(Гаврилов Э. П.) («Патенты и лицензии», 2011, NN 9, 10)
О СЛУЖЕБНЫХ ИЗОБРЕТЕНИЯХ
/»Патенты и лицензии», 2011, N 9/
Э. П. ГАВРИЛОВ
Гаврилов Э. П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики приходит к выводу о целесообразности принятия закона о служебных изобретениях и вносит предложения, касающиеся его содержания <1>. ——————————— <1> Статья подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».
Ключевые слова: служебное изобретение, автор служебного изобретения, работодатель, трудовые обязанности работника, уведомление работодателя о создании служебного изобретения.
About service in ventions E. P. Gavrilov
E. P. Gavrilov, doctor of law, professor of the chair of the civil law of the National research university of the Higher school of economy concludes that the desirability of a law on service inventions and makes suggestions regarding its content.
Key words: service invention, the employee invention, the employer, job duties of the employee, the notice of the employer of the creation of employee’s invention.
Часть 1
Служебных изобретений очень много, а практических и научных публикаций, касающихся служебных изобретений, очень мало. О количестве служебных изобретений можно с большой степенью уверенности судить на основе данных о выдаче патентов на изобретения в Российской Федерации. Согласно последним статистическим данным, из каждых 10 патентов на изобретения, выданных Роспатентом в 2006 — 2010 гг. российским заявителям, только четыре были выданы физическим лицам (гражданам) <2>. Это значит, что 60% таких патентов выдавалось юридическим лицам. ——————————— <2> Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Годовой отчет 2010. М.: Роспатент, 2010. С. 162.
Юридические лица в основном получают патенты на служебные изобретения. Даже если предположить, что некоторые из этих 60% патентообладателей-организаций еще на стадии подачи заявок приобрели права на неслужебные изобретения (лично я о практике продажи прав на стадии подачи заявок ничего не слышал), то даже и при таком смелом предположении число служебных изобретений в общем числе патентов, выдаваемых российским заявителям, будет превышать 50%. Поскольку это так, то, казалось бы, должны возникать многочисленные конфликты (включая судебные споры) между авторами-работниками и работодателями, касающиеся служебных изобретений. Но практически такие споры возникают в редчайших, исключительных случаях. В остальном в этой сфере абсолютная тишина, которая объясняется, разумеется, не тем, что здесь все так хорошо урегулировано и для конфликтов вообще не осталось места. К сожалению, объясняется эта абсолютная тишина зависимостью работника от работодателя. Теоретически трудовые отношения являются отношениями равноправных участников. Они сходны с гражданскими правоотношениями и договорами. Не желаю я покупать бананы у этого продавца — иду к другому и покупаю у него бананы получше и подешевле. Казалось бы, то же самое и в трудовом договоре: если работодатель отказывается заплатить изобретателю достойное вознаграждение за служебное изобретение, то, конечно, работник может уволиться и поступить на другую работу. Но все мы понимаем: так примитивно сравнивать трудовые отношения с гражданско-правовыми нельзя. Трудовые отношения — всегда длящиеся отношения. Их предметом является выполнение разных поручений работодателя, разных видов работ. Трудовые отношения привлекают работника своей стабильностью, постоянством, уверенностью в том, что не только в этом месяце, но и в будущем ему будет обеспечено получение заработной платы. Уже это связывает работника в его взаимоотношениях с работодателем. Еще большая зависимость работника от работодателя проявляется в связи с тем, что работник обычно растет на службе: он получает повышения и в должности, и в зарплате, а при любой смене места работы приходится начинать все сначала. Все это ставит работодателя в привилегированное положение, в то время как работник становится экономически более слабой стороной. В гражданском праве такие ситуации также встречаются. Например, гражданин-потребитель является экономически менее защищенной стороной, чем его партнер — коммерсант, предприниматель. Известны и широко применяются и методы борьбы с возникающими при этом негативными явлениями. Они заключаются в том, что в таких ситуациях гражданское право несколько отходит от принципов равенства участников гражданских правоотношений и свободы договора, содержащихся в п. 1 ст. 1 ГК РФ, и императивно устанавливает дополнительные права одного участника гражданских правоотношений, несколько ограничивая при этом права других участников. Именно это и надо сделать в рассматриваемой сфере: следует урегулировать различные вопросы, касающиеся служебных изобретений. Действующих норм по этому вопросу, содержащихся в одной-единственной ст. 1370 ГК РФ, явно недостаточно. Следует срочно начать разработку отдельного закона о служебных изобретениях. Идея создания такого закона неоднократно высказывалась в истории науки, советского изобретательского и российского патентного права. Иногда эта идея получала, так сказать, высочайшее одобрение. Так, п. 10 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3518-1 «О введении в действие Патентного закона Российской Федерации» предписывал, в частности, подготовку и внесение в Верховный Совет проекта закона о служебных изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах. В советский период большой потребности в принятии такого нормативного акта не было, ибо авторы служебных изобретений получали на свои изобретения авторские свидетельства, после чего пользовались рядом существенных льгот и гражданских прав именно как обладатели авторских свидетельств на изобретения, а не как авторы служебных изобретений. Но в период перестройки и в последующий постсоветский период развития нашей страны эти льготы и права были очень быстро ликвидированы вместе с ликвидацией системы авторских свидетельств на изобретения. Ликвидация этой системы льгот и прав была осуществлена Советским законом 1991 г. «Об изобретениях в СССР» и Патентным законом Российской Федерации 1992 г. В результате этих нововведений авторы служебных изобретений остались у разбитого корыта. Их взаимоотношения с работодателями оказались урегулированными очень плохо, основные льготы и права фактически были отменены или, вернее, заменены обещанием в будущем принять закон о служебных изобретениях. Но это обещание до сих пор не реализовано. Если верно, что обещанного три года ждут, то в данном случае истекли уже шесть сроков с того момента, как это обещание следовало бы исполнить. Теперь попытаемся ответить на вопрос: почему Закон о служебных изобретениях так и не был разработан и принят? Отвечаю: не нашлось достаточного числа лиц, заинтересованных в его принятии. Действительно, организации, в которых создаются служебные изобретения (в основном это частные коммерческие фирмы), в принятии такого закона не заинтересованы, а наше государство, хотя и выполняющее по-прежнему определенные социальные функции, но в значительно меньших масштабах, чем прежде, самоустранилось от этой работы. Поэтому актуальным оказывается лозунг: «Спасение утопающих — дело рук самих утопающих!» Заинтересованными лицами при разработке и принятии этого Закона оказались сами изобретатели, авторы служебных изобретений. Но когда авторы служебных изобретений выступают по отдельности, каждый сам за себя, то даже в тех случаях, когда они отваживаются идти в суд (именно отваживаются, потому что это практически всегда означает конфликт с работодателем и смену места работы), это далеко не всегда дает положительные результаты. Объясняется это двумя причинами. Во-первых, экономической слабостью истцов, которые не в состоянии даже нанять хороших адвокатов, в то время как работодатели с этим не испытывают трудностей. И, во-вторых, слабостью и неясностью общей правовой базы, на основе которой авторы служебных изобретений пытаются отстаивать свои права. В этих условиях даже успешное (для автора) окончание дела по какому-либо конкретному вопросу напоминает тришкин кафтан: новая, добротная заплатка ставится на старый, непрочный материал. Нужен иной подход к решению проблем, касающихся служебных изобретений. Следует вспомнить, что авторы служебных изобретений, во-первых, являются изобретателями, и, во-вторых, наемными работниками и служащими. А как известно, защищать интересы изобретателей у нас должно Всероссийское общество изобретателей и рационализаторов (ВОИР), а интересы рабочих и служащих — профсоюзы. Именно эти организации обязаны разработать (в случае необходимости — с помощью юристов-специалистов) Закон о служебных изобретениях, внести его в Государственную Думу и пролоббировать его принятие. Полагаю, что обстановка для этого сейчас благоприятная: провозглашен курс на инновационное развитие страны. Вместе с тем не в порядке упрека, а только для пояснения нынешней ситуации, отмечу, что, по моему глубокому убеждению, развернутое правовое регулирование, касающееся служебных изобретений, отсутствует по вине ВОИР и профсоюзов.
