Петраш Игорь Петрович, директор юридического департамента группы компаний IBFS united West Union.
Статья посвящена предмету договора коммерческого агентирования, который автор определяет следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.
Ключевые слова: коммерческое агентирование, агент, асимметричность информации, предмет договора.
On subject of contract of commercial agency I. P. Petrash
The article is devoted to the subject matter of the commercial agency contract which is determined as follows. Commercial agent is obliged to negotiate, on commission basis, with prospective clients on behalf of the principal with the aim to fill out the purchase order for the goods of the principal, as well as fill out next orders from these clients.
Key words: commercial agency, agent, asymmetry of information, subject matter of an agreement.
Действия коммерческого агента и принципала в рамках их совместной операционной деятельности должны быть направлены на формирование клиентской базы. Вместе с тем каждый из них является самостоятельным субъектом, следовательно, должен самостоятельно осуществлять определенные действия <1>, которые нам и предстоит определить и исследовать. ——————————— <1> Елисеев В. С. О закреплении имущественного интереса в существенных условиях договора // Гражданское право. 2008. N 1. С. 41 — 44.
На уровне законоположений мы находим следующие формулировки действий, которые должен совершать коммерческий агент: «…продавать товары предприятия и принимать на имя предприятия заказы…» <2>; ——————————— <2> Статья 2 Положения о коммивояжерах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом народных комиссаров 2 января 1923 г.) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19.
«…вести переговоры о продаже (покупке) товаров или вести переговоры и заключать договоры о продаже (покупке) товаров…» <3>; ——————————— <3> Великобритания: «To negotiate the sale or purchase of goods or to negotiate and conclude the sale or purchase of goods…» // Article 2 of the Commercial Agents (Council Directive) Regulations. S. I. 1993 N 3053 as amended by S. I. 1993/3173.
«…посредничать от имени принципала при заключении сделок или заключать от его имени сделки…» <4>; ——————————— <4> Федеративная Республика Германия: «§ 84… fur einen anderen Unternehmer… Geschafte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschliessen.» // § 84. Handelsgesetzbuch. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.
«…вести переговоры и, возможно, заключать договоры…» <5>; ——————————— <5> Франция: «…de negocier et, eventuellement, de conclure des contrats devente, d’achat…» // Article L134-1 Code de commerce. 2000.
«…для принципала посредничать или заключать сделки… заключать сделки… может только, если… специально уполномочен для этого…» <6>; ——————————— <6> Австрийская Республика: «§ 1. (1) Handelsvertreter ist, wer von einem anderen… mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschaften… § 2. (1) Der Handelsvertreter kann Geschafte im Namen und fur Rechnung des Unternehmers nur dann schliessen, wenn er hierzu ermachtigt ist…» // Bundesgesetz uber die Rechtsverhaltnisse der selbstandigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz — HVertrG 1993). Stand Mai. 2011.
«…постоянно способствовать заключению договоров… право заключать договоры предоставляется… отдельно…» <7>; ——————————— <7> Итальянская Республика: «Art. 1742. Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Art. 1752… all’agente e conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti…» // Codice Civile R. D. 16 marzo 1942.
«…поиск и посещение заказчиков с целью проведения переговоров и (или) заключения соглашений о продаже…» <8>; ——————————— <8> Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанное Международной торговой палатой. М., 1961. С. 1.
«…способствовать продажам… только получать заказы для принципала от покупателей…» <9>. ——————————— <9> «…to promote the sale of the Products… He only solicits orders from customers for the Principal…» // ICC Model commercial agency contract. ICC. Paris, 2010. P. 16.
