил новеллу о стаже работы, предоставляющем право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Статья 76 КЗоТ 1971 г. устанавливала отпуск без сохранения заработной платы. Впервые в российском трудовом кодифицированном законодательстве отпуску посвящена отдельная глава (гл. 19) в Трудовом кодексе Российской Федерации 2001 г. В нее вносились изменения Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании недействующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» <2> и Федеральным законом от 22 июля 2008 г. N 157-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 26.3 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» <3>. В связи с ратификацией Конвенции N 132 Международной организации труда <4> (далее — Конвенция) и по смыслу ст. 15 Конституции РФ и ст. 10 ТК должен быть сделан еще ряд изменений <5>. ——————————— <2> СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878. <3> СЗ РФ. 2008. N 30 (ч. 1). Ст. 3613. <4> Федеральный закон от 1 июля 2010 г. N 139-ФЗ «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенция N 132)» // СЗ РФ. 2010. N 27. Ст. 3423. <5> См. подробнее: Долинская Л. М. Конвенция МОТ об оплачиваемых отпусках и российское законодательство // Цивилист. 2011. N 1.
Анализу гл. 19 посвящены самостоятельные работы и фрагменты в учебниках и монографиях. Отметим только несколько моментов. Трудовой кодекс РФ практически решил многие вопросы, которые ранее предполагалось урегулировать в специальном законе об отпусках. По сравнению с ранее действовавшим КЗоТ ст. 115 ТК устанавливает продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска в календарных днях. При этом минимальная продолжительность отпуска, подлежащего оплате, составляет 28 календарных дней. Статья 115 ТК определяет продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска как минимальную (при этом на неделю больше, чем в Конвенции!), а его продолжительность увеличивается за счет присоединения к нему дополнительных оплачиваемых отпусков. Большая продолжительность отпуска (российский вариант) не противоречит п. 2 и 4 ст. 3 Конвенции. Трудовой кодекс РФ предусмотрел, что продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников, которые исчисляются в календарных днях, максимальным пределом не ограничивается и при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (ст. 120). Новеллой является право на использование отпуска за первый рабочий год по истечении шести месяцев непрерывной работы в данной организации, а не 11 месяцев, как было ранее (ст. 122). Согласно Конвенции для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск может потребоваться минимальный период работы, продолжительность которого не должна превышать шесть месяцев (соответственно п. 1 и 2 ст. 5). По российскому законодательству по соглашению сторон трудового договора отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. В ст. 122 ТК РФ установлено, что до истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: женщинам — перед отпуском по беременности и родам или после него; работникам в возрасте до 18 лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; в других случаях, предусмотренных федеральными законами. В ч. 4 ст. 122 ТК РФ говорится о том, что отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленных у данного работодателя. Согласно п. 3 ст. 5 Конвенции метод подсчета продолжительности периода работы в целях признания права на отпуск устанавливается компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, но в п. 4 той же статьи предложены некоторые рекомендации: «В соответствии с условиями, определяемыми компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, отсутствие на работе по таким причинам, не зависящим от заинтересованного работающего по найму лица, как болезнь, несчастный случай или отпуск по беременности и родам, засчитывается в стаж работы». Применительно к российскому трудовому праву указанное в Конвенции требование логично соотнести со ст. 121 ТК РФ об исчислении трудового стажа работы. Однако указанные в п. 4 ст. 5 конвенционные требования в ст. 121 ТК РФ отсутствуют. Согласно п. 1 ст. 4 Конвенции лицо, продолжительность работы которого в течение любого года меньше той, которая требуется для приобретения права на полный отпуск, имеет право на оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности его работы в течение этого года. Это сопоставимо с нормами КЗоТ РСФСР 1918 г. По ст. 122 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику полностью за рабочий год независимо от того, проработал работник у данного работодателя непрерывно шесть месяцев или нет (кроме первого года работы). В соответствии с редакцией Трудового кодекса РФ 2006 г. отпуск без сохранения заработной платы, включаемый в стаж для исчисления ежегодного оплачиваемого отпуска, увеличился с 7 до 14 дней (ст. 121). Изменена система расчета выплаты отпускных и компенсации за неиспользованный отпуск — расчет средней заработной платы работника для этих целей должен производиться за 12 предшествующих месяцев, а не за три, как предусматривалось ранее (ст. 121 ТК). Серьезные споры вызвала ст. 9 Конвенции: «1. Непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в пункте 2 статьи 8 настоящей Конвенции, предоставляется и используется не позже, чем в течение одного года, и остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже, чем в течение восемнадцати месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. 2. Любая часть ежегодного отпуска сверх определенной минимальной продолжительности может быть отсрочена с согласия заинтересованного лица, работающего по найму, на период, превышающий тот, который указан в пункте 1 настоящей статьи, но не выходящий за определенный предел. 