Действующее правовое регулирование: законодательство и наука
В действующем законодательстве все (точнее сказать — абсолютно все) правовое регулирование, касающееся служебных изобретений, служебных полезных моделей и служебных промышленных образцов, как уже отмечалось, содержится в ст. 1370 ГК РФ. Хотя эта статья Кодекса довольно объемная — она состоит из пяти пунктов, тем не менее она не регулирует многие важнейшие правовые вопросы, возникающие в этой сфере. Кроме регулирования, содержащегося в этой статье, конечно, нельзя не упомянуть нормы, к которым отсылает ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Она, по сути, временно выполняет содержащееся в четвертом абзаце п. 4 ст. 1370 ГК РФ поручение Правительству Российской Федерации установить минимальные ставки вознаграждения за служебные результаты промышленной интеллектуальной деятельности. В настоящее время эти ставки фактически не применяются (что, конечно, является грубым нарушением закона), и я лично очень опасаюсь, что при проведении ближайшего пересмотра ГК РФ они будут тихо и мирно забыты. Поскольку очень многих положений, касающихся служебных изобретений (а равно и служебных полезных моделей и промышленных образцов), в действующем законодательстве нет, в науке эти недостающие положения пытаются додумать, привнести в действующее законодательство, опираясь на «логические построения». Эти привнесенные нормы во многих случаях являются верными, но у них есть очень большой недостаток: прямо и дословно (expressis verbis, как говорят юристы) они в законе не прописаны, а потому есть вероятность того, что они не будут применены судом. Тем не менее эти научные предложения заслуживают самого пристального внимания и при толковании действующего законодательства, и при подготовке закона о служебных изобретениях. Назову некоторые работы, содержащие такие толкования. Прежде всего это работы В. И.Еременко, который неоднократно исследовал эту проблему <3>. Автор настоящей статьи также несколько раз обращался к вопросу о правовой охране служебных изобретений <4>. В 2008 г. было опубликовано глубокое научное исследование этой темы С. И. Крупко <5>. Глубокой и интересной является также работа С. А. Казьминой, к сожалению, выпущенная очень маленьким тиражом <6>. ——————————— <3> См., например: Еременко В. И. О служебном изобретательстве в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Адвокат. 2008. N 7. <4> См., например: Гаврилов Э. П. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производства // Хозяйство и право. 2007. N 10. <5> Крупко С. И. Институт служебных изобретений. Новеллы и проблемы правового регулирования // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы / Под ред. М. М.Богуславского и А. Г. Светланова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 133 — 184. <6> Казьмина С. А. Служебное изобретение: конфликт и баланс интересов. М.: ИНИЦ «Патент», 2010.
На основе имеющегося законодательного и научного материала и должен быть сформулирован российский закон о служебных изобретениях (или закон о правовой охране служебных изобретений). Попытаемся представить его основные положения.
В ст. 1370 ГК РФ предусмотрены совершенно одинаковые правовые режимы для всех этих видов объектов промышленной собственности. Эта исходная позиция представляется принципиально неверной. От нее надо отказаться. Правовой режим того или иного объекта во многом зависит от особенностей самого объекта охраны. У одинаковых объектов — одинаковые правовые режимы, у разных, как правило, разные. Изобретения, полезные модели, промышленные образцы — это разные объекты охраны. Характерная черта патентоспособного изобретения — наличие изобретательского уровня: неожиданность изобретения для специалиста (п. 2 ст. 1350 ГК РФ). Что касается полезных моделей, то они получают правовую охрану независимо от наличия у них изобретательского уровня. А это значит, что их создание требует не такого высокого уровня творчества. В связи с этим возникает несколько вопросов. Во-первых, чем отличается полезная модель от секрета производства (ноу-хау) и, во-вторых, не может ли создание полезной модели входить в трудовую функцию работника? До получения ответов на них считаем целесообразным не включать в предлагаемый Закон о служебных изобретениях нормы, касающиеся служебных полезных моделей. Аналогичные замечания следует сделать и относительно промышленных образцов. В отличие от изобретения, являющегося техническим решением, промышленный образец представляет собой «художественно-конструкторское решение изделия». Если попытаться проанализировать слова, взятые в кавычки (а они взяты из определения промышленного образца — п. 1 ст. 1352 ГК РФ), то хотя каждое из них по отдельности ясно и понятно, но их сочетания в высшей степени загадочны. Художник создает картины и рисунки, конструктор — машины, решаются задачи, кроссворды и судоку, а изделие — это материальный предмет, созданный человеком. Но оказывается, что художник-конструктор — это вовсе не конструктор, а дизайнер, что решить можно не только задачу, но и изделие. Все это очень непонятно. К тому же промышленные образцы должны обладать «оригинальностью», то есть тем же признаком, что и объекты авторского права. Сущность промышленного образца, по общему мнению, высказанному в научной литературе, должна определяться только на основе изображения изделия, а создание промышленного образца может быть предметом договора заказа (ст. 1372 ГК РФ). Все это свидетельствует о своеобразии промышленных образцов, наличии существенных различий между ними и изобретениями. Поэтому вопросы, касающиеся их правового режима, целесообразно отделить от аналогичных вопросов, относящихся к служебным изобретениям. Таким образом, мы приходим к выводу, что закон должен относиться только к служебным изобретениям. Служебным полезным моделям и служебным промышленным образцам должно быть уделено внимание особо.
