(Калдышев А. Н., Николаев А. Г.) («Юридический мир», 2008, N 12)
НАДЛЕЖАЩЕЕ РАЗРЕШЕНИЕ В ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПОГРАНИЧНЫХ ОРГАНОВ ФСБ РОССИИ
А. Н. КАЛДЫШЕВ, А. Г. НИКОЛАЕВ
Калдышев А. Н., адъюнкт отделения подготовки научно-педагогических кадров Хабаровского пограничного института ФСБ России.
Николаев А. Г., начальник отделения дознания и административной практики Пограничного управления ФСБ России по Хабаровскому краю и ЕАО.
На протяжении нескольких лет среди ученых и сотрудников следственных подразделений ФСБ России, дознавателей пограничных органов продолжается дискуссия о проблеме разграничения преступлений по части первой ст. 322 УК РФ «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации» и правонарушений по ст. 18.1 КоАП РФ «Нарушение режима Государственной границы Российской Федерации». В основе дискуссии лежит толкование термина «надлежащее разрешение», указанного в диспозиции части первой ст. 322 УК РФ. По мнению Следственного управления ФСБ России, совпадающему с позицией Управления по надзору за процессуальной деятельностью органов безопасности Генеральной прокуратуры Российской Федерации (исх. N 27-06-2005 от 25 мая 2005 г.), надлежащим разрешением следует считать визу. Следовательно, при наличии у лица действительного удостоверяющего его личность документа и надлежащего разрешения, то есть визы, но при пересечении им Государственной границы Российской Федерации вне установленных пунктов пропуска, деяние не образует состава преступления, предусмотренного частью первой ст. 322 УК РФ, и подлежит квалификации по ст. 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данную точку зрения Следственное управление ФСБ России обосновывает судебной практикой, в частности приговором Оренбургского областного суда от 23 мая 2005 г. по уголовному делу в отношении граждан Российской Федерации Е. В. Овчаренко и В. В. Романова, которые были оправданы в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 322 УК РФ. Как показали обстоятельства дела, Е. В. Овчаренко и В. В. Романов пересекали Российско-Казахстанскую границу вне пунктов пропуска, при задержании данные лица предъявили действующие паспорта граждан России. Согласно Соглашению между Правительствами Российской Федерации и Республики Казахстан от 30 ноября 2000 г. <1> гражданин России может пересекать указанную границу по внутреннему паспорту, то есть предъявления каких-либо других документов (виз) при пересечении границы не требуется. В связи с этим суд посчитал, что в диспозиции ст. 322 УК РФ под разрешением на пересечение Государственной границы понимается письменный документ (виза), выданный в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Принимая во внимание отсутствие необходимости получения подсудимыми визы, суд усмотрел в действиях данных лиц лишь состав административного правонарушения, предусмотренного частью первой ст. 18.1 КоАП РФ, — нарушение правил пересечения Государственной границы Российской Федерации лицами. ——————————— <1> Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан» от 30 ноября 2000 г. // СЗ РФ. 2003. N 37. Ст. 3566. Соглашение ратифицировано Федеральным законом Российской Федерации от 7 августа 2001 г. N 114-ФЗ «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан» // СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3417. Соглашение вступило в силу 7 июня 2002 г.
Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 19 августа 2005 г. приговор по данному уголовному делу оставлен без изменений. Учитывая отсутствие в российском законодательстве прецедентного права, а также то, что полученные разъяснения носят рекомендательный характер, позиции Следственного управления ФСБ России и Генеральной прокуратуры придерживаются лишь в отдельных регионах. Так, в ноябре 2007 г. в Амурской области гражданин КНР неоднократно пересекал Государственную границу Российской Федерации вне пунктов пропуска через Государственную границу <2> с действительными документами и визой, выданной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Руководствуясь вышеизложенными разъяснениями, должностные лица пограничных органов вынесли постановление о привлечении гражданина Китая только к административной ответственности по ст. 18.1 КоАП РФ за нарушение режима Государственной границы Российской Федерации в виде штрафа и выдворения за пределы России. ——————————— <2> По материалам проверки от 1 декабря 2007 г. из архива органов дознания Пограничного управления ФСБ России по Амурской области.
