Киракосян Сусана Арсеновна, медиатор, партнер юридической фирмы «Эсток-Консалтинг», кандидат юридических наук.
В статье рассматриваются практические вопросы применения Закона о рекламе в целях выявления различий между вывеской и рекламной конструкцией. Имеет ли право предприниматель без каких-либо согласований с органом власти размещать на фасаде здания вывеску с наименованием своего бизнеса? Ответ на этот вопрос можно найти в решениях арбитражных судов и письмах ФАС.
The article considers practice issues of application of Law on Advertizing for the purposes of detection of differences between a signboard and advertizing construction. Has an entrepreneur the right to place on the front of the building a signboard with the name of his business without any approvals of power agencies? The answer to this question can be found in decisions of Arbitrazh courts and letters of Federal Arbitrazh courts.
Начиная свой бизнес, каждый предприниматель сталкивается с вопросом о его наименовании. В дальнейшем именно оно станет узнаваемым и известным населению. Существуют многие сети ресторанов, магазинов, медицинских центров, упоминание которых сразу же вызывает у потребителя ассоциацию с соответствующей организацией и видом ее деятельности (универмаг «Седьмой континент», сеть кафе «Елки-палки», «Шоколадница» и т. д.).
Так, например, в г. Новороссийске, а также на уровне Краснодарского края пекарня «Сусана» приобрела известность и узнаваемость. Индивидуальный предприниматель в 1993 г. для индивидуализации своего бизнеса (пекарни, магазина и кафе) внедрила в гражданский оборот коммерческое обозначение «Сусана». Название пекарни и кафе было размещено на фасадной части собственного здания. Контролирующие органы посчитали, что эта вывеска является рекламной конструкцией, размещенной с целью продвижения на рынке товаров, предоставляемых предпринимателем. Предприниматель неоднократно получала предписания на демонтаж рекламной конструкции то от Городского рекламного агентства, то от Управления архитектуры г. Новороссийска.
Мы решили разобраться с этой типичной для многих представителей бизнеса проблемой и внести ясность в понятия «вывеска» и «рекламная конструкция». Нам также пришлось обратиться с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС) по Краснодарскому краю и получить решение о признании неправомерными действий и предписаний контролирующего органа на демонтаж вывески (решение УФАС по Краснодарскому краю от 27 июля 2012 г. N 10300/9 // URL: http://krasnodar. fas. gov. ru/news/7313).
ПРЕДЕЛЫ КОМПЕТЕНЦИИ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ОРГАНОВ
Пункт 9 ст. 19 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) предусматривает, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на такую установку, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. В свою очередь, контроль за правильностью размещения и установки рекламных конструкций осуществляет иной орган местного самоуправления. Итак, один орган выдает разрешения, другой — контролирует установку рекламных конструкций.
В каждом муниципальном образовании издаются нормативные акты, определяющие уполномоченные органы по вопросам установки и эксплуатации рекламных конструкций, а также по вопросам осуществления контроля в данной сфере. Как правило, такими органами являются Управление архитектуры, Городское рекламное агентство, Городской центр размещения рекламы, Управление наружной рекламы и т. д.
Например, согласно муниципальным правовым актам г. Новороссийска выдачу разрешений на установку рекламных конструкций осуществляет Городское рекламное агентство, в то время как контроль в сфере размещения и установки рекламных конструкций, а также выдачу предписаний на демонтаж самовольно установленных рекламных конструкций осуществляет Управление по архитектуре и градостроительству г. Новороссийска (МКУ «УАиГ»). Ни один другой орган власти не имеет права выдавать какие-либо уведомления и предписания относительно эксплуатации рекламных конструкций.
Соответственно, уведомления и предписания, получаемые от иных органов и организаций о необходимости проведения согласований или осуществления демонтажа, являются незаконными.
КОММЕРЧЕСКОЕ ОБОЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО БИЗНЕСА
Согласно гражданскому законодательству любая организация обязана иметь фирменное наименование, в то время как коммерческое обозначение может использоваться организацией и индивидуальным предпринимателем по желанию. Коммерческое обозначение нигде не регистрируется, а его словесная форма полностью зависит от интереса и усмотрения предпринимателя.
