ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОГО АГЕНТИРОВАНИЯ В РОССИИ: ПРИЗНАНИЕ ЕГО CONTRACTUS SUI GENERIS
И. П. ПЕТРАШ
Петраш Игорь Петрович, директор юридического департамента группы компаний IBFS united West Union.
Статья посвящена договору коммерческого агентирования. Автор статьи приходит к выводу, что договор коммерческого агентирования — это contractus sui generis в силу обособления деятельности и определенности предмета договора.
Ключевые слова: коммерческое агентирование, агент, асимметричность информации, договор, sui generis.
Contract of commercial agency in Russia: recognition thereof as contractus sui generis I. P. Petrash
Petrash Igor’ Petrovich, Director of Law Department of the group of companies IBFS united West Union.
The article is devoted to commercial agency contract. The author of the article concludes that commercial agency contract is contractus sui generis because of high level of specialization of commercial agents’ activities and definiteness of the subject matter of commercial agency contract.
Key words: commercial agency, agent, asymmetry of information, contract, sui generis.
Самостоятельная деятельность, обособившаяся в результате разделения труда индивидов, требует самостоятельного правового регулирования (sui generis). Профессор Л. С. Таль был первым в России, заявившим о самостоятельности деятельности коммерческих агентов и о том, что договор коммерческого агентирования — это contractus sui generis <1>. ——————————— <1> Таль Л. С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 364.
Этот основополагающий вывод профессор Л. С. Таль базировал на следующих тезисах, которые мы смогли выделить, проанализировав его статью. Во-первых, виды торгового посредничества <2> порождает торговый оборот, т. е. деятельность индивидов. Во-вторых, попытки урегулировать новый вид деятельности на уровне знаковой системы регулирования в отрыве от самой деятельности обречены на неудачу <3>. В-третьих, юридическая квалификация явления, определяемого совокупностью признаков, только по одному из этих признаков всегда будет неверной в силу допускаемой ошибки «разрыва анализа и синтеза» <4>. В-четвертых, договор коммерческого агентирования был признан самостоятельным уже в 1869 г. <5>. ——————————— <2> Наличие следующих аргументов, на наш взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Специализация деятельности индивидов в рамках торговли: маклер сводит физически стороны сделки на разовой основе, экспедитор организует перевозку и оформление релевантных ей документов, комиссионер скрывает истинного собственника товаров, коммерческий агент постоянно представляет в обороте интересы препоручителя (принципала) // Там же. С. 357. <3> Наличие следующих аргументов, на наш взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, недостижение результата Нюрнбергской комиссии (1857 — 1861 гг.) в ходе разработки Германского торгового уложения, которая оперировала только существующими юридическими конструкциями того времени; во-вторых, закрепление на уровне законоположений коммерческого агентирования как возмездного мандата было отвергнуто торговым оборотом // Там же. С. 361. <4> Наличие следующих аргументов, на наш взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Попытки юридической квалификации коммерческого агентирования простирались от оставления его неопределенным (так, профессор Г. Ф. Шершеневич пришел к выводу, что это явление может быть определено только совокупностью признаков // Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т. 1. СПб., 1908. С. 511) до определения его как возмездный мандат (mandat salarie) (но: особенности ответственности, бремя организационных издержек на агенте, запрет в любое время без причин отменить мандат), как договор личного найма (но: нет определенных услуг, а есть постоянная функция), как договор подряда (но: действия не направлены на определенный результат, хотя вознаграждение получает только при достижении определенного результата), как договор поручения (так, профессор П. П. Цитович считал, что коммерческий агент — «посредник в заключение сделок», «орган ведома, но не воли», осуществляет ряд фактических действий (передает информацию о заказах, а также справки, нужные препоручителю // Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев, 1891. С. 89)). Профессор В. А. Удинцев сравнивал коммерческого агента с приказчиком и купцом и находил черты их обоих: действует в чужом интересе, но содержит себя сам // Русское торгово-промышленное право / В. Удинцев. Киев, 1907. С. 116; Профессор А. Ф. Федоров полагал, что коммерческий агент — посредник только между торговцами, не заключает сделок сам, но постоянно посредничает, не сводя стороны физически // Федоров А. Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 384. На что профессор Л. С. Таль справедливо указывал, что договор поручения своим предметом имеет только юридические действия // Там же. С. 362 — 363. <5> Наличие следующих аргументов, на наш взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, впервые самостоятельное закрепление на уровне законоположений коммерческое агентирование получило в Пруссии в 1869 г., во-вторых, в решении Правительствующего Сената в России 1882 г. N 910 были приведены сходные признаки с другими юридическими конструкциями: действует от чужого имени и за счет другой стороны — как поверенный, получает вознаграждение за результат — как комиссионер, делает это постоянно — как приказчик, но в этом решении было также сказано, что это явление целостное, а поэтому регулируется оно на уровне торговых обычаев и аналогии права; и, в-третьих, решение Германского императорского суда от 2 июня 1892 г. продолжило эту тенденцию, указав на следующие признаки: права и обязанности сторон проистекают от заботы (вплоть до защиты) о торговом обороте препоручителя на определенной территории, Gewinn агента зависит от результата, но сам результат зависит от препоручителя, коммерческого агента и от внешней среды, т. е. не может быть заранее определен // Там же. С. 366.