Служебное изобретение и трудовые обязанности работника
Создание служебного изобретения никогда и ни при каких условиях не может считаться трудовой функцией работника — это исходное наше положение. Оно является, пожалуй, самым важным в построении предлагаемого закона. Это положение базируется на том, что любое патентоспособное изобретение должно обладать изобретательским уровнем, быть неочевидным, неожиданным для специалиста. Поэтому создание любого изобретения — прорыв в новое, неизвестное, «езда в незнаемое» (как сказал В. В. Маяковский о поэзии). Вот почему создание изобретения — всегда выход за пределы трудовой функции. Никогда и ни в коем случае работнику не может быть объявлено дисциплинарное взыскание (замечание, выговор, увольнение) за несозданное изобретение. При этом не имеет никакого значения, что работодатель создавал работнику условия для занятий творческой деятельностью, может быть, даже «поручил» ему создать изобретение (слово «поручил» я намеренно поставил в кавычки, потому что работодатель не может обязать работника создать изобретение). Создание работодателем благоприятных (комфортных) творческих условий, способствующих появлению изобретений, хотя и не приводит к тому, что создание изобретения включается в трудовую функцию работника, вместе с тем должно учитываться при определении служебного характера созданного изобретения, а также размера вознаграждения его автору. То обстоятельство, что создание изобретения всегда выходит за пределы трудовой функции работника, основывается на нормах п. 1 ст. 1370 ГК РФ, определяющего служебное изобретение как изобретение, созданное в связи с выполнением работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, то есть не «в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей» (последнее имеет место в отношении служебных произведений науки, литературы и искусства (ст. 1295 ГК РФ), именно «в связи» с трудовыми обязанностями или конкретным поручением. Принципиальная невозможность включения обязанности создания изобретения в служебные функции работника, вытекающая из действующего законодательства и отстаиваемая автором настоящей статьи, приводит к выводу, что правовое регулирование создания и использования служебных изобретений должно относиться к сфере гражданского, а не трудового права, поскольку трудовое право регулирует только взаимоотношения, которые входят в трудовые обязанности работника. Между тем в литературе на эту особенность служебных изобретений, на то, что создание изобретения всегда находится за рамками трудовой функции работника, к сожалению, не всегда обращается внимание. Так, Е. А. Моргунова предлагает изменить п. 1 ст. 1370 ГК РФ, указав, что служебными считаются изобретения, «которые созданы в силу обязанностей, обусловленных трудовым договором» <7>. Очевидно, автор не видит разницы между объектом, созданным в силу трудовой обязанности, и объектом, созданным в связи с трудовой обязанностью. А. А. Заславский, комментируя ст. 1370 ГК РФ, утверждает, что признаются служебными «объекты промышленной собственности, созданные работником в рамках выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя» <8>. С. И. Крупко полагает, что, по законодательству Российской Федерации, Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Австрии, ФРГ и Швейцарии, служебное изобретение должно быть результатом выполнения работником своих служебных обязанностей <9>. Как было показано нами ранее, это утверждение применительно к Российской Федерации является неверным. По мнению М. Я.Кирилловой, служебные изобретения создаются «при исполнении основной служебной обязанности» работника <10>. ——————————— <7> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В. В. Погуляева. М.: Юстицинформ, 2008. <8> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С. А. Степанова. М.: Проспект, 2009. <9> Крупко С. И. Институт служебных изобретений. Новеллы и проблемы правового регулирования // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы / Под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 149 — 150. <10> Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 384.
Более решительно высказался по этому вопросу В. К. Всеволожский, комментируя ст. 1430 ГК РФ: «Часть четвертая ГК РФ использует для служебных результатов интеллектуальной деятельности совершенно разные формулировки («в пределах» трудовых обязанностей — для произведений науки, литературы и искусства, п. 1 ст. 1295; «в связи» с выполнением трудовых обязанностей — для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем и секретов производства, п. 1 ст. 1370, п. 1 ст. 1461, п. 1 ст. 1470 ГК РФ); представляется, что различия между ними не имеют особого значения» <11>. ——————————— <11> Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 574.
Уважаемый вице-президент Евразийского союза семеноводов В. К.Всеволожский в этом вопросе допускает ошибку: выражения «в порядке» выполнения трудовых обязанностей (для авторских произведений) и «в связи» с выполнением трудовых обязанностей (для изобретений) имеют в ГК РФ принципиально разный смысл. Какие действия работника, приводящие к созданию изобретения, находятся в связи с его трудовыми обязанностями? Изобретения создаются действиями граждан (ст. 8 ГК РФ). Если действие гражданина-работника по созданию изобретения находится в связи с его трудовыми обязанностями, тогда созданное изобретение относится к числу служебных. Напротив, если такое действие не находится в связи с его трудовыми обязанностями, созданное изобретение не является служебным. Поэтому чрезвычайно важно точно определить: какие действия работника находятся в связи с его трудовыми обязанностями? Действующее гражданское законодательство не дает ответа на этот вопрос. Тщетно искать его и в трудовом праве, поскольку последнее, как уже отмечалось, регулирует правовые отношения работника и работодателя только в рамках трудовой функции работника. Труд человека может быть либо творческим, либо нетворческим. Нетворческий труд — это работа по заранее установленным правилам, шаблонам, стандартам. Напротив, творческий труд — это выход за рамки этих правил, поиск новых решений, новых подходов. Изобретательство, создание изобретений относится к творческой деятельности человека. Все существующие профессии рабочих и служащих, исходя из критерия творческого или нетворческого труда, можно разделить на две группы: работники творческого труда и работники нетворческого труда. Изобретения, созданные работниками нетворческого труда, никогда и ни в коем случае не могут считаться служебными изобретениями. Дворник, убирающий определенную территорию, является работником нетворческого труда. Он, конечно, может создавать устройства (конструкции), помогающие в уборке территории, изготовлять и применять их в своей работе. Но если эти устройства будут представлять собой изобретения, то они не будут служебными: работодатель дворника не будет иметь на них никаких прав как на служебные изобретения (п. п. 1 — 4 ст. 1370 ГК РФ). Не являются творческими и трудовые функции административно-управленческого персонала (АУП) как государственных учреждений и предприятий, так и частных организаций. С другой стороны, имеются многочисленные и разнообразные профессии и специальности творческих работников — научно-исследовательские работники и прочие разработчики. Создаваемые ими изобретения во многих случаях должны относиться к служебным. Конечно, деление профессий на творческие и нетворческие — дело нелегкое. В частности, большие споры возникают относительно того, могут ли признаваться служебными изобретения, создаваемые профессорско-преподавательским составом и работниками административного управления, занимающимися новой техникой. Но несмотря на сложность этого вопроса, в законе о служебных изобретениях все же следовало бы иметь норму, согласно которой изобретения работников нетворческих профессий (специальностей) a priori не могут считаться служебными. Однако такая норма