Выполнение подрядчиком работ, не входящих в смету: анализ специфики правовых последствий на примере строительного подряда и подряда для государственных нужд

(Сергеев А. П., Терещенко Т. А.) («Арбитражные споры», 2012, N 4)

ВЫПОЛНЕНИЕ ПОДРЯДЧИКОМ РАБОТ, НЕ ВХОДЯЩИХ В СМЕТУ: АНАЛИЗ СПЕЦИФИКИ ПРАВОВЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ НА ПРИМЕРЕ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА И ПОДРЯДА ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД

А. П. СЕРГЕЕВ, Т. А. ТЕРЕЩЕНКО

Сергеев А. П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного экономического университета.

Терещенко Т. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного экономического университета.

Объем и сложность выполнения строительных работ по договору подряда рождают ряд неоднозначных фактических ситуаций, разрешение которых зависит от соблюдения юридических формальностей. В частности, особый интерес представляют случаи выполнения подрядчиком работ, не учтенных в смете, особенно если подобного рода работы являются необходимыми для завершения технологического процесса. Анализ правового регулирования позволяет сделать вывод, что в подобных случаях приоритетными являются интересы заказчика, поскольку подрядчик обязуется в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы именно по заданию заказчика. Проиллюстрируем это на примере анализа правовых норм и судебной практики, связанных с применением положений о строительном подряде и подряде для государственных нужд, для чего последовательно рассмотрим ряд вопросов: 1) обязанности подрядчика в случае обнаружения в ходе строительства необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в смете (в статье делается общий вывод о применении положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) к подрядным работам для государственных нужд с учетом особенностей, установленных специальным законодательством. Поэтому, несмотря на логику изложения материала (последовательное обсуждение порядка применения статьи 743 ГК РФ, а затем специфики государственных контрактов), выводы иллюстрируются такими примерами из судебной практики, которые равным образом применимы как к обычному строительному подряду, так и к подрядным работам для государственных нужд. — Прим. авт.); 2) влияние специфики контрактов для государственных нужд на содержание указанной обязанности и последствия ее (не)исполнения; 3) возникает ли неосновательное обогащение на стороне заказчика в случае принятия неоплаченных им дополнительных работ, выполненных без согласования с ним.

ОБЯЗАННОСТИ ПОДРЯДЧИКА В СЛУЧАЕ ОБНАРУЖЕНИЯ В ХОДЕ СТРОИТЕЛЬСТВА НЕОБХОДИМОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ РАБОТ, НЕ УЧТЕННЫХ В СМЕТЕ

Подрядчик обязан осуществлять строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем и содержание работ, и со сметой, определяющей цену работ (абзац первый пункта 1 статьи 743 ГК РФ). Как следует из пункта 3 статьи 743 ГК РФ, в случае обнаружения в ходе строительства необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в технической документации, проведение которых требует увеличения сметы, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика, если только последний не докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. В силу прямого предписания закона подрядчик, не выполнивший указанные выше обязанности по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, влекущих увеличение сметы, и, соответственно, по приостановке работ в случае неполучения ответа, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ). Порядок оформления подрядных отношений обусловливает следующую специфику получения подрядчиком согласия заказчика на осуществление дополнительных работ, не учтенных в смете. Подрядчик обязан осуществить только те работы, которые отражены в технической документации и, как следствие, в смете, являющихся неотъемлемой частью договора. Следовательно, формально в силу статьи 743 ГК РФ подрядчик получает право осуществить дополнительные работы не ранее чем в техническую документацию и смету будут внесены соответствующие изменения посредством оформления дополнительного соглашения к договору либо как минимум внесения дополнений в соответствующие приложения к договору, уточняющие техническую документацию и смету.

Например, судом кассационной инстанции удовлетворено требование об оплате дополнительных работ, поскольку, несмотря на отсутствие дополнительного соглашения, работы сторонами согласованы в уточненной редакции приложения к контракту, а их стоимость — в сводном сметном расчете (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2011 по делу N А56-85961/2009).