3. Минимум и предел времени, упомянутые в пункте 2 настоящей статьи, определяются компетентным органом после консультации с заинтересованными организациями предпринимателей и трудящихся или посредством коллективных переговоров или таким другим методом, соответствующим национальной практике, который может быть совместим с национальными условиями». Итак, при дроблении отпуска на части по Конвенции одна из частей ежегодного оплачиваемого отпуска (минимум две недели) должна быть использована в том году, за который предоставляется отпуск. Остаток отпуска нужно использовать в течение 18 месяцев (и не позднее), считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. Сейчас ст. 124 ТК РФ позволяет в исключительных случаях (когда предоставление отпуска в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы) с согласия работника перенести отпуск на следующий рабочий год. Такой отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется. Эта же статья запрещает непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление такого отпуска работникам до 18 лет и тем, кто занят на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Что же показывает сравнение норм Трудового кодекса РФ и Конвенции? Сейчас по российским правилам можно в порядке исключения оставить работника без отпуска в течение года. С вступлением в силу Конвенции каждому работнику гарантирован отпуск минимальной продолжительности, а на то, чтобы отгулять неиспользованную часть ежегодного отпуска, работнику отводится минимум 18 месяцев, а не 12. Этот предел может быть расширен, например, отраслевым соглашением или коллективным договором (см. п. 2 и 3 ст. 9 Конвенции). Кроме того, закон обратной силы не имеет. Следовательно, все время отдыха, которое работник не использовал до момента вступления в силу изменений в законодательство, он получит по старым правилам. Так что в этом смысле введение в российский трудовой закон норм, рекомендованных МОТ, никак не ухудшает положение работников по сравнению с действующим сегодня порядком. Недостатком ст. 124 ТК РФ, на наш взгляд, является то, что: 1) в ней не говорится, в каких частях должен предоставляться последующий отпуск и должен ли работодатель компенсировать отпускные в денежном или натуральном выражении; 2) характеристика «исключительных случаев» оставляет место для произвола работодателя. Новеллой ТК является норма о разделении отпуска на части, при котором хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней (ст. 125). Под вопросом сохранение в силе ст. 126 ТК РФ «Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией». Редакция Трудового кодекса РФ с 2006 г. устранила существовавшие разночтения в отношении порядка замены ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией. В соответствии с новыми требованиями замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией допускается лишь в отношении части отпуска, превышающего 28 календарных дней или любое количество дней из этой части (ст. 126 ТК РФ). При этом сохраняются положения о недопустимости замены ежегодного отпуска денежной компенсацией для определенных групп работников: беременным женщинам, работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 126). Положение о возможной денежной компенсации за ненормированный рабочий день работникам исключается, и, таким образом, остается только один способ компенсации за ненормированный рабочий день — предоставление дополнительного отпуска, который устанавливается внутренними документами организации или коллективным договором, но не может быть менее трех дней (ст. 119 ТК). Но с ратификацией Конвенции прогрессивность этих норм была поставлена под сомнение. Несомненным достижением является норма ст. 12 Конвенции о признании недействительными или запрете соглашений об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск или о неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией или иным образом. При принятии ТК отмечалась прогрессивность нормы о праве на отпуск при увольнении работника, когда по его письменному заявлению неиспользованные отпуска предоставляются с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). Статья 11 Конвенции («Работающему по найму лицу, проработавшему минимальный период, соответствующий тому, который может требоваться в силу пункта 1 статьи 5 настоящей Конвенции, предоставляется после прекращения работы оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который он еще не получил отпуска, или вместо этого ему выплачивается компенсация или предоставляется эквивалентное право на будущий отпуск») при всей схожести с российскими нормами может потребовать их корректировки. Согласно ст. 127 ТК РФ «при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия)… При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора…». В России различаются случаи увольнения в узком смысле слова: расторжение трудового договора по инициативе работника или работодателя и перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) (ст. 77 ТК РФ). В последнем случае по п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. N 169 <6>, «в стаж работы, дающий право на отпуск, засчитывается время, проработанное у предыдущего нанимателя, — при условии, если работник по своему желанию не получил за это время компенсации за неиспользованный отпуск». ——————————— <6> СПС «КонсультантПлюс».
Этот краткий обзор норм ТК об отпусках свидетельствует, на наш взгляд, о неуклонном повышении внимания законодателя к вопросам отдыха работников, об относительно однонаправленном развитии норм российского законодательства и норм международного права по вопросам труда и отдыха и, одновременно, о существовании проблем и пробелов, которые могут определить дальнейшее развитие трудового законодательства.
Библиографический список
1. Долинская Л. М. Конвенция МОТ об оплачиваемых отпусках и российское законодательство // Цивилист. 2011. N 1. 2. Киселев И. Я. Трудовое право России: историко-правовое исследование. М., 2001.
