——————————— <*> Makarenko A. A. Antimonopoly legislation and notaries.
Макаренко Алексей Алексеевич, нотариус г. Москвы.
В данной статье автором рассматриваются проблемы, связанные с субъектностью нотариуса и региональной нотариальной палаты, по антимонопольному законодательству, а также возможные меры правового характера со стороны антимонопольной службы в отношении названных лиц.
Ключевые слова: нотариус, нотариальная палата, антимонопольное законодательство, Федеральная антимонопольная служба, тариф за правовую и техническую работу.
The article deals with issues related to the subjectivity of the notary and the Regional Chamber of Notaries on antimonopoly legislation as possible as legal actions of the Antimonopoly agency in respect of the named persons.
Key words: notary, Chamber of Notaries, Federal Antimonopoly Agency, tariff for the legal and technical work.
С начала 2012 г. нотариусы страны столкнулись с очередной серьезной проблемой. В отдельных субъектах Российской Федерации Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации в лице своих региональных управлений ввела практику по возбуждению административных дел в отношении региональных нотариальных палат в связи с «картельными сговорами нотариусов», под которыми антимонопольная служба понимают ежегодно принимаемые нотариальными палатами рекомендации об оплате работ правового и технического характера (далее по тексту — ПТР). Возбужденные дела ничем серьезным не заканчиваются: два административных производства в отношении нотариальных палат Краснодарского края и г. Санкт-Петербурга прекращены, причем по различным основаниям. Если в первом случае дело было прекращено по причине возбуждения такового до внесения последних изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» (так называемый третий антимонопольный пакет), то второе дело — в связи с неправомерностью отнесения нотариусов к категории «хозяйствующий субъект» с позиций антимонопольного законодательства и необоснованности применения этой же нормы к нотариальной палате (в частности, ч. 3 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»). Безусловно, более убедительными представляются правовые основания прекращения административного производства в отношении нотариальной палаты г. Санкт-Петербурга. Вместе с тем позиция самой Федеральной антимонопольной службы России, изложенная в письме в адрес Президента Федеральной нотариальной палаты М. А. Сазоновой, мягко говоря, настораживает, тем более что это письмо было направлено 22 марта 2012 г., т. е. после прекращения названных производств. При этом ФАС не соглашается с достаточно убедительной правовой позицией ФНП о неправомерности отнесения нотариусов к категории «хозяйствующий субъект», а считает, что «положения Закона «О защите конкуренции» распространяются на действия (бездействие) нотариусов, и просит довести до них указанную информацию. Это означает только одно: необходимо готовиться к очередным акциям. Иначе говоря, ФАС дала своим управлениям на местах указание о возбуждении производств в отношении нотариусов, а именно: «Теперь соглашения нотариусов об установлении одинакового размера платы за оказание услуг ПТР запрещены и будут расцениваться как картель», — заявил начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Александр Кинев. В связи с этим следует разобраться в правовых аспектах неожиданно возникшей проблемы. Она лежит в плоскости толкования термина «хозяйствующий субъект» в той формулировке, которую дает п. 5 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» в редакции «третьего антимонопольного пакета». В этих целях необходим сравнительный анализ новой и прежней редакции указанной нормы.
Предыдущая редакция Новая редакция
Хозяйствующий субъект — Хозяйствующий субъект — коммерческая организация, индивидуальный некоммерческая организация, осуществляющая предприниматель, деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный коммерческая предприниматель, иное физическое лицо, не организация, а также зарегистрированное в качестве индивидуального некоммерческая предпринимателя, но осуществляющее организация, профессиональную деятельность, приносящую доход, осуществляющая в соответствии с федеральными законами на деятельность, основании государственной регистрации и (или) приносящую ей доход лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации
Следует отметить, что этот список является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Анализ ключевого словосочетания «иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации» позволит определить, следует ли относить к означенным лицам такую профессию, как частнопрактикующий нотариус. Не представляется возможным отнести нотариусов к субъектам антимонопольного законодательства в силу следующих положений закона: 1. Нотариус не осуществляет свою деятельность на основании государственной регистрации. Государственная регистрация нотариусов законодательством не установлена. 2. Нотариус не действует на основании лицензии. Наличие лицензии на право нотариальной деятельности дает ее обладателю лишь право претендовать на замещение вакантной должности нотариуса на условиях конкурса, проводимого органом Министерства юстиции совместно с региональной нотариальной палатой. Нотариус приобретает свой статус после признания его победившим в таком конкурсе в конкретном нотариальном округе и со дня издания приказа соответствующего органа Министерства юстиции РФ (ст. 12 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1, далее — Основы). Под лицензией рассматриваемая норма ФЗ «О защите конкуренции» понимает профессиональную деятельность, лицензирование которой осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Однако нотариальная деятельность не подпадает под правовое регулирование этого Закона. 3. Нотариус не является членом саморегулируемой организации. Нотариальные палаты саморегулируемыми организациями также не являются и в соответствующие реестры саморегулируемых организаций не включены. 