Из приведенных примеров видно, что наиболее часто встречаются следующие термины: «вести переговоры», «заключать договоры», «посредничать», «способствовать заключению договоров», «получать заказы от покупателей». Понятно ли из этих формулировок, какие именно действия должен совершать коммерческий агент в интересах принципала? Полагаем, что нет. В различных юрисдикциях на уровне законоположений мы сталкиваемся с разными терминами, используемыми для описания предмета договора в части действий <10> коммерческого агента. В результате возникают определенные трудности для понимания того, какие именно действия регулирует данная правовая система. Вместе с тем наличие следующих оснований позволяет нам утверждать, что все эти термины относятся к одной и той же деятельности, а именно деятельности коммерческого агента. Во-первых, большинство из приведенных формулировок взято из юрисдикций, чьи национальные ассоциации коммерческих агентов входят в Международную ассоциацию коммерческих агентов и брокеров (ИЮКАБ), а эта ассоциация объединяет индивидов, деятельность которых относится к деятельности коммерческих агентов <11>. Во-вторых, эти юрисдикции, будучи членами Европейского союза, обязаны привести свое законодательство в соответствие с Директивой ЕС от 18 декабря 1986 г. N 86/653/ЕЭС <12>, посвященной регулированию исключительно деятельности коммерческих агентов. В-третьих, ученые разных стран, проводя сравнение законоположений в разных юрисдикциях в части регулирования деятельности коммерческих агентов, ссылаются именно на эти термины <13>. ——————————— <10> Илюшина М. Н. Проблемы изменения и расторжения коммерческих сделок (вопросы теории и практики) // Гражданское право. 2008. N 1. С. 44 — 46. <11> Argumentum a majori ad minus (лат.) — довод от большего к меньшему. <12> Directive 86/653/EEC on the Coordination of the Laws of the Member States Relating to Self-Employed Commercial Agents // Official Journal L. 382/17-21. 31.12.1986. <13> Severine Saintier. Commercial agency law: comparative analysis. England, 2002; Klaus J. Hopt. Handelsvertreterrecht: § 84-92 c, 54, 55 HGB mit Materialien. Munchen. 2009; Detzer Klaus, Ulrich Claus. Vertrage mit auslandischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main. 2011.
Итак, мы можем сделать вывод, что разные термины <14> в разных юрисдикциях описывают одну и ту же деятельность. Какова она? Как ее отличить на уровне законоположений от других схожих видов деятельности в свете того, что, как нам представляется, изолированное толкование этих терминов (вне деятельности субъекта) не может привести к такому разграничению? ——————————— <14> Челышев М. Ю. О юридических конструкциях в проекте изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации // Гражданское право. 2013. N 1. С. 33 — 35.
Всем этим терминам, на наш взгляд, может быть придан правильный смысл только при понимании причины осуществления деятельности коммерческого агента, которой является создание клиентской базы принципала <15> с целью увеличения объема продаж, а не совершение единичной сделки (отличие от общегражданского агентирования). ——————————— <15> Термин «клиентская база» — это и есть «гудвилл» (goodwill) принципала. Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London, 2005. P. 11.
Почему мы не можем утверждать, что коммерческий агент должен осуществить некоторую работу (в юридическом смысле), результатом которой будет клиентская база? Все дело в том, что клиентская база является побочным продуктом иной деятельности коммерческого агента. Ее целенаправленное создание как здания или художественного произведения невозможно. И здесь мы подходим к терминам, используемым законодателями на уровне законоположений в разных юрисдикциях для описания предмета договора коммерческого агентирования: они описывают как раз эту «иную деятельность», которая ведет к созданию клиентской базы принципала. Что представляет собой клиентская база? Она есть некоторый список данных о наименованиях клиентов и их контактных данных, а также о товарах, которые они покупают у принципала. Данные о клиенте включаются в этот список в силу того, что клиент принял решение покупать товары, предлагаемые производителем, но не в силу того, что кто-то пожелал включить данного клиента в этот список. Именно поэтому непосредственное создание клиентской базы невозможно, вместе с тем оно подразумевается. На ее создание направлены действия, но через другую деятельность, которая и является предметом договора между принципалом и коммерческим агентом. При всех теоретических упрощениях и допущениях в системе сбыта товаров могут быть выделены две подсистемы. Обозначим первую подсистему термином «клиент идет за товаром» <16>, а вторую — «товар идет за клиентом». Действия по переходу от второй подсистемы к первой как раз и являются сутью деятельности коммерческого агента в рамках предмета договора с принципалом. Как это сделать? Только через переговоры, результатом которых является принятие решения покупателем заключить договор с принципалом. Поэтому первым видом действий, которые коммерческий агент обязан осуществлять, является проведение переговоров с покупателем товаров, результатом которых должно быть решение последнего приобрести товары принципала. Решение покупателя подтверждается составлением заказа (order, Bestellung) на покупку товаров <17>. Вторым видом действий коммерческого агента является принятие повторных заказов от покупателей <18>. ——————————— <16> Parks v. Esso Petroleum Company Ltd. 2000. Tr LR 232 (Паркс был агентом, но не коммерческим агентом, так как работал в рамках первой подсистемы сбыта товаров). <17> Собственно говоря, это может быть и протокол о намерениях купить товар, главное, чтобы письменное доказательство недвусмысленно являло волеизъявление покупателя по результатам проведенных переговоров. <18> Tamarind International Ltd & Others v. Eastern Natural Gas (Retail) Ltd & Another. 2000. Eu LR 708.