Аналогичное решение было принято в Калининградской области. В декабре 2007 г. заместитель районного прокурора своим постановлением отменил постановление дознавателя о возбуждении уголовного дела <3> по признакам преступления, предусмотренного частью третьей ст. 30 и частью первой ст. 322 УК РФ в отношении граждан Российской Федерации, пересекших Государственную границу с действительными документами вне пунктов пропуска. Свой вывод он обосновал, в частности, несоответствием действий задержанных граждан России диспозиции ст. 322 УК РФ, указывающей на незаконность пересечения Государственной границы Российской Федерации в случаях отсутствия действительных документов на право выезда (въезда) из Российской Федерации либо отсутствия надлежащего разрешения. Следственное управление ФСБ России согласилось с решением заместителя прокурора района в своем Разъяснении <4>, где постановление расценено как обоснованное и полностью соответствующее требованиям российского законодательства. ——————————— <3> Материалы уголовного дела N 380015/2007 из архива Пограничного управления ФСБ России по Калининградской области. <4> Разъяснение начальника Следственного управления ФСБ России от 28 января 2008 г. N 6/8-243 на запрос начальника органа дознания Пограничного управления ФСБ России по Калининградской области «В отношении квалификации действий нарушителей Госграницы Российской Федерации» от 25 декабря 2007 г. N 21/106/26-3763.
Вместе с тем, принимая во внимание, что согласно Федеральному закону от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» <5> и Постановлению Правительства РФ от 9 июня 2003 г. N 335 «Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы» <6> виза является разрешением на въезд в Российскую Федерацию, пребывание в Российской Федерации и транзитный проезд через территорию Российской Федерации лишь для иностранного гражданина, а граждане Российской Федерации осуществляют въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации по действительным документам, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации, и виза для этого не требуется, в ряде регионов органами дознания, следствием, прокуратурой и судами под надлежащим разрешением понимается разрешение пограничных органов на въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации. В частности, в Приморском крае, Камчатском крае, Сахалинской области наработана судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 322 УК РФ капитанов промысловых (браконьерских) судов, незаконно пересекших Государственную границу по действительным документам на право ее пересечения без разрешения пограничных органов ФСБ России. ——————————— <5> Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (в ред. от 04.12.2007) // Российская газета. 2007. 8 декабря. <6> Постановление Правительства Российской Федерации от 9 июня 2003 г. N 335 «Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы» (в ред. от 04.10.2007) // Российская газета. 2003. 17 июня.
Это связано в первую очередь с особенностями морского участка. При пересечении Государственной границы Российской Федерации экипажами морских судов достаточно иметь два документа: паспорт моряка и судовую роль, которые обеспечат законное пересечение Государственной границы Российской Федерации. В подобных случаях виза не является обязательным документом, дающим право на законное пересечение Государственной границы. Если исходить из позиции Следственного управления ФСБ России и Генеральной прокуратуры Российской Федерации, то в случаях с пересечением Государственной границы Российской Федерации экипажами морских судов надлежащего разрешения не требуется. Это означает, что, если все оставить на своих местах в действующем законодательстве Российской Федерации и придерживаться данной позиции, тогда ст. 322 УК РФ попросту нивелируется, что может привести к негативным последствиям, а именно увеличению фактов незаконного перемещения морских судов через Государственную границу. При этом следует отметить, что сотрудники пограничных органов ФСБ России в Дальневосточном регионе данное обстоятельство осознают полностью и не допускают развития неблагоприятных последствий при осуществлении своих полномочий по охране Государственной границы Российской Федерации. Например, органами дознания Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, Северо-Восточного, Сахалинского пограничных управлений береговой охраны ФСБ России в 2007 г. возбуждено несколько десятков уголовных дел <7> в отношении капитанов морских судов и лиц, исполняющих их обязанности, пересекших Государственную границу по установленным (действительным) документам без разрешения пограничных органов. По возбужденным уголовным делам не вынесено ни одного оправдательного приговора, все привлекавшиеся к уголовной ответственности лица были осуждены. Такая уголовно-процессуальная и судебная практика продолжает существовать и в настоящее время. ——————————— <7> Журналы учета уголовных дел Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, Северо-Восточного пограничного управления береговой охраны ФСБ России и Сахалинского пограничного управления береговой охраны ФСБ России с 1 января 2007 г.
Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что под термином «надлежащее разрешение» в диспозиции части первой ст. 322 УК РФ нужно понимать не визу. Виза, на наш взгляд, относится к установленным документам, а не к разрешению, хотя русский язык позволяет термин «разрешение» <8> ассоциировать как с правом на совершение какого-либо действия, так и с документом, удостоверяющим такое право. ——————————— <8> Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. 4-е изд., доп. М.: А-ТЕМП, 2004. С. 653.