не должна пониматься так, что все изобретения, созданные творческими работниками, непременно подпадают под категорию служебных. Следует дополнительно учитывать, во-первых, время создания изобретения и, во-вторых, сферу деятельности работодателя. Оба эти обстоятельства должны найти отражение в законе о служебных изобретениях. Относительно времени создания служебного изобретения следует исходить из того, что если заявка на получение патента на изобретение была подана до того, как работник поступил на работу, то такое изобретение не должно считаться служебным. Но если изобретение создавалось в период работы, то когда именно работал над его созданием автор — в рабочее или во внерабочее время, — не должно иметь значения при отнесении изобретения к числу служебных. В законе должен быть решен вопрос о том, когда должно считаться служебным изобретение, если заявка на него подана автором уже после прекращения трудовых отношений. Очевидно, необходимо установить срок в один-два года после увольнения, в течение которого бывший работник должен уведомлять своего бывшего работодателя о создании служебного изобретения. А вот по истечении указанного срока изобретения работника, прекратившего трудовые отношения, не могут считаться служебными изобретениями, созданными у бывшего работодателя. Конечно, кроме того, следует рассмотреть и другие варианты отнесения к служебным изобретений, созданных после прекращения трудовых отношений. В частности, может учитываться продолжительность трудовых отношений (чем этот срок больше, тем больше период, отсчитываемый от окончания срока трудового договора, в течение которого созданное изобретение считается служебным). Вместо установления такого срока, начинающего течь с даты прекращения трудовых отношений, может быть установлено правило: изобретение, созданное после прекращения трудового договора, считается служебным, если оно связано со знаниями и опытом, полученными работником во время действия трудового договора. При таком решении тот или иной срок, текущий с момента прекращения трудового договора, может либо вовсе не учитываться, либо учитываться, но лишь для применения определенных презумпций. Например, если изобретение создано в течение одного года после окончания трудового договора, то презюмируется его служебный характер. Теперь рассмотрим правило о том, что созданное работником изобретение только тогда может являться служебным, если оно относится к сфере деятельности работодателя. Вопрос этот довольно сложный, здесь есть над чем поломать голову. Для работника сфера действия работодателя должна определяться только через трудовую функцию работника: интересы работодателя, не связанные с трудовой функцией работника, для работника не имеют значения. Если работнику поручено заниматься совершенствованием самолетов, а он создал изобретение, касающееся подводных лодок, то его изобретение не может считаться служебным, даже если работодатель занимается совершенствованием и подводных лодок. Исключение составляет только случай, когда это изобретение может быть применено и в конструкции самолетов.
Трудовые обязанности и конкретное задание работодателя
Изобретение считается служебным, если оно создано в связи с выполнением «трудовых обязанностей» или «конкретного задания работодателя» (п. 1 ст. 1370 ГК РФ). В этой связи в литературе широко обсуждается вопрос о соотношении трудовых обязанностей и конкретного задания: может ли конкретное задание выходить за пределы трудовых обязанностей или оно должно всегда входить в сферу трудовых обязанностей? Строго говоря, это вопрос трудового права, и поэтому специалисты по гражданскому праву не могут его решать. Ст. 60 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ) устанавливает общее правило: «Запрещается требовать… выполнения работы, не обусловленной трудовым договором…». Отсюда следует ясный вывод: конкретное задание работодателя, упоминаемое в ст. 1370 ГК РФ, обязательно должно относиться к сфере трудовых обязанностей работника. Вместе с тем, как сказано в ст. 60 ТК РФ, исключения из общего правила могут быть предусмотрены самим Кодексом и иными федеральными законами. В ТК РФ есть несколько таких исключений. К рассматриваемому нами случаю создания служебного изобретения по конкретному заданию работодателя могут быть применены нормы, указанные в ст. 60.2 ТК РФ (введенной в Кодекс в 2006 г.). В соответствии с этой статьей с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности), которая должна выполняться за дополнительную плату в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены). Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника. При соблюдении всех этих дополнительных условий, содержащихся в ст. 60.2 ТК РФ, работнику может быть поручена творческая работа, касающаяся возможного создания изобретения. Однако ни в коем случае нельзя считать, что предусмотренное п. 1 ст. 1370 ГК РФ конкретное задание работодателя, касающееся создания служебного изобретения, является предусмотренным федеральным законом (ГК РФ, как известно, является таким законом) изъятием из общего правила о запрещении требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, то есть изъятием из общей нормы ст. 60.2 ТК РФ <12>. ——————————— <12> Иное мнение высказал В. И. Еременко (указ. статья), который полагает, что если конкретное поручение работодателя выходит за пределы трудовых обязанностей работника, то ст. 60.2 ТК РФ должна применяться по аналогии. Мы же убеждены, что в данном случае конкретное поручение может выходить за пределы трудовых обязанностей работника, если оно прямо подпадает под ст. 60.2 ТК РФ.
Обязанность работника уведомить работодателя о создании служебного изобретения
Первый абзац п. 4 ст. 1370 ГК РФ устанавливает, что при отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения о том, что исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента на него принадлежит работодателю, работник должен письменно уведомить работодателя о создании служебного изобретения. Эта обязанность представляется логичной: ее наличие объясняется тем, что создание служебного изобретения не является прямым результатом выполнения работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, создание служебного изобретения находится за пределами, вне трудовых обязанностей или конкретного поручения. Если бы создание служебного изобретения являлось результатом выполнения работником своих трудовых обязанностей или конкретного поручения работодателя, то особо уведомлять работодателя о создании служебного изобретения не было бы необходимости, поскольку любой результат своего труда работник сдает работодателю. Без этого ему не выплачивается зарплата. Для сравнения укажем, что в ст. 1295 ГК РФ, регулирующей авторские права на служебное произведение науки, литературы или искусства (а такое произв едение является служебным, если оно создано в пределах трудовых обязанностей работника), нет каких-либо упоминаний об обязанности автора уведомить своего работодателя о создании служебного произведения. И это вполне естественно, норм о таком уведомлении (тем более в ГК РФ) не должно быть, поскольку работодатель сам спросит работника (в рамках ТК РФ): «Где перевод (статья, рисунок, фотография и т. п.), который ты должен был выполнить?» Возвратимся к служебному изобретению: работник обязан письменно уведомить работодателя о том, что он его создал. Эта норма закономерно включена в ГК РФ, ее, конечно, следует включить в закон о служебных изобретениях. Однако она должна быть конкретизирована. Прежде всего следует указать, что в уведомлении должно быть раскрыто существо предполагаемого изобретения путем указания на его формулу (хотя бы в первоначальном, приблизительном виде) <13>. Что касается подробного описания изобретения, то оно может содержаться в самом уведомлении либо указываться путем отсылки на другой документ (например, отчет о выполнении НИОКР). ——————————— <13> О формуле изобретения см.: п. 3 ст. 1358 ГК РФ.