Таким образом, принимая во внимание требования разумности и добросовестности, а также важность обеспечения баланса интересов сторон в рамках договорного процесса, с процедурной точки зрения для оформления соответствующих изменений целесообразно как минимум в уведомлении о необходимости проведения работ указать перечень таких работ, их объем и цену. В противном случае уведомление становится беспредметным и не может иметь юридического значения в принципе. Кроме того, в письменном согласии заказчик должен конкретно и недвусмысленно выразить волю на готовность принять и оплатить определенные виды дополнительных работ по указанной цене, а равно волю на готовность внести соответствующие изменения в договор непосредственно либо в приложения к нему, то есть уточнить техническое задание. Без внесения на основе подобного письменного согласия соответствующих изменений в проектно-сметную документацию существует риск признания того, что заказчик не выразил своего согласия на проведение дополнительных работ, а подрядчик, приступивший к их выполнению ранее внесения изменений в проектно-сметную документацию, действовал на свой собственный риск. (Правда, анализ судебной практики Северо-Западного округа позволяет сделать вывод, что в настоящее время такие риски по крайней мере не являются существенными. Например, Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 03.10.2011 по делу N А05-14502/2010 требование о взыскании оплаты за дополнительные работы удовлетворено, поскольку, несмотря на отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения по дополнительным работам, последние выполнены подрядчиком с согласия заказчика. — Прим. авт.) Чтобы исключить подобный риск и для целей поддержания договорной дисциплины желательно изначально указывать в договоре, с какого момента согласие заказчика на принятие и оплату работ считается выраженным и имеющим юридическое значение, а также до конца доводить процесс оформления достигнутых договоренностей. Единственное исключение из приведенных выше правил статьи 743 ГК РФ образует случай, когда проведение дополнительных работ вызывается экстренной необходимостью, то есть ситуацией, при которой приостановление работ привело бы к гибели или повреждению уже полученных результатов. Вопрос о том, имела ли место подобная экстренная ситуация, является вопросом факта, решать который может лишь суд, оценив все обстоятельства конкретного дела. При этом бремя доказывания наличия данной ситуации в соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ возлагается на подрядчика. И здесь важно учитывать то, что подрядчик является профессионалом, который должен заранее прогнозировать характер и объем подлежащих выполнению работ. По нашему мнению, это означает следующее. Даже если подрядчик сможет доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о возможности гибели и повреждения результата в случае приостановления работ, заказчик может нейтрализовать действие данного правила, если обоснует, что подобная опасность возникла ввиду профессиональной небрежности подрядчика, который должен был и мог выявить необходимость проведения дополнительных работ на той стадии, когда приостановление всего цикла подрядной деятельности не могло создать подобную угрозу. Общий подход к применению положений статьи 743 ГК РФ не изменится, даже если фактически выполненные дополнительные работы, не учтенные в проектно-сметной документации, были включены в акт приемки, то есть когда заказчик, не выразивший согласия на дополнительные работы, все-таки их принял. Из смысла пункта 1 статьи 753 ГК РФ следует, что по акту приемки заказчик обязан принять тот результат, который соответствует технической документации, то есть заданию заказчика. Следовательно, подписание акта приемки является следствием исполнения договора подряда на ранее согласованных условиях. Поэтому акт приемки не может рассматриваться как документ, в силу которого заказчик автоматически дает согласие на любые дополнительные работы, не предусмотренные технической документацией и сметой, и, соответственно, не может являться основанием для внесения изменений в договор. Иными словами, такой акт подтверждает только наличие работ, но не согласие на их проведение и оплату. Это тем более актуально, когда дополнительные работы, выполненные подрядчиком без согласования с заказчиком, являются неразрывно связанными с работами, соответствующими условиям договора. Очевидно, что в таких условиях заказчик, который обязан принять заказанные им работы, вынужден принять и дополнительные работы, поскольку иное фактически невозможно. Сделанные выводы относительно порядка применения статьи 743 ГК РФ при включении дополнительных работ в акт приемки подтверждаются обширной судебной практикой (см., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2005 по делу N А21-273/04-С2, ФАС Центрального округа от 14.07.2011 по делу N А09-3816/2009, ФАС Поволжского округа от 05.07.2011 по делу N А65-449/2010 и от 26.07.2011 по делу N А57-3611/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 05.07.2011 по делу N А79-7128/2009 и т. д.), давно сложившейся с учетом информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее — информационное письмо N 51). В частности, в пункте 10 информационного письма N 51 Президиум ВАС РФ указал на следующее: «Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. <…> Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ наряду с работами, выполненными в соответствии с договором. Заказчик своего согласия на эти работы не давал и впоследствии. Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ».

ОСОБЕННОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПОДРЯДЧИКОМ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ РАБОТ, НЕ УЧТЕННЫХ В СМЕТЕ, ПРИ ВЫПОЛНЕНИИ КОНТРАКТА ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД

Основы регулирования подрядных работ для государственных нужд установлены параграфом 5 главы 37 ГК РФ. В частности, согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе соответствующего государственного контракта. К отношениям по данным контрактам в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд. Таким образом, порядок осуществления подрядных строительных работ для государственных нужд регулируется в первую очередь положениями ГК РФ и может быть уточнен специальным законодательством. Иными словами, характер и содержание возложенных на подрядчика обязанностей, а также порядок их осуществления и последствия невыполнения определяются с учетом положений параграфов 5 и 3 главы 37 ГК РФ, а равно Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ). Последний в отсутствие специального закона о подрядах для государственных нужд подлежит применению ко всем государственным контрактам (вывод подтверждается также частью 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ). На основе сказанного к числу особенностей правового регулирования государственного контракта на выполнение строительных работ, затрагивающих вопросы выполнения подрядчиком работ, можно отнести следующее. Во-первых, общим образом обязанность подрядчика, связанная с обнаружением необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в смете, регулируется положениями статьи 743 ГК РФ. Во-вторых, любое изменение условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ). В-третьих, согласно части 4.1 (а равно части 7.2) статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 — 6.4 статьи 9 указанного закона (в частности, речь идет о государственных контрактах стоимостью от 500 миллионов рублей и выше, о случаях изменения цен на услуги субъектов естественных монополий). Иными словами, закон ограничивает свободу волеизъявления сторон относительно изменения цены государственного контракта (и, как следствие, его предмета), значительно сужая правовые возможности подрядчика на получение оплаты дополнительных работ. Подытоживая сказанное, можно отметить, что отношения сторон по государственному контракту на выполнение подрядных строительных работ регулируются ГК РФ с учетом особенностей, установленных Законом N 94-ФЗ. Это означает, что вопрос о действиях подрядчика в случаях обнаружения необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в смете, должен определяться на основании положений статьи 743 ГК РФ, но с поправкой на специфику формирования цены в государственном контракте. Эта специфика выражается в том, что смета признается твердой и может быть изменена только в случаях, прямо указанных в Законе N 94-ФЗ. Фактически это означает, что подрядчик может рассчитывать на получение согласия заказчика на проведение дополнительных работ, влекущих увеличение сметы, в крайне ограниченных случаях. Не вдаваясь в вопрос о том, насколько обоснован такой подход к регулированию государственных контрактов, следует признать, что зачастую изменение государственного контракта даже по соглашению сторон в виде включения дополнительных работ и, как следствие, увеличения стоимости сметы будет юридически невозможно. Теоретически такую ситуацию можно рассматривать как особый риск подрядчика при осуществлении предпринимательской деятельности в случае, если он выступает стороной государственного контракта. Специальным правовым средством, позволяющим минимизировать данный риск, является возможность приостановки работ. Правда, нельзя не отметить, что в условиях невозможности изменения цены государственного контракта ситуация становится тупиковой, так как подрядчик все равно не сможет рассчитывать на оплату дополнительных работ, если только стороны не заключат новый контракт (с учетом специфики заключения государственных контрактов это представляется маловероятным или по крайней мере требующим значительного времени. — Прим. авт.) либо не пересмотрят объем заказанных работ на предмет выявления ненужных работ, которые могут быть заменены дополнительными. В целом анализ судебной практики позволяет подтвердить сделанные выводы.

Например, судом кассационной инстанции было отказано в иске о взыскании задолженности по государственному контракту на выполнение ремонтных работ, поскольку дополнительные работы не предусмотрены локальными сметами и не согласованы с администрацией. В обоснование сделанных выводов суд особо отметил следующее. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ). Как установлено пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Статьей 9 (часть 4.1) Закона N 94-ФЗ определено, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 — 6.4 названной статьи. Цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта. Как усматривается из материалов дела, истцом без согласования с ответчиком был изменен перечень работ по контракту. Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что выполненные работы по ремонту системы отопления и монтажу системы вентиляции не соответствуют локальным сметам N 1 и 4. Уменьшение стоимости работ с одновременным изменением их вида, направленное, по мнению общества, на экономию, противоречит требованиям действующего законодательства (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2010 по делу N А56-76086/2009).

ПОСЛЕДСТВИЯ ВЫПОЛНЕНИЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ РАБОТ БЕЗ ПОЛУЧЕНИЯ СОГЛАСИЯ ЗАКАЗЧИКА

В силу прямого указания пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик лишается права на оплату фактически выполненных дополнительных работ, пусть и включенных в акт приемки, если они выполнены без согласия заказчика. Даже если не считать указанные выше последствия в виде лишения права на оплату работ гражданско-правовой санкцией за нарушение подрядчиком обязанности по получению согласия заказчика, в подобного рода ситуациях возникновение неосновательного обогащения на стороне заказчика также исключено в случаях, когда не учтенные в смете дополнительные работы, являясь неотъемлемой частью основных работ, входящих в предмет контракта, были приняты по акту приемки. Так, согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ обязанность возвратить неосновательное обогащение возникает только в тех случаях, когда лицо без установленных законом оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица. Однако в случае со строительным подрядом соответствующее правовое основание имеется. Им в силу закона является указание пункта 4 статьи 743 ГК РФ о том, что подрядчик лишается права на оплату работ. Следует отметить, что сделанный вывод находит подтверждение в судебной практике. В частности, можно сослаться на следующие судебные акты.

