ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНСТИТУТА ЗАЛОГА В РОССИИ <*>
Е. Н. КОНДРАТ
——————————— <*> Kondrat E. N. Legal regulation of the institute of pledge in Russia.
Кондрат Елена Николаевна, судья Арбитражного суда города Москвы, кандидат юридических наук, доцент.
Статья посвящена анализу современного состояния института залога в России, правовому регулированию залоговых правоотношений, а также проблемам, возникающим в связи с использованием залога при несостоятельности (банкротстве).
The article is devoted to analysis of contemporary state of the institute of pledge in Russia, legal regulation of pledge legal relations and also problems arising in connection with the use of pledge in case of insolvency (bankruptcy).
Институт залога известен со времен римского права. В Древнем Риме реальное обеспечение широко применялось, считалось, что это лучший вид обеспечения исполнения должником обязательств перед кредитором: plus cautionis in rem est quam in persona. В настоящее время залог является одним из наиболее распространенных и эффективных способов исполнения обязательств по договору. Залог обеспечивает получение кредитором денежных средств от реализации заложенного имущества и, таким образом, является гарантией исполнения обязательств в пределах той суммы, которая поступила бы к кредитору-залогодержателю в случае надлежащего исполнения обязательств. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ). По общему правилу залог возникает на основании договора (п. 3 ст. 334 ГК РФ), заключаемого в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Как разъяснено в информационном письме Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами», п. 2 ст. 339 ГК РФ требует совершения договора о залоге в письменной форме. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание, либо путем обмена документами посредством связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК РФ). В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге» (далее — Закон о залоге) залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований. Соглашение о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит нотариальному удостоверению, если обеспечиваемый залогом договор в соответствии с п. 2 ст. 163 ГК РФ должен быть заключен в нотариальной форме (п. 2 ст. 339 ГК РФ, п. 44 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Несоблюдение формы соглашения о залоге влечет его недействительность (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 339 ГК РФ). При отсутствии такой регистрации договор является недействительным (п. 4 ст. 339 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона о залоге предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен. Исключения в отношении требований устанавливаются законом (ст. 336 ГК РФ). Таким образом, перечень объектов гражданского права, залог которых запрещен, является открытым. В соответствии со ст. 335 ГК РФ залог может предоставляться как самим должником, так и третьими лицами, которые не являются стороной основного договора. При этом предмет залога может передаваться как залогодержателю (заклад), так и в депозит нотариусу. При залоге прав в соответствии с п. 3 ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Векселедатель сам не имеет прав на векселя и, следовательно, не может выступать в качестве залогодателя (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 67). Информационное письмо Президиума ВАС от 15 января 1998 г. N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» говорит о том, что предметом залога не могут быть денежные средства, находящиеся на банковском счете залогодателя (безналичные деньги) (п. 3 письма). Это вытекает из положений ст. 334 ГК РФ, согласно которой в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом согласно ст. 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Учитывая изложенное, можно сделать вывод о том, что одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога. Исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. Согласно ст. 339 ГК РФ к существенным условиям договора залога относятся: предмет залога; его оценка; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом; указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Учитывая рекомендации ВАС РФ, изложенные в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества, но и указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Согласно п. 1 ст. 10 Закона N 2872-1 в договоре о залоге должны содержаться условия, предусматривающие вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества, а также любые иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Существенным будет являться условие о размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ, изложенным в абз. 2 п. 43 Постановления от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Большинству разновидностей залога присущи общие черты, например такие, как: 1) право залогодержателя, возникающее в силу договора залога, является правом на чужое имущество; 2) право залога неотделимо от предмета залога, т. е. залог следует за имуществом, находящимся в залоге. Право следования означает, что переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений. В чьей бы собственности ни находился предмет залога, он будет таковым до прекращения основного обязательства. Право следования закреплено в ч. 1 ст. 353 ГК РФ: в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу; 3) залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает на основании и во исполнение основного обязательства. В данном случае следует учитывать принцип акцессорности — залог должен обеспечивать требования кредитора и поэтому является отношением дополнительным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником. Данный принцип предполагает, что основанием залога является обеспеченное требование, в связи с чем если основное (обеспеченное залогом) обязательство по какой-либо причине прекратит свое существование, то и залоговое правоотношение прекращается, а следовательно, по нему не может быть проведена процедура обращения взыскания. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательств не влечет недействительность основного обязательства, в то время как недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 2 — 3 ст. 329 ГК РФ); 4) залог зависим от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона о залоге, в соответствии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога проявляется и в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохраняет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т. д. Пунктом 46 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными. В соответствии с ГК РФ обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться как по решению суда, так и вне судебной процедуры. Обращение взыскания на заложенное имущество только по решению суда в соответствии со ст. 349 ГК РФ осуществляется в следующих случаях: 1) в отношении недвижимого имущества, если отсутствует нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем о внесудебном порядке обращения взыскания, заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога; 2) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 3) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 4) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно. Как указал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 17 февраля 2011 г. N 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», действующее законодательство не устанавливает обязанности залогодержателя по проверке фактического местонахождения залогодателя и его розыску. Применительно к пп. 3 п. 6 ст. 349 ГК РФ это означает, что залогодержатель (организатор торгов) обязан направить залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога или уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (п. 3 ст. 24.1 Закона РФ N 2872-1, п. 3, 4 ст. 59 Закона N 102-ФЗ). Такое уведомление направляется залогодержателем (организатором торгов) по адресу, указанному в договоре о залоге (соглашении об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), по адресу (месту нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, содержащемуся в Едином государственном реестре юридических лиц, месту жительства индивидуального предпринимателя, содержащемуся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей. Во всех иных случаях стороны могут прямо оговорить в договоре, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества во внесудебном порядке. Обращение взыскания на заложенное имущество может быть осуществлено двумя способами: 1) в судебном порядке на основании вступившего в законную силу решения суда: — общей юрисдикции; — арбитражного суда; — третейского суда; 2) во внесудебном порядке. Если предметом залога является движимое имущество и договором залога предусмотрено обращение взыскания на него во внесудебном порядке, то после принятия решения об обращении взыскания на предмет залога следует действовать в порядке, установленном договором, с учетом действующего законодательства РФ. Внесудебный порядок обращения взыскания на имущество можно условно разделить на несколько видов мероприятий: 1) обращение взыскания на заложенное имущество на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем (добровольно); 2) обращение взыскания на заложенное имущество по договору комиссии; 3) обращение взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса (принудительный порядок); 4) обращение взыскания на заложенное имущество путем приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога (особый порядок). Правоприменительная практика нередко сталкивается с проблемами стечения требований нескольких кредиторов на один предмет залога. Наиболее распространенной является проблема столкновения требований предшествующего и последующего залогодержателей в рамках обращения взыскания на предмет залога. Такую ситуацию можно назвать «задвоением залога», когда одно и то же имущество является предметом залога у нескольких залогодержателей. Статьей 342 ГК РФ предусмотрена возможность последующего залога, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. В этом случае требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. При этом кредитор обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. Аналогично сформулировано право последующего залогодержателя и в специальных нормах Закона о залоге (абз. 2 п. 1 ст. 22). Природа множественности залоговых кредиторов не всегда бывает очевидна, например, если должник заложил одно и то же оборудование нескольким банкам и каждый из них добился обращения взыскания на указанное оборудование. Проблема порождена конструкцией непосессорного залога (т. е. залога с оставлением заложенной движимой вещи у залогодателя), принятой в России и широко распространившейся на практике. Принятие судом решения по принципу prior tempore, potior jure может не учесть интересы добросовестных залогодержателей, имея в виду возможность заключения договора залога задним числом. Проблема «задвоения залога» нередко встречается при установлении требований кредиторов в рамках дела о банкротстве должника-залогодателя. В том случае, когда последующий договор залога был заключен с соблюдением требований ст. 342 Гражданского кодекса Российской Федерации, при установлении требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, применяются разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» (далее — Постановление N 58). В частности, абз. 7 п. 15 данного Постановления установлено, что, если одно имущество находится в залоге у нескольких лиц по разным договорам о залоге (предшествующему и последующему), средства, вырученные от его продажи, делятся в пропорции, предусмотренной п. 1 ст. 138 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). Однако из 70 процентов вырученных средств в первоочередном порядке направляются средства на погашение требований того залогодержателя, который пользуется преимуществом. Порядок удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, в рамках проведения процедуры банкротства, регулируется ст. 18.1, 110, 111, 138 Закона о банкротстве. В практике также встречается незаконное «задвоение залога», когда в первоначальном договоре залога существует прямой запрет на повторное обременение предмета залога, вместе с тем залогодатель неоднократно закладывает имущество, получая под него финансирование. Подобные случаи часто встречаются при банковском кредитовании. Закон позволяет защитить права