В законе о служебных изобретениях следует отразить, когда, в какой срок после создания служебного изобретения должно быть сделано указанное уведомление. В настоящее время такого срока не установлено. Поэтому приходится прибегать к общей норме о сроке исполнения обязательства (ст. 314 ГК РФ): ведь обязанность работника письменно уведомить работодателя о созданном им служебном изобретении — это гражданское обязательство. П. 2 ст. 314 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, «оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства». Таким образом, уведомление работодателю следует подать в разумный срок после создания изобретения. Созданием изобретения следует считать момент, когда изобретение полностью сложилось в голове изобретателя, то есть когда он смог выразить его в виде формулы. Я не думаю, что нам надо расщеплять этот момент на момент изобретательского замысла и момент доведения этого замысла до стадии практического осуществления, причем с учетом непрерывного поиска изобретателем возможности практического осуществления изобретения в период после появления изобретательского замысла, как это делают американцы. Определив момент создания изобретения, следует решить: какова должна быть продолжительность разумного срока? Закон может установить либо твердый срок (например, 1 — 3 месяца), либо несколько сроков для разных видов изобретений. Хотелось бы услышать мнение самих изобретателей по этому поводу. Если законом этот срок не будет определен, то вступит в действие норма второго абзаца п. 2 ст. 314 ГК РФ: если обязательство не исполнено в разумный срок, то его нужно исполнить в семидневный срок со дня предъявления требования о его исполнении. Практически это означает, что работодатель, ознакомившись с результатами работы, проделанной работником, может указать ему на наличие созданного им служебного изобретения и предложить в течение семи дней оформить соответствующее письменное уведомление. Пропуск работником срока уведомления работодателя о созданном служебном изобретении (независимо от того, установлен этот срок законом или определяется как «разумный срок») влечет ответственность работника перед работодателем по нормам главы 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств», а не по нормам трудового законодательства.
Порядок рассмотрения работодателем поступившего уведомления
Конечно, в законе о служебных изобретениях хотелось бы установить точный и строгий порядок рассмотрения в организациях поступающих уведомлений. Например, установить коллегиальный порядок их рассмотрения, обязательное участие самого изобретателя при принятии того или иного решения и т. п. Однако даже если подобные нормы будут включены в закон, боюсь, что они будут иметь только рекомендательный характер, ибо все эти положения относятся к сфере так называемого корпоративного права. Хотя я скептически отношусь к самому существованию этого права, мое личное мнение не имеет существенного значения, поскольку корпоративное право, получившее довольно широкое признание, исходит из того, что юридическое лицо само регулирует взаимоотношения со своими работниками. Но следующее положение обязательно должно быть включено в закон: автор должен быть письменно уведомлен о том, какое решение принято по его служебному изобретению. Копия этого решения выдается автору. На принятие такого решения организации отводится определенный срок. По действующему законодательству он установлен императивно и составляет четыре месяца. Закон должен сохранить императивный характер этой нормы о сроке, а вот его продолжительность должна быть проверена опытным путем. Лично для меня сомнительно, чтобы оформление заявки на изобретение занимало целых четыре месяца. Полагаю, что этот срок должен быть более кратким. Свое веское слово по этому вопросу должны сказать патентные поверенные и изобретатели.
Возможные решения работодателя по поступившему уведомлению
С правовой точки зрения направление работником работодателю уведомления о том, что им, работником, создано служебное изобретение, означает, что работник передает работодателю право на получение патента на данное изобретение как на служебное. Тем самым работник признает, что созданное им изобретение является служебным, а также, что патент на него вправе получить работодатель. Работодатель может по-разному реагировать на поступившее уведомление. Отреагировать он должен в течение четырех месяцев со дня уведомления <14>. Начнем с того, что работодатель в течение этого срока может никак не прореагировать на поступившее уведомление. В этом случае право на получение патента по истечении срока возвращается автору. Эта норма вытекает из первого предложения второго абзаца п. 4 ст. 1370 ГК РФ. Молчание работодателя в данном случае означает его незаинтересованность в служебном изобретении <15>. Вместе с тем работодатель может прямо выразить в течение указанного срока свою незаинтересованность в служебном изобретении. В этом случае права на получение патента на изобретение возвращаются работнику с момента получения им такого ответа работодателя. ——————————— <14> В соответствии с общими правилами главы 11 ГК РФ этот четырехмесячный срок начинает течь на следующий день после получения уведомления работодателем. Например, срок рассмотрения уведомления, поданного 11 августа, истекает 12 декабря, но если 12 декабря приходится на нерабочий день, то днем истечения срока будет считаться ближайший следующий рабочий день. <15> Если работодатель проявит интерес к служебному изобретению по истечении указанного четырехмесячного срока, то, конечно, работник может выслушать предлагаемые ему условия использования служебного изобретения и заключить с работодателем соответствующий договор. В этом случае работодатель без дополнительного согласия работника не вправе совершать действия, указанные в первом предложении второго абзаца п. 4 ст. 1370 ГК РФ.
Работодатель в течение указанного срока также может выразить свою заинтересованность в отношении предполагаемого служебного изобретения. Она может быть выражена прежде всего в том, что работодатель подаст заявку на получение патента на изобретение. На этом случае надо остановиться особо, ибо, по-видимому, он является самым распространенным и типичным. Это тот случай, когда работодатель выступает в качестве заявителя и просит выдать патент на свое имя. Подаче заявки предшествуют определенные подготовительные мероприятия: составление описания, чертежей и формулы изобретения, уплата патентной пошлины и т. п. Естественно, что к этой деятельности привлекается и сам автор — работник организации. Подготовка к подаче заявки на выдачу патента на изобретение может занять довольно длительный срок. Поэтому если за 2 — 3 дня до истечения указанного выше четырехмесячного срока работодатель вызывает автора, сообщает ему о решении подать заявку и требует срочно оформить все заявочные материалы и документы, то заявка на патент не может быть оформлена и подана до истечения срока. Это будет означать, что работодатель не подал заявку в установленный промежуток времени, а все права на получение патента опять-таки возвратились к автору. Работодатель может проявить свою заинтересованность в служебном изобретении и иначе. В третьем абзаце п. 4 ст. 1370 ГК РФ указывается, что работодатель может также передать право на получение патента на изобретение другому лицу (ему будет продано само право на получение патента — продано на корню) либо принять решение о сохранении информации о служебном изобретении в тайне (то есть в виде секрета производства, ноу-хау). Следует полагать, что работодатель может предпринять и иные действия, свидетельствующие о его заинтересованности в служебном изобретении. В частности, он может предложить работнику стать совладельцем патента на изобретение (например, как это имеет место за рубежом, получить 5 — 10% общего объема исключительного права) или приобрести у работника исключительную лицензию на патент, если он будет получен работником. Все эти варианты следовало бы указать в законе о служебных изобретениях. Во всех случаях, когда работодатель проявляет заинтересованность в служебном изобретении, между ним и работником должен быть заключен в письменной форме соответствующий договор. По своей правовой природе этот договор является гражданско-правовым, поскольку его предметом является не «живой» труд, а результат труда. Вместе с тем некоторые условия такого договора могут содержаться в трудовом договоре, который был заключен с работником ранее. Отсутствие такого договора означает, что работодатель не вправе передавать служебное изобретение другому лицу, а также использовать его в режиме коммерческой тайны. Одним из существенных и обязательных условий такого договора является право работника на получение вознаграждения от работодателя.