Как мы видим, эти два вида действий коммерческого агента согласуются и укладываются в термины, используемые законодателями разных стран. Это неудивительно, поскольку объектом законодательного регулирования является одна и та же деятельность. Как отмечает профессор С. Сентьер, в законодательстве нет четкого определения термина «ведение переговоров». Она также ставит проблему «переговорного порога» (negotiation threshold <19>), понимая под ней следующее: есть ли разница между «быть уполномоченным на ведение переговоров» и «действительно осуществлять такую деятельность» <20>? Профессор С. Сентьер приводит фактическую основу для этой проблемы, а именно: на начальной стадии своей деятельности коммерческий агент действительно будет вести много переговоров, но по мере насыщения рынка количество переговоров будет снижаться, а повторных заказов — увеличиваться. ——————————— <19> Этот термин был введен Christou Richard. International agency, distribution and licensing agreements. UK. 2003. P. 92. <20> «…whether the commercial agent is authorized to negotiate and not whether he actually negotiates» // Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London, 2005. P. 40.
Как нам представляется, такой проблемы нет, поскольку деятельность коммерческого агента носит целостный характер в силу того, что деятельность per se представляет собой систему, поэтому отрывать первую разновидность действий коммерческого агента от второй нельзя, в силу того что при таком допущении будет сделана ошибка «разрыв анализа и синтеза». Вместе с тем мы согласны с выводом профессора С. Сентьер, что «термин «ведение переговоров» представляет собой часть маркетинговой роли коммерческого агента» <21>. ——————————— <21> Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London, 2005. P. 39.
На вопрос о возможности включения в предмет договора коммерческого агентирования иных действий <22> профессор С. Сентьер отвечает положительно. ——————————— <22> Например, хранить запасы товаров принципала или действовать как делькредере агент. Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London, 2005. P. 41.
Конечно, в рамках принципа «свободы договора» стороны могут включить в предмет договора любые действия. Однако такой договор будет представлять собой смешанный договор, но никак не договор коммерческого агентирования в чистом виде, в силу того что в рамках иной деятельности действия коммерческого агента не будут направлены на создание клиентской базы. Более того, расширение предмета договора, к примеру, как это предлагает Пауль Крахай, а именно: «поиск клиентов, продвижение товаров и ведение переговоров о продаже товаров на определенной территории» <23>, — не добавляет определенности юридической связи сторон на уровне знаковой системы регулирования, и более того, эти «расширения» предмета договора представляют собой следствия из оснований, которые получают юридический статус терминов и уравниваются в своем значении с основанием. ——————————— <23> Crahay P. Les contrats internationaux d’agence et de concession de vente. Paris, 1991. P. 62.
В силу того что коммерческий агент осуществляет деятельность в подсистеме сбыта «товар идет к покупателю», то, не найдя покупателя, провести с ним переговоры не представляется возможным; продвижение товара — это следствие переговорного процесса (как отличие от деятельности маркетологов). Таким образом, предмет договора коммерческого агентирования может быть сформулирован следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей. Такая формулировка позволяет достичь следующих результатов. Во-первых, отграничение клиентской базы, созданной принципалом, от клиентской базы, созданной коммерческим агентом. Во-вторых, четкое законодательное закрепление положения о том, что принципал осуществляет платеж не просто за ведение переговоров коммерческим агентом с потенциальными покупателями его товаров, но за положительный результат этих переговоров. В-третьих, закрепление процесса формирования клиентской базы: покупатель не может сделать повторный заказ, если не было первичного заказа, а первичного заказа не может быть, если не было переговорного процесса между потенциальным покупателем и коммерческим агентом. В-четвертых, закрепление определимых количественных характеристик при передаче принципалом коммерческому агенту существующей клиентской базы для развития: показателем такого развития будет увеличение объема продаж — и только в этом случае действия коммерческого агента будут квалифицироваться как коммерческое агентирование, так как для развития клиентской базы необходимо проведение переговоров, которые и повлекут повторные заказы в большем объеме.
Литература
1. Елисеев В. С. О закреплении имущественного интереса в существенных условиях договора // Гражданское право. 2008. N 1. 2. Илюшина М. Н. Проблемы изменения и расторжения коммерческих сделок (вопросы теории и практики) // Гражданское право. 2008. N 1. 3. Челышев М. Ю. О юридических конструкциях в проекте изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации. // Гражданское право. 2013. N 1. 4. Crahay P. Les contrats internationaux d’agence et de concession de vente. Paris, 1991. 5. Detzer Klaus, Ullrich Claus. Vertrage mit auslandischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main, 2011. 6. Klaus J. Hopt. Handelsvertreterrecht: § 84-92 c, 54, 55 HGB mit Materialien. Munchen, 2009. 7. Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London, 2005.