4. В ч. 6 ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате сказано, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Перечисленных аргументов вполне достаточно для доказательства того, что частнопрактикующий нотариус не обладает признаками субъекта, на которого распространяется правовое регулирование ФЗ «О защите конкуренции» в редакции «третьего антимонопольного пакета». Противоположное мнение является ошибочным и основанным на неверном истолковании антимонопольным ведомством ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», не учитывает норму этого Закона, определяющую область его правового регулирования, т. е. без учета ст. 1, которая так и называется «Предмет и цели настоящего Федерального закона», где в п. 2 указано: «…единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков». Таким образом, позиция ФАС фактически устанавливает следующее: делегированные нотариусам государством полномочия по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации представляются в виде продажи в розницу юридических услуг в пределах экономического пространства в целях обеспечения единства свободы экономической деятельности! Но главное, что вызывает недоумение, это возможная цель этих акций — провоцирование конкуренции среди нотариусов! Судя по всему, антимонопольному ведомству сложно понять, что конкуренция и нотариальная деятельность — понятия несовместимые. В деятельности нотариусов конкуренции быть не может по причине того, что в системе латинского нотариата конкуренция отнесена к нарушению профессиональных обязанностей нотариуса, за которое профессиональными кодексами нотариальных палат субъектов Российской Федерации и Профессиональным кодексом нотариусов Российской Федерации предусматриваются меры ответственности. Нотариус не вправе самостоятельно изменять цены на ПТР, тем самым прибегать к конкуренции среди своих коллег. Однако ФАС, не разобравшись в специфике нотариата, призывает нотариат к нарушению законодательства, что в итоге может привести как к снижению, так и к росту цен за ПТР. Следуя этим указаниям ФАС, нотариальные палаты должны самоустраниться от любого регулирования вопросов определения размеров оплаты ПТР нотариусов. Результат вполне предсказуем: неконтролируемый рост взимаемой нотариусами платы, поскольку сегодня единственный критерий ее определения — это себестоимость этих работ (о чем неоднократно давал заключение Минфин России). Другой вопрос, что методика расчета этой себестоимости до сих пор отсутствует, и вряд ли таковая появится в ближайшее время. Можно сделать и такой вывод, что инициатива ФАС, склоняющая ценовую политику в сфере нотариата на принципы свободного рынка услуг, является «подарком» для нотариусов и сигналом к удорожанию ПТР, так как размеры государственной пошлины и нотариального тарифа заморожены сегодня в твердых рублях на уровне 2004 г. Нотариусам как бы намекают: при взимании ПТР вы свободны, рынок должен сам отрегулировать ваши расценки, сбалансировать спрос и предложение. Так почему бы не приблизить размеры оплаты ПТР хотя бы до уровня тех размеров, которые взимают консульские учреждения за совершение достаточно простых нотариальных действий, т. е. за свидетельствование верности копий документов с 10 рублей (у нотариуса) до 15 долларов США (в консульской службе), за удостоверение сделок — с 0,3 процента от оценочной стоимости имущества (у нотариуса) до 7 процентов (в консульской службе). Это резонно, тем более что консульские службы не занимаются частной практикой и не должны самофинансировать свою деятельность. Чем не аргумент?! Вот только одна проблема. Как быть с нормами региональных Законов о нотариате, принятыми в ряде субъектов РФ, которые обязывают нотариальные палаты утверждать рекомендации по оплате ПТР (те же Санкт-Петербург, Москва). Судя по всему, региональным управлениям ФАС следует теперь заявлять иски в городские суды о признании этих норм недействительными в связи с их противоречием ФЗ «О защите конкуренции». Сказали «А», надо говорить «Б». Вполне вероятно и иное развитие событий: может быть, антимонополисты возьмут свои слова обратно? Для этого подробно рассмотрим процесс образования цены за ПТР. 1. В соответствии с п. 10 ст. 15 Закона города Москвы об организации и деятельности нотариата в городе Москве Московская городская нотариальная палата рекомендует объем и стоимость ПТР нотариусов по составлению проектов сделок, заявлений и других документов, изготовлению копий документов и выписок из них, а также по разъяснению вопросов совершения нотариальных действий. 2. В соответствии с подп. 4 п. 2 раздела II Устава некоммерческой организации «Московская городская нотариальная палата», утвержденного на учредительном собрании Московской городской нотариальной палаты 4 июня 1993 г. (зарегистрирован Управлением юстиции г. Москвы 9 июля 1993 г., свидетельство N 2629, с последующими изменениями), последняя дает нотариусам рекомендации по объему и стоимости ПТР. 3. В соответствии с ч. 4 ст. 2, ч. 1 ст. 24 Основ и п. 1 раздела I Устава некоммерческой организации «Московская городская нотариальная палата» нотариус города Москвы, занимающийся частной практикой, обязан быть членом Московской городской нотариальной палаты. 4. В соответствии со ст. 25 Основ и п. 3 ст. 19 Закона города Москвы об организации и деятельности нотариата в городе Москве и подп. 3 п. 2 раздела V Устава Московской городской нотариальной палаты нотариус обязан выполнять требования Устава Московской городской нотариальной палаты. 5. В соответствии со ст. 25 Основ нотариальная палата не имеет цели извлечения прибыли, и ее полномочия исчерпываются защитой интересов и прав нотариусов и контролем за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, правил нотариального делопроизводства и обязанностей, предусмотренных Уставом палаты. Тогда давайте отбросим ложную скромность и заявим, что частнопрактикующий нотариус, коль скоро он дуалистичен по своей правовой природе (сочетание частного начала в организации деятельности с публично-правовым характером нотариальных действий), вошел в свободный рынок юридических услуг, следовательно, он свободен и в выборе варианта определения платы за ПТР? Правилен или нет такой постулат — покажут время и дальнейшие действия ФАС, а также реакция на них Минюста и Федеральной нотариальной палаты, согласно письму которой от 18 января 2012 г. за N 63/06-01ГА к участию в рассмотрении данного вопроса привлечены представители Министерства юстиции Российской Федерации и самой Федеральной палаты.