/»Патенты и лицензии», 2011, N 10/
Ключевые слова: вознаграждение за служебное изобретение, служебные изобретения, не заинтересовавшие работодателя, квазислужебные изобретения, уведомление работодателя о создании служебного изобретения.
Key words: remuneration for employee invention, employee inventions rejected by the employer, quasi employee inventions, notice of the employer on creation of the employee invention.
Часть II
Вознаграждение за служебное изобретение
Право работника на получение вознаграждения за служебное изобретение прямо предусмотрено в третьем абзаце п. 4 ст. 1370 ГК РФ. Оно должно выплачиваться в случаях, когда работодатель сообщит работнику, что он заинтересован в служебном изобретении <16>. Указанное вознаграждение должно выплачиваться по договору, заключенному между работником и работодателем. Отсюда следует, что такие договоры не могут быть безвозмездными. Это важное их отличие от договоров об отчуждении исключительных прав и от лицензионных договоров, которые могут быть безвозмездными. ——————————— <16> Исключение из этого правила будет отмечено ниже.
Вознаграждение должно выплачиваться работнику сверх его зарплаты. Это объясняется тем, что служебное изобретение создается в связи со служебными обязанностями работника, а не в их пределах. Наконец, обязанность выплаты вознаграждения за служебное изобретение всегда возлагается на работодателя независимо от того, кто является владельцем патента — сам работодатель или иное лицо, которому работодатель передал право на получение патента или произвел отчуждение исключительного патентного права. Это обстоятельство прямо указано в п. 51 Постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 N 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» <17>. ——————————— <17> Патенты и лицензии. 2009. N 9. С. 27.
В третьем абзаце п. 4 ст. 1370 ГК РФ указан единственный случай, когда работодатель, проявивший интерес к служебному изобретению, не обязан выплачивать вознаграждение работнику: когда работодатель подал заявку на получение патента на служебное изобретение, но не получил патент по не зависящим от него причинам (отсутствие новизны и т. п.).
Размер вознаграждения за служебное изобретение
Это один из самых сложных и болезненных вопросов, касающихся служебных изобретений. Он много раз исследовался и обсуждался в современной научной литературе, в том числе и автором настоящей статьи, но «воз и ныне там». Второе предложение третьего абзаца п. 4 ст. 1370 ГК РФ гласит: «Размер вознаграждения (выплачиваемого работодателем автору служебного изобретения), условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом». Эта норма ужасная: уповать на равноправие работника и работодателя при определении размера вознаграждения после того, как работа выполнена; исходить из того, что этот вопрос самостоятельно и справедливо решат «высокие договаривающиеся стороны», по меньшей мере наивно и глупо. Государство должно вмешаться, урегулировать этот вопрос, защитить работника как более слабую сторону. Может показаться, что такая защита уже предусмотрена, поскольку в ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что в настоящее время должны применяться некоторые нормы прежнего советского законодательства о вознаграждении авторов служебных изобретений. Действительно, такие нормы о минимальных размерах вознаграждения существуют и должны применяться. Но в соответствии с практикой, которая, к глубокому сожалению, была освящена Конституционным Судом Российской Федерации, эти минимальные ставки применяются лишь в случаях, когда стороны не заключили договора. Это принципиальная ошибка, выхолащивание самой нормы о минимальных ставках. Иными словами, хотя эти минимальные ставки всегда понимались, да и теперь должны пониматься как императивные нормы, которые, как известно, не могут быть изменены договором, ныне они чудесным образом превратились в диспозитивные нормы, которые могут быть изменены договором. Как следует полагать, в 99% случаев работники подписывают договоры, предусматривающие более низкие размеры вознаграждения, чем те, которые содержат эти минимальные ставки. А когда после этого автор-работник начинает «возникать» и требовать хотя бы законных минимальных ставок, ему отказывают в этом: «Вы же сами подписали договор, предусматривающий меньшее вознаграждение». Не лучше обстоит дело и в тех сравнительно немногочисленных случаях, когда автор не подписал договор о размере причитающегося ему вознаграждения: позже возникает спор и автор обращается в суд. Боюсь оказаться пророком, но думаю, что складывающаяся при этом ситуация, описанная в одной недавно опубликованной статье <18>, является типичной: Н. Буренков, ведущий инженер-конструктор крупного машиностроительного завода (г. Брянск), автор нескольких служебных изобретений, обратился в суд с исковым заявлением об определении размера вознаграждения работодателем за одно из своих служебных изобретений, на которое работодатель получил патент. Изобретение фактически использовалось работодателем. ——————————— <18> Буренков Н. Проблемы выплаты вознаграждений за служебные объекты интеллектуальной деятельности // Хозяйство и право. 2011. N 6.
В течение четырех месяцев суд рассматривал этот спор безрезультатно, после чего назначил судебную комплексную технико-экономическую экспертизу, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы. Какова степень новизны изобретения автора по сравнению с имеющимися аналогами, и в чем она состоит? Какова может быть себестоимость элементов новизны, изобретенных автором? Каким может быть размер авторского вознаграждения автора? Поскольку истец (автор изобретения) требовал у суда определить вознаграждение в размере 2% от доли себестоимости продукции, приходящейся на изобретение (что соответствует одной из минимальных ставок, которая должна применяться в соответствии с ныне действующим законодательством), совершенно очевидно, что вопросы, поставленные перед экспертизой, совсем не относятся к делу. Первый вопрос касается новизны изобретения и, следовательно, правомерности выдачи патента (что не было предметом спора), третий вопрос — чисто юридический, на него должна отвечать не экспертиза, а суд. Ответ на второй вопрос также не входил в предмет данного спора. Далее в статье говорится, что автор (истец) внес сумму на оплату экспертизы и уведомил об этом суд. После этого представитель работодателя (ответчика) сразу же потребовал от истца «прекратить производство по делу» (то есть, очевидно, отказаться от иска), ибо в противном случае автор будет уволен с работы. «Пришлось выбрать работу», — говорится далее в статье. А существо самого конфликта состояло в том, что автор требовал выплатить ему минимальную ставку, предусмотренную действующим законодательством (2% от доли себестоимости продукции, приходящейся на изобретение), а работодатель предлагал 0,2% от доли себестоимости, то есть 10% от указанной минимальной ставки <19>. ——————————— <19> В статье приводятся и другие примеры нарушений работодателем действующих правил выплаты вознаграждения за служебные изобретения. Выходит, что за соблюдением законности в организации нет ни государственного, ни общественного контроля.
