Тимофеева Н. Ю., ООО «Инвестор-Строй», юрисконсульт.
Как известно, в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается на ничтожность соглашений, предусматривающих возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414) <1>. ——————————— <1> Российская газета. N 152. 1996. 13 августа.
При этом необходимо иметь в виду случай из судебной практики, часто упоминаемый в комментариях по данному вопросу. Судом была признана мнимой сделка залога векселя, поскольку одновременно с ней было заключено соглашение об отступном, по которому вексель передавался в собственность банка, а кредитное обязательство, которое обеспечивалось залогом, прекращалось. При таких обстоятельствах имелись основания полагать, что стороны и не собирались исполнять сделку залога векселя (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1997 г. N 5246/97) <2>. ——————————— <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2007.
Казалось бы, можно принять за аксиому — во избежание признания сделки недействительной одновременно с заключением договора залога не следует заключать соглашение об отступном в отношении предмета залога. Поэтому на практике стороны, заключающие договор залога, оговаривают возможность такого отступного, но считают необходимым отложить подписание соглашения на более поздний срок, не вдаваясь в объяснение причин, но полагая, что тем самым обеспечивается юридическая чистота сделки. Такой подход является некорректным. При внимательном изучении Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1997 г. N 5246/97 обнаруживаются дополнительные детали. Рассматривался случай, когда соглашение об отступном не только заключалось, но и исполнялось одновременно с возникновением права на залог векселя, который в тот же день был передан банку в качестве отступного (фактически еще не было пользования кредитом, в обеспечение возврата которого заключался договор залога). По этим причинам суд не только квалифицировал сделку залога векселя как мнимую, но также признал соглашение об отступном притворной сделкой, указав, что соглашение прикрывает сделку продажи векселя и потому является ничтожным <3>. Может быть, если бы стороны не предусмотрели столь поспешную передачу предмета залога в качестве отступного в собственность залогодержателя, то совершенные ими сделки не оказались бы недействительными? ——————————— <3> Хозяйство и право. 2000. N 1.
Рассмотрим возможность одновременного заключения договора залога и соглашения об отступном более подробно. 1. В соответствии со ст. 409 Гражданского кодекса Российской Федерации размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами. То есть если заключается соглашение об отступном, необходимо определить, когда оно будет исполняться. И если стороны в соглашении об отступном устанавливают срок его исполнения, который, как в вышеприведенном случае, совпадает с датой заключения договора залога, то данная сделка окажется недействительной. 2. Стороны могут заключить соглашение об отступном, указав в нем конкретную дату предоставления отступного в виде предмета залога, удаленную от даты заключения договора залога, но предшествующую сроку исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Данная ситуация немногим отличается от предыдущей. Во избежание признания сделки мнимой договор залога должен оправдывать свое назначение, т. е. заключаться и действовать с тем, чтобы согласно ст. 334 ГК РФ предоставить залогодержателю возможность в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом. Можно говорить о том, что поскольку указанное право кредитора-залогодержателя возникает только при неисполнении должником своего обязательства, то при наступлении таких же условий возникает и альтернативное право залогодержателя — получить отступное (при заключении соглашения об отступном). Если же такого неисполнения еще не может быть выявлено, то велик риск того, что договор залога, как и в случае, рассмотренном в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1997 г. N 5246/97, будет признан заключенным лишь для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, подтверждением чего окажется соглашение об отступном, являющееся притворной сделкой. Отмечу, что до настоящего времени не нашел однозначного решения вопрос о том, реальной или консенсуальной является сделка о предоставлении отступного, и само это обстоятельство не исключает оценки судом соглашения об отступном как реальной сделки, при совершении которой имеет значение факт передачи имущества, а не достигнутые сторонами договоренности. Кроме того, после заключения соглашения об отступном первоначальное обязательство параллельно продолжает существовать в том же виде. Поэтому признание недействительной сделкой договора залога с соглашением об отступном данного вида наиболее вероятно в случае, когда фактически уже состоялась передача отступного. 3. Наконец, стороны могут указать в соглашении об отступном конкретную дату — позднее срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, или же заключить соглашение под условием передачи отступного в случае неисполнения данного обязательства должником-залогодателем. Полагаю, в этом случае соглашение об отступном действительно окажется способным прекратить первоначальное обязательство на законных основаниях. Оно может быть заключено и одновременно с заключением договора залога. Но при наличии доказательств, подтверждающих, что стороны, заключившие такое соглашение об отступном, намеренно затягивают исполнение обеспеченного залогом обязательства, с целью предоставления предмета залога в собственность залогодержателя, сделка также может быть признана недействительной. Следует также принимать во внимание противоречивость разъяснений о возможности сторон по соглашению об отступном передавать предмет залога в собственность залогодержателя ввиду общего запрета на подобные результаты сделок (в целом это делает рассматриваемые соглашения нежелательными для применения). Такие авторитетные ученые, как д. ю.н., проф. М. И. Брагинский, д. ю.н., проф. В. В. Витрянский, называют подобную передачу весьма распространенной ошибкой. Для того чтобы в данной ситуации соглашение об отступном не было признано недействительной сделкой, стороны в качестве кредитора и заемщика по кредитному договору (а не как залогодержатель и залогодатель по договору залога) должны договориться о прекращении обязательства по кредитному договору путем передачи кредитору определенного имущества (но не предмета залога), считают М. И. Брагинский, В. В. Витрянский <4>. ——————————— <4> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. В 2 т. Том 1. М.: Статут, 2006.
Но одновременно из текста п. 46 действующего Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что соглашения об отступном, предусматривающие переход права собственности залогодержателю на предмет залога, ничтожными не являются. Иными словами, если заключен договор залога, то в случае неисполнения должником обязательства залогодержатель может обратить взыскание на заложенную вещь путем ее реализации, но не может приобрести право собственности на нее. Если же еще и имеется соглашение об отступном или о новации, предусматривающее переход права собственности, — учитываются условия такого соглашения. При этом следует придавать значение установленному сроку исполнения соглашений об отступном, о котором говорилось выше.