Суд кассационной инстанции, отказывая во взыскании неосновательного обогащения, указал на следующее. Исходя из смысла пункта 1 статьи 1102 ГК РФ, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факт приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранения того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого. Предъявляя иск, истец ссылался на то, что Правительство Москвы неосновательно обогатилось за счет истца, выполнившего работы на объекте в большем объеме, чем было предусмотрено государственным контрактом. Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Истцом не представлено доказательств необходимости выполнения работ, о взыскании стоимости которых предъявлены исковые требования по данному делу, и доказательств согласования их выполнения (Постановление ФАС Московского округа от 02.09.2011 по делу N А40-62571/08-22-543).

В удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения было отказано, поскольку не согласованные с заказчиком дополнительные работы считаются выполненными подрядчиком в рамках муниципального контракта. Такой вывод суд сделал, установив, что подрядчик по муниципальному контракту выявил несоответствия аукционной документации относительно готовых фундаментов и системы отопления, которые привели к увеличению объемов строительно-монтажных работ и их стоимости, однако об увеличении объема и стоимости строительно-монтажных работ заказчика не уведомил (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.08.2011 по делу N А27-1404/2011).

ВАС РФ было отказано в пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о взыскании неосновательного обогащения ввиду того, что спорные работы не были предусмотрены условиями заключенных между истцом и ответчиком государственных контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту помещений ответчика (Определение ВАС РФ от 23.03.2012 N ВАС-2954/12).

Подводя итог всему сказанному выше, можно отметить следующее. В силу прямого предписания закона подрядчик, не выполнивший указанные в пункте 3 статьи 743 ГК РФ обязанности по уведомлению заказчика о необходимости дополнительных работ, влекущих увеличение сметы, и, соответственно, по приостановке работ в случае неполучения ответа, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, что подтверждается судебной практикой. Формально в силу статьи 743 ГК РФ подрядчик получает право осуществить дополнительные работы не ранее чем в техническую документацию и смету будут внесены соответствующие изменения посредством оформления дополнительного соглашения к договору либо внесения изменений в соответствующие приложения к нему. Анализ судебной практики позволяет говорить о том, что риск оспаривания законности осуществления дополнительных работ сугубо по формальному основанию (не внесены соответствующие изменения в договор или приложения к нему) существует, хотя не является существенным. Тем не менее для исключения спорных ситуаций необходимо изначально в договоре особое внимание уделить процедуре получения и оформления согласований на выполнение дополнительных работ, а равным образом до конца доводить процесс фиксации достигнутых договоренностей. Отнесение на подрядчика всех расходов на выполнение дополнительных работ без согласия заказчика можно рассматривать как разновидность гражданско-правовой санкции за ненадлежащее выполнение подрядчиком обязанностей и, по сути, нарушение волеизъявления сторон. Отношения сторон по государственному контракту на выполнение подрядных строительных работ регулируются ГК РФ с учетом особенностей, установленных Законом N 94-ФЗ. Специфика правового регулирования государственных контрактов такого рода выражается в том, что цена признается твердой и не может быть изменена без соответствующего указания закона. Это означает, что подрядчик может рассчитывать на юридическое оформление согласия заказчика на проведение дополнительных работ, влекущих увеличение сметы, только в исключительных случаях. В условиях действующего правового регулирования данное обстоятельство теоретически может рассматриваться в качестве особого предпринимательского риска подрядчика, выполняющего работы по государственному контракту. Лишение права на оплату работ, не включенных в смету и выполненных без согласия заказчика, прямо предусмотрено законом (пункт 4 статьи 743 ГК РФ). Даже не принимая во внимание специфику изменения цены в государственном контракте, говорить о возникновении на стороне заказчика неосновательного обогащения, если дополнительные работы приняты им по акту приемки, невозможно, поскольку получение заказчиком результатов таких работ без оплаты прямо предусмотрено законом. В таких случаях презюмируется, что объем выполненных работ не превышает объем работ, изначально согласованных в контракте.

——————————————————————