Нет сомнений, что закон о служебных изобретениях должен предусматривать императивные минимальные ставки определения и порядка выплаты авторского вознаграждения за служебные изобретения, которые заинтересовали работодателя. Конечно, возможно, законодатель даст поручение Правительству Российской Федерации их утвердить. Именно такое поручение содержится в четвертом абзаце п. 4 ст. 1370 ГК РФ. Но ныне действующее поручение не содержит указания на срок его исполнения, и, вероятно, только потому оно еще не исполнено.
Служебные изобретения, в отношении которых работодатель не проявил заинтересованности
Если работник уведомил работодателя о том, что им создано служебное изобретение, а работодатель в течение четырех месяцев после этого либо не прореагировал на это уведомление, либо прямо заявил, что это изобретение его не интересует, то такое изобретение не перестает оставаться служебным: за работодателем сохраняется право в течение срока действия патента использовать это изобретение «в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации» (п. 4 ст. 1370 ГК РФ). Таким образом, за работодателем сохраняются определенные права на использование этого изобретения, но только в случае, если на это изобретение будет выдан патент. Если же работник не получит патент на это изобретение, то в соответствии со ст. 1470 ГК РФ «Служебный секрет производства» это изобретение должно считаться секретом производства (ноу-хау), а исключительное право на него перейдет к работодателю. Патент на такое служебное изобретение может быть получен самим работником или иным лицом (которому автор уступил право на подачу заявки на патент). Полученный патент, в свою очередь, может быть уступлен какому-либо другому лицу. В п. 4 ст. 1370 ГК РФ указывается, что работодатель вправе использовать такое запатентованное изобретение с выплатой компенсации патентообладателю, размер, условия и порядок выплаты которой определяются «договором между работником и работодателем». Таким образом, в этой норме есть внутреннее противоречие: размер компенсации устанавливается договором между работником и работодателем, а компенсация выплачивается патентообладателю, в то время как последний может быть не работником, а иным лицом. Поэтому неясно: может ли патентообладатель потребовать выплатить ему компенсацию в большем размере в случаях, когда он не является работником и, следовательно, договор, заключенный между работником и работодателем, для него не имеет юридической силы. Чтобы снять это противоречие, приходится считать, что в данном контексте под патентообладателем понимается всегда только работник, получивший патент на служебное изобретение, и что именно он всегда имеет право на получение компенсации, даже если патент на такое служебное изобретение принадлежит не ему, а иному лицу. Такое толкование данной нормы следует закрепить в законе о служебных изобретениях. Поскольку право работодателя на использование в собственном производстве служебного изобретения, от которого работодатель отказался, в ГК РФ не содержит каких-либо ограничений во времени, оно должно пониматься довольно широко. Предположим, что сотрудник научно-исследовательского микробиологического института создал служебное изобретение, которое может быть использовано при изготовлении пива. Институт не проявил интереса к этому изобретению, поскольку производством пива не занимается, но на всякий случай заключил с автором договор о том, что он имеет право использовать это изобретение с выплатой компенсации в размере 5 тыс. руб. в год. Этот договор будет действовать, если, например, через 10 лет после выдачи патента институт в результате реорганизации преобразуется в юридическое лицо, занимающееся изготовлением пива. Как указано в ГК РФ, работодатель вправе использовать служебное изобретение, от которого он отказался (либо прямо, либо не проявив к нему интереса), «в собственном производстве». Это словосочетание, его эквиваленты и аналоги неоднократно упоминаются в Кодексе. В частности, словосочетание «использование в собственном производстве» содержится в п. 4 ст. 1430 ГК РФ «Служебное селекционное достижение». В п. 2 ст. 772 ГК РФ указывается, что по договору на выполнение НИОКР «исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд». Это синоним словосочетания «в собственном производстве». О праве использования программы для ЭВМ или базы данных стороной договора «для собственных нужд» говорится в п. п. 2 и 3 ст. 1296 и в п. 2 ст. 1297 ГК РФ. Сходное (но не аналогичное!) понятие «государственных или муниципальных нужд» содержится в ст. ст. 1298, 1373 и 1471 ГК РФ. Другое сходное понятие «использование… для нужд транспортных средств и космической техники» можно найти в ст. 1359 ГК РФ. Словосочетание «использование для собственных нужд» встречается в п. 5 ст. 1370, п. 2 ст. 1371, п. п. 2 и 3 ст. 1372, п. 6 ст. 1430, п. п. 2 и 3 ст. 1431, п. 5 ст. 1461 ГК РФ. При использовании объекта исключительного права гражданином применяется понятие «использование в личных целях» (ст. 1273 ГК РФ). Следует считать, что «использование в собственном производстве» и «использование для собственных нужд» — тождественные понятия. При этом такое использование объекта исключительного права входит в сферу действия исключительного права. Оно не является одним из случаев свободного использования, которые общим образом предусмотрены в п. 5 ст. 1229 и конкретизированы во многих последующих статьях ГК РФ (1274, 1280, 1359 и др.). В случаях, предусмотренных законом и зафиксированных в договоре, использование объекта интеллектуального права в собственном производстве, для собственных нужд не квалифицируется как нарушение исключительного права, а материальные носители, созданные при этом (ст. 1227 ГК РФ), не являются контрафактными. Однако эти материальные носители не могут участвовать в гражданском обороте (исключение составляют лишь случаи реорганизации юридических лиц, универсального правопреемства). В отношении этих материальных носителей не происходит никакого исчерпания исключительных прав (ст. 1359 ГК РФ и др.). Объект исключительного права следует считать используемым в собственном производстве (для собственных нужд) организации, если при этом другие лица (организации и граждане) не используют исключительное право. В противном случае эти другие лица являлись бы нарушителями исключительного права. Чтобы пояснить понятия «в собственном производстве» (или «для собственных нужд»), приведу примеры. Если работник оружейного завода усовершенствовал автомат Калашникова, но это усовершенствование завод не заинтересовало (или если оно подпадает под норму п. 5 ст. 1370 ГК РФ), то завод вправе использовать это усовершенствование только на своих внутренних стрельбищах и для вооружения охраны завода. Если же работник пивного завода придумал новый способ приготовления пива, причем это изобретение подпало под второе предложение второго абзаца п. 4 (или под п. 5) ст. 1370 ГК РФ, то завод имеет право применять данный способ для изготовления пива только для собственных работников завода <20>. ——————————— <20> Высказанное мною ранее мнение, что завод вправе продавать это пиво любым лицам (Гаврилов Э. П. Указ. соч. С. 117 — 118), является неточным в связи с наличием косвенной правовой охраны способов (п. 2 ст. 1358 ГК РФ). Приношу свои извинения любителям пива.