Профессор Л. С. Таль определил предмет договора коммерческого агентирования как обещание за парциарное вознаграждение предпринимательских услуг (юридических или фактических), оказываемых агентом в качестве постоянного представителя других купцов. Основой для такой формулировки была деятельность <6> коммерческого агента, которую профессор понимал как профессиональную <7> самостоятельную <8> деятельность в интересах одного или нескольких купцов за вознаграждение <9>, на постоянной основе <10>. ——————————— <6> Подузова Е. Б. Некоторые виды организационного договора в гражданском праве // Юрист. 2013. N 6. С. 26 — 31. <7> Коммерческий агент — это alter ego препоручителя, который действует в рамках полномочий (инструкций от препоручителя), но защищает его интересы сам (активное поведение, инициатива). <8> Imperitia culpae adnumeratur (лат.) — «Неумение считается за халатность», а поэтому коммерческий агент должен обладать знаниями и навыками; сам несет расходы, может привлекать других лиц для исполнения своих обязанностей, может обанкротиться, а поэтому договор возмездный. <9> Объем деятельности (фактические или юридические действия) зависит от объема торговли, а не от условий договора. <10> Не работник, не разовая сделка, нельзя расторгнуть договор без основания, иначе это будет деликт.
Вместе с тем такая формулировка предмета договора не позволяет нам высказать суждение о том, что речь идет о договоре sui generis, ввиду того, что в ее основе лежат общеутвердительные суждения, которые покрывают весь объем действий обязанного субъекта в соответствии с максимой Qui facit per aliem, facit per se <11>. Эта максима в общем описывает действия представителя в интересах представляемого и охватывает собой любые действия как фактического, так и юридического характера <12>. В соответствии с англо-американской правовой традицией субъекты, действующие таким образом, обозначались термином «агент», и предполагалось, что они имеют общий мандат на представление интересов представляемого. В то же время в соответствии с романо-германской правовой традицией полномочия представителя на уровне законоположений строго ограничивались, что и вело к появлению самостоятельного правового регулирования (sui generis) в зависимости от того участка торгового оборота, где был задействован представитель интересов препоручителя <13>. ——————————— <11> Qui facit per aliem, facit per se. (лат.) — «Кто действует через другого, действует сам». <12> В соответствии с этой же максимой сформулирована ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (в ред. от 14.06.2012) // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410. <13> Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK: London, 1988. P. 307 — 367; W. Muller-Freienfels. Legal relationships in the law of agency: power of the agent and commercial certainty. Americal Journal of comparative law. 1963. Vol. 13. P. 193.
Поэтому, как нам представляется, формулировка предмета договора, предложенная профессором Л. С. Талем, не может являться аргументом, подтверждающим его тезис. Представления о деятельности коммерческих агентов на момент написания статьи профессором Л. С. Талем (1915 г.) носили ограниченный характер в силу общего развития не только науки того времени, но и торгового оборота. Так, явление массовой дистрибуции стало изучаться только с 1916 г. <14>, а явление асимметричности информации было впервые описано профессором К. Эрроу только в 1963 г. <15>. Без знания этих явлений, по нашему мнению, не представляется возможным в полной мере понять явление коммерческого агентирования, которое на сегодняшний день определяется нами как управляемая коллективная деятельность коммерческих агентов, обладающих специальными знаниями и навыками по сбыту товаров в среде неопределенности информации и результата в контактном непрямом информационном канале сбыта трех-, четырех — или пятиуровневой длины. ——————————— <14> Под эгидой президента США Вудро Вильсона в 1916 г. состоялся Первый Всемирный конгресс торговцев // Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. P. 19. <15> Arrow J. Kenneth. Uncertainty and the welfare economics of medical care // American Economic Review. 1963. Vol. 53. P. 941 — 973.
На уровне закона с учетом достижений современной науки предмет договора коммерческого агентирования, по нашему мнению, может быть сформулирован следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей. Договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis ввиду следующих аргументов. Во-первых, самостоятельности явления и, во-вторых, определенности предмета договора. К 1915 г. развитие торгового оборота не давало в полной мере всем понять роль коммерческого агента в торговом обороте, и только с развитием торгового оборота и конкуренции стало ясно, что коммерческий агент — это субъект, активные действия которого приводят к формированию клиентской базы принципала <16>, а она, точнее — ее покупательная <17> способность, в свою очередь, определяет устойчивость принципала в торговом обороте. ——————————— <16> Ежегодно деятельность 470 000 коммерческих агентов на территории ЕС и США порождает объем продаж в размере 970 млрд. евро. URL: http://www. comagent. com/en/implication-internationale-federation-nationale-des-agents-commerciaux. html (дата обращения: 16.01.2013). <17> Добрачев Д. В. Влияние фигур кредитора и должника на формирование денежного обязательства // Юрист. 2013. N 6. С. 32 — 36.