первоначального залогодержателя путем признания последующих договоров залога недействительными сделками на основании ст. 168 ГК РФ, как сделок, не соответствующих закону или иным правовым актам. Вместе с тем нередко первоначальный залогодержатель является аффилированным лицом с залогодателем, и целью такой сделки (договора залога) является не обеспечение исполнения обязательств, а вывод имущества подконтрольному лицу. Вывод активов через залоговые схемы — это ситуация, когда имущество должника, на которое можно было бы обратить взыскание, полностью находится в залоге, который был установлен сознательно. Учитывая то обстоятельство, что ГК РФ допускает неоднократный залог одного и того же имущества разным лицам, если иное не установлено предшествующими договорами, Кодекс также содержит охранительные нормы прав предшествующего залогодержателя. При установлении требований залоговых кредиторов в рамках дела о банкротстве суд также учитывает следующее. В п. 1 Постановления N 58 указывается, что, устанавливая требования залогового кредитора, суд учитывает, что в соответствии со ст. 337, п. 1 ст. 339 ГК РФ обязательство должника признается обеспеченным залогом в целом независимо от оценки предмета залога (за исключением случая, когда обязательство обеспечивалось залогом не в полном объеме, а только в части). В соответствии со ст. 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Как следует из анализа ст. 337 ГК РФ, обязательство должника признается обеспеченным залогом в целом независимо от оценки предмета залога, если обязательство обеспечивалось залогом в полном объеме. С учетом разъяснений, изложенных в п. 17 Постановления N 58, требование залогового кредитора по штрафным санкциям не может быть удовлетворено за счет заложенного имущества, а потому оно не должно учитываться в реестре как обеспеченное залогом. Также при рассмотрении вопроса об установлении и включении в реестр требований конкурсных кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника в соответствии с п. 1 Постановления N 58, если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него). При этом суд не связан даже судебным актом, который мог быть принят раньше, например, если до возбуждения дела о банкротстве залогодержатель обращался с иском об обращении взыскания и получил решение в свою пользу. Если в первый раз суд проверил факт нахождения заложенного имущества у залогодателя, это не значит, что это имущество сохранилось в натуре к моменту возбуждения дела о банкротстве. А если вещи нет у залогодателя, нет и вещного права у залогодержателя, которое могло бы быть реализовано (предоставив статус залогового кредитора) <1>. ——————————— <1> Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В. В. Витрянского. С. 13 // СПС «КонсультантПлюс».
В судебной практике нет однозначного мнения по ситуациям, когда третье лицо, оказавшееся впоследствии в банкротстве, предоставило залог по обязательствам должника и выступило поручителем за него же. Наиболее предпочтительной представляется следующая практика. Банк заявил требования о включении в реестр кредиторов дважды: во-первых, как кредитора поручителя и, во-вторых, как залогодержателя. Коллизионность ситуации очевидна, вместе с тем суды должны исходить из принципа равенства права всех кредиторов должника, в том числе и тех, требования которых залогом не обеспечены. В Постановлении 19-го ААС от 3 марта 2010 г. по делу N А14-5843/200921/27б суд разрешил спорную ситуацию, указав следующее: в силу дополнительного характера поручительства и залога как способов обеспечения исполнения обязательства они сами по себе не порождают денежного обязательства и не могут рассматриваться в отрыве от основного обязательства, исполнение которого они обеспечивают, поскольку именно основное обязательство определяет объем ответственности как залогодателя, так и поручителя. Вместе с тем для целей квалификации заявленного конкурсным управляющим требования нельзя разделять способы обеспечения исполнения основного обязательства. Наличие договора поручительства свидетельствует о денежном обязательстве поручителя как солидарного должника по обязательству, вытекающему из кредитного договора. Наличие обеспечения исполнения по кредитному обязательству в виде залога дает кредитору право на включение в реестр требований должника как кредитора, чье требование обеспечено договором залога. Учитывая, что должник в одном лице совпадает как лицо, предоставившее в обеспечение исполнения обязательств по двум кредитным договорам, как в виде залога, так и в виде поручительства, у кредитора возникает право выбора основания для включения в реестр требований к такому должнику в пределах суммы требования по основному обязательству. Наличие у денежного обязательства такого признака, как обеспеченность его залогом, позволяет кредитору претендовать на определенные особенности при удовлетворении этого требования, установленные ст. 138 Закона о банкротстве, но не предоставляет ему права быть дважды включенным в реестр требований кредиторов в состав требований, подлежащих удовлетворению в третью очередь. Бесспорным представляется вывод о том, что иное толкование указанных норм нарушает права других кредиторов должника, требования которых залогом не обеспечены, в том числе при определении количества голосов на первом собрании кредиторов, на котором голоса всех кредиторов, включенных в третью очередь реестра, в том числе кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом, суммируются. В заключение следует обратить внимание на то обстоятельство, что при решении вопроса об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве следует исходить из того, что размер этих требований определяется как сумма денежного удовлетворения, на которое может претендовать залогодержатель за счет заложенного имущества, но не свыше оценочной стоимости данного имущества. Стоимость заложенного имущества определяется арбитражным судом на основе оценки заложенного имущества, предусмотренной в договоре о залоге, или начальной продажной цены, установленной решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, с учетом доводов заинтересованных лиц об изменении указанной стоимости в большую или меньшую сторону (пункт 20 Постановления N 58).