Поскольку право использования запатентованного изобретения в собственном производстве (для собственных нужд) сужает сферу действия исключительного патентного права, наличие этого права должно быть зафиксировано в Государственном реестре изобретений Российской Федерации. Очевидно, оно должно быть указано заявителем уже при подаче заявки. Высказанные выше соображения должны быть включены в закон о служебных изобретениях.
Квазислужебные изобретения
Как известно, латинская частица «квази» означает «якобы». Таким образом, квазислужебное изобретение — это изобретение, которое якобы является служебным, но на самом деле таковым не является. Квазислужебными мы называем изобретения, которые подпадают под п. 5 ст. 1370 ГК РФ. Эти изобретения созданы не в связи с выполнением работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Таким образом, они не входят в круг служебных изобретений. Но они были созданы работником «с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя». Именно по этой причине работодатель получает на них определенные права, сходные с правами на служебные изобретения. Отсюда и их название — квазислужебные изобретения. Использование работником для создания такого изобретения «денежных, технических или иных материальных средств работодателя» может осуществляться либо с ведома, либо без ведома работодателя. Если работник использует материальные средства работодателя без его ведома, то возникает материальная ответственность работника перед работодателем (глава 39 ТК РФ). Поскольку при этом работник действует не при исполнении своих трудовых обязанностей, а его действия являются вполне осознанными, умышленными, следует считать, что работник несет полную материальную ответственность, то есть отвечает за прямой действительный ущерб в полном объеме (ст. ст. 242, 243 ТК РФ). Упущенная выгода с работника не взыскивается <21>. ——————————— <21> Вообще к данному случаю применимы не нормы главы 59 ГК РФ о возмещении имущественного вреда, а нормы ТК РФ о материальной ответственности.
Следует полагать, что в этих случаях, то есть при использовании работником материальных средств работодателя без ведома последнего, нормы п. 5 ст. 1370 ГК РФ не могут применяться. Это должно быть отмечено и в законе о служебных изобретениях. П. 5 ст. 1370 ГК РФ применяется только к случаям, когда работник использует материальные средства работодателя с его ведома и согласия, причем безвозмездно. Такие случаи могут быть разнообразными. Работник может получить согласие работодателя на использование в рабочее время для своих нужд сети Интернет, получить безвозмездно некоторое количество химических препаратов и т. п. Создание изобретения — это не только процесс получения самого технического решения, но и оформление заявки на изобретение. Поэтому использование материальных средств работодателя при изготовлении заявочных материалов также делает такое изобретение квазислужебным. О получении патента на квазислужебное изобретение работник должен уведомить своего работодателя. Работодатель не получает никаких прав на получение патента на квазислужебное изобретение, хотя он и может по договоренности с работником их приобрести. При отсутствии каких-либо особых договоренностей с работником относительно квазислужебного изобретения работодатель на основании п. 5 ст. 1370 ГК РФ вправе по своему выбору либо безвозмездно использовать изобретение для своих собственных нужд в течение всего срока действия патента либо потребовать от работника (а не от патентообладателя!) возместить расходы, понесенные работодателем в связи с созданием изобретения. Если на такое квазислужебное изобретение патент не будет получен, работодатель не будет иметь права на возмещение понесенных им расходов. Следует также отметить, что поскольку квазислужебное изобретение создается работником не в связи с его трудовыми обязанностями и конкретным заданием работодателя, оно не может рассматриваться как служебный секрет производства: нормы ст. 1470 ГК РФ здесь неприменимы.
Если работник не уведомил работодателя о создании им служебного изобретения
Как уже отмечалось, в соответствии с первым абзацем п. 4 ст. 1370 ГК РФ работник обязан уведомить работодателя о созданном им служебном изобретении. При этом, если между работником и работодателем не было заранее заключено соглашение об ином, такая обязанность представляет собой гражданское обязательство, возникающее с момента создания служебного изобретения. Если же работник в течение разумного срока после создания им служебного изобретения не уведомит об этом работодателя, то для него в соответствии с главой 25 ГК РФ возникает ответственность. Какие гражданские права работодателя оказываются нарушенными в связи с тем, что работник не уведомил работодателя о созданном им служебном изобретении? Если бы работодатель, будучи уведомленным о созданном служебном изобретении, проявил к нему интерес (как это предусмотрено вторым абзацем п. 4 ст. 1370 ГК РФ), то он мог бы получать определенные материальные выгоды от использования изобретения. Это, так сказать, убытки работодателя в виде неполученных доходов (упущенная выгода). Если бы работодатель после получения уведомления от работника о служебном изобретении не проявил к нему интереса, то и в этом случае он мог бы получать определенные материальные выгоды от использования изобретения в собственном производстве. Таким образом, работодатель, которого работник не уведомил о создании им служебного изобретения, имеет право рассчитать свои убытки и взыскать их с работника (ст. 393 ГК РФ). Кроме того, он вправе требовать и исполнения работником своей обязанности, так сказать, «в натуре», опираясь при этом на ст. ст. 12 и 398 ГК РФ. Это, в частности, означает право работодателя подать заявку на получение патента на свое имя, а если такая заявка уже была подана работником (или лицом, получившим такое право от работника), — потребовать перевода этой заявки на себя. Если же по заявке, поданной работником (или лицом, получившим такое право от работника), был уже выдан патент, работодатель может требовать либо перевода этого патента на себя, либо признания за собой права на свободное использование изобретения, очевидно, с одновременным аннулированием патента. Все эти возможности, вытекающие из действующего законодательства, желательно прямо указать в законе о служебных изобретениях. Осуществляя свои права в отношении работника, не уведомившего работодателя о создании служебного изобретения, работодатель должен помнить о сроке исковой давности. Общий срок исковой давности составляет три года. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.
Список литературы
1. Буренков Н. Проблемы выплаты вознаграждений за служебные объекты интеллектуальной деятельности // Хозяйство и право. 2011. N 6. 2. Гаврилов Э. П. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производства // Хозяйство и право. 2007. N 10. 3. Еременко В. И. О служебном изобретательстве в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Адвокат. 2008. N 7. 4. Казьмина С. А. Служебное изобретение: конфликт и баланс интересов. М.: ИНИЦ «Патент», 2010. 5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С. А. Степанова. М.: Проспект, 2009. 6. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В. В. Погуляева. М.: Юстицинформ, 2008. 7. Крупко С. И. Институт служебных изобретений. Новеллы и проблемы правового регулирования // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы / Под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М.: Волтерс Клувер, 2008. 8. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. 9. Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Годовой отчет 2010. М.: Роспатент, 2010.