История становления коммерческого агентирования также доказывает самостоятельность этого вида договора <18>, а именно: наличие национальных и международной ассоциации коммерческих агентов <19>, признание профессии <20>, наличие Директивы ЕС 1986 г. <21>, а также наличие специального законодательства <22> в 44 странах мира. ——————————— <18> Морозов С. Ю., Гасанова Е. Л. Договоры о предоставлении права по заключению и исполнению в будущем гражданско-правовых договоров: постановка проблемы // Юрист. 2013. N 6. С. 22 — 25. <19> Первые ассоциации коммерческих агентов появились во Франции в 1898 г. и в Германии в 1902 г., в то время как международная ассоциация появилась только в 1953 г. <20> К примеру, во Франции — в 1945 г., в Италии — в 1948 г. <21> Directive 86/653 on the Coordination of the Laws of the Member States Relating to Self-Employed Commercial Agents // Official Journal L. 382/17-21. 31.12.1986. <22> Александрина М. А. Коллизионно-правовое регулирование ответственности по обязательствам из причинения вреда в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2010. N 6. С. 21.
В истории становления коммерческого агентирования в России можно выделить пять периодов: до 1923 г. <23>, с 1923 по 1930 г. <24>, с 1931 по 1962 г. <25>, с 1963 по 2006 г. <26>, с 2006 г. по настоящее время. Последний период характеризуется тем, что деятельность коммерческих агентов возродилась в силу смены политической конъюнктуры в нашей стране. Существование деятельности коммерческих агентов в России вызывает потребность имущественного оборота иметь самостоятельное правовое регулирование на уровне закона. ——————————— <23> Этот период характеризуется тем, что была деятельность коммерческих агентов, но не было знаковой системы регулирования. <24> Этот период характеризуется тем, что была и деятельность коммерческих агентов, и знаковая система регулирования. См.: Постановление СНК РСФСР от 02.01.1923 «О мерах по регулированию торговых операций государственными организациями» // СУ. 1923. N 1. Ст. 38; Постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 29.10.1925 «О торговых агентах» // СЗ СССР. 1925. N 76. Ст. 569. Утратило силу в связи с изданием Указа Президиума ВС СССР от 23.05.1962 N 113-VI; Ландкоф С. Н. Торговые сделки. Харьков, 1929. С. 12. <25> Этот период характеризуется тем, что не было деятельности коммерческих агентов в силу установившегося политического режима, но была знаковая система регулирования. <26> В этот период не было ни деятельности коммерческих агентов, ни знаковой системы регулирования.
К сожалению, в России не были в полной мере поняты суждения профессора Л. С. Таля, а поэтому остается только ждать, когда деятельность коммерческих агентов в России из области ex more перейдет в область ex lege. Такой переход обязательно произойдет <27> в силу снижения транзакционных издержек при втором варианте регулирования, и в России появится специальная глава в Гражданском кодексе РФ или в Коммерческом кодексе РФ, посвященная регулированию коммерческого агентирования. ——————————— <27> Колодуб Г. В. Отдельные аспекты методологии исследования исполнения гражданско-правовой обязанности // Юрист. 2013. N 5. С. 33 — 36.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Александрина М. А. Коллизионно-правовое регулирование ответственности по обязательствам из причинения вреда в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2010. N 6. 2. Колодуб Г. В. Отдельные аспекты методологии исследования исполнения гражданско-правовой обязанности // Юрист. 2013. N 5. 3. Морозов С. Ю., Гасанова Е. Л. Договоры о предоставлении права по заключению и исполнению в будущем гражданско-правовых договоров: постановка проблемы // Юрист. 2013. N 6. 4. Подузова Е. Б. Некоторые виды организационного договора в гражданском праве // Юрист. 2013. N 6. 5. Добрачев Д. В. Влияние фигур кредитора и должника на формирование денежного обязательства // Юрист. 2013. N 6. 6. Таль Л. С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. 7. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т. 1. СПб., 1908. 8. Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев, 1891. 9. Русское торгово-промышленное право / В. Удинцев. Киев, 1907. 10. Федоров А. Ф. Торговое право. Одесса, 1911. 11. Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. 12. Arrow J. Kenneth. Uncertainty and the welfare economics of medical care // American Economic Review. 1963. Vol. 53. 13. Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK: London, 1988. 14. W. Milller-Freienfels. Legal relationships in the law of agency: power of the agent and commercial certainty. American Journal of comparative law. 1963. Vol. 13.