Несмотря на то что ни среди практиков, ни среди теоретиков нет единого понимания <9> значения термина «надлежащее разрешение», которое использовал законодатель в части первой ст. 322 УК РФ, полагается, что есть объяснение, как с позиции права, так и с позиции безопасности государства, почему нельзя визу отнести к надлежащему разрешению. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (отв. ред. В. М. Лебедев) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2007 (издание 7-е, переработанное и дополненное). —————————————————————— <9> Авторы, которые под надлежащим разрешением понимают визу: Клебанов Л. Р. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, В. В. Лунева, А. В. Наумова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 490 — 491; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Авт.: Ю. В. Голик, А. А. Гравина, И. А. Клепицкий, Г. А. Насимов, И. А. Побережная / Под ред. И. А. Клепицкого. 3-е изд., перераб. и доп. М.: РИОР; ИНФРА-М, 2008. С. 451 — 452; Научные труды авторов, отрицающих вышеуказанную позицию: Уголовное право: Особенная часть: Учебник / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. 2-е изд., испр. и доп. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 378 — 380. (Высш. образование); Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева. М.: Юрайт, 2006. С. 831.
Исходя из смысла ст. 3 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» <10>, а также ст. 9 и 11 Закона «О Государственной границе Российской Федерации» <11>, разрешение на пропуск через Госграницу РФ может быть получено гражданами только в установленных пунктах пропуска через Государственную границу после прохождения предусмотренных законодательством пограничного и иных видов контроля. ——————————— <10> Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (в ред. от 04.12.2007) // Российская газета. 2007. 8 декабря. <11> Закон Российской Федерации от 1 апреля 1993 года N 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации» (в ред. от 04.12.2007) // Российская газета. 2007. 8 декабря.
С позиции обеспечения безопасности государства следует отметить, что при понимании визы как надлежащего разрешения принижается статус Государственной границы Российской Федерации. Это обусловлено прежде всего представляющейся, в том числе криминальным элементам, возможностью бесконтрольного перемещения через Государственную границу на любом ее участке (как на сухопутном, речном, озерном, так и на морском) и в любое время, не боясь уголовной ответственности. Кроме того, при пересечении Государственной границы Российской Федерации вне установленных законом пунктов пропуска через Государственную границу лицу, пересекающему Государственную границу, предоставляется экономическая выгода, так как сумма сборов за различные виды оформлений на границе во много раз превышает сумму административного штрафа, и при этом есть вероятность избежать наказания. В случае развития такой процессуальной практики количество подобных нарушений вырастет в разы, что, в свою очередь, породит неуправляемость ситуации на Государственной границе и отрицательно скажется на деятельности пограничных органов ФСБ России в целом. Особенно это проявится на морских участках Государственной границы Российской Федерации, так как в такой благоприятной обстановке можно будет почти беспрепятственно осуществлять преступные деяния на Государственной границе Российской Федерации, сопряженные с ее незаконным пересечением, а именно контрабандную деятельность, незаконную добычу (вылов) водных биологических ресурсов, исследование, поиск, разведку, разработку природных ресурсов континентального шельфа Российской Федерации или исключительной экономической зоны Российской Федерации без соответствующего разрешения. Не менее тревожно будет складываться ситуация и на ряде сухопутных участков, где охрана осуществляется исключительно оперативным, а не войсковым способом. Это в первую очередь граница с Казахстаном, где перемещается основной поток наркотиков из Афганистана. В стороне этих проблем не останется и Дальневосточный регион, где граждане Китая с учетом имеющегося соглашения о безвизовом обмене туристами получат «зеленый свет» в осуществлении «тихой» экспансии Дальнего Востока России. Подводя итог, мы отмечаем, что для исключения двойного толкования уголовно-процессуального понятия «надлежащее разрешение» необходимо изложить диспозицию части первой ст. 322 УК РФ с дополнением после союза «и»: «(или) надлежащего разрешения пограничных органов ФСБ России, полученного в порядке и месте, установленных законодательством Российской Федерации». С той же целью необходимо изменить часть первую ст. 11 «Пропуск лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных через Государственную границу» Закона «О Государственной границе Российской Федерации» путем внесения поправки, где предусмотреть положение о разрешительном порядке признания не только лиц, убывающих из Российской Федерации, но и прибывающих в Российскую Федерацию. Так как в настоящее время действующая правовая норма признает законность въезда лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных в Российскую Федерацию, а не разрешение на право пересечения Государственной границы Российской Федерации, полагается необходимым заменить словосочетание «в признании законности пересечения» на словосочетание «в разрешении на пересечение».