Коммерческое обозначение — сравнительно новый для российского права объект интеллектуальной собственности, который находится под правовой защитой только с 2008 г. Цель использования коммерческого обозначения — индивидуализация предпринимательской деятельности посредством идентификации предприятия через создание неповторимого, оригинального, известного на определенной территории образа (символа) того или иного субъекта предпринимательства.
В настоящее время существует большое количество теоретических и практических проблем, связанных с использованием и защитой коммерческого обозначения. Выделим наиболее важные из них.
Во-первых, отсутствие легального определения. Законодатель не только не раскрывает понятие «коммерческое обозначение», но и не находит возможным в более развернутом виде обозначить его признаки хотя бы для того, чтобы не возникал вопрос о самой возможности защиты коммерческого обозначения. Анализ гражданского законодательства и практики его применения в сфере коммерческого обозначения позволяет выделить следующие признаки:
— коммерческое обозначение служит для индивидуализации предприятия;
— обладает достаточной различительной способностью;
— известно в пределах определенной территории;
— не требует государственной регистрации;
— длительно и непрерывно используется (не менее 1 года);
— подлежит защите только с момента первого фактического использования.
Во-вторых, ГК РФ не предъявляет каких-либо требований к форме коммерческого обозначения, что порой приводит к отождествлению коммерческого обозначения с товарным знаком.
Товарный знак представляет собой зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное, звуковое или комбинированное обозначение, которое производители или продавцы помещают на товаре или его упаковке. В то время как коммерческое обозначение нигде не регистрируется и его словесная форма полностью зависит от интереса и усмотрения предпринимателя. Предполагается, что в качестве коммерческих обозначений используются обозначения, не являющиеся ни фирменными наименованиями, ни товарными знаками.
В-третьих, проблематичным является соотношение коммерческого обозначения и фирменного наименования.
Коммерческое обозначение в отличие от фирменного наименования не подлежит включению в учредительные документы и Единый государственный реестр предпринимателей, а следовательно, доказать его приоритет перед фирменным наименованием становится крайне затруднительно. Согласно п. 64, 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия и прекращается автоматически, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Таким образом, правовая охрана коммерческого обозначения не ставится в зависимость от регистрации в специальном реестре, а становится возможной только с момента его фактического использования.
При наличии сходства между коммерческим обозначением и фирменным наименованием до степени смешения или тождества, в результате которого могут быть введены в заблуждение потребители, приоритет имеет то обозначение, исключительное право на которое возникло ранее.
Судебная практика подсказала несколько средств доказывания первенства и приоритета права на коммерческое обозначение:
— сохраненные копии печатных изданий в СМИ, реклама;
— прайс-листы, деловая переписка, договоры, используемые в процессе хозяйственной деятельности;
— свидетельства торгово-промышленных палат;
— печати, штампы;
— интернет-сайты и т. д.
РАЗМЕЩЕНИЕ КОММЕРЧЕСКОГО ОБОЗНАЧЕНИЯ НА ВЫВЕСКЕ
По разъяснениям Федеральной антимонопольной службы, коммерческое обозначение может использоваться на вывесках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление предпринимателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.
Например, юридическое лицо ЗАО «Тандер» работает под известным коммерческим обозначением «Магнит», которое размещено на вывеске. Также предприниматели размещают на вывесках иностранные и модные наименования, а отнюдь не информацию о своей фамилии, ИНН, полученных свидетельствах, лицензиях и т. д. С указанной информацией можно ознакомиться в специально отведенном внутри заведения месте — в уголке по защите прав потребителей.
В то же время предприниматель должен разместить при входе в свое заведение информацию о наименовании, типе, классе и режиме работы. Такая обязанность вытекает из ст. 9 Закона о защите прав потребителей. Аналогичные положения содержатся в ряде подзаконных актов (п. 2 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации; п. 11 Правил оказания услуг общественного питания; п. 3.3 Правил отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях). Информация, указанная в Законе и подзаконных актах, доводится до сведения потребителей путем ее размещения на вывеске. Законодатель не предъявляет требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица и предпринимателя. Обычно предприниматели используют не менее двух вывесок: на одной размещают наименование с указанием вида деятельности (магазин, кафе, парикмахерская), на другой — режим работы, номер телефона и иную дополнительную информацию. Отсюда становится достаточно понятным, что наличие вывески (нескольких вывесок) является не прихотью предпринимателя, а исполнением своей обязанности.
Вывеска несет исключительно информационную функцию и не является рекламной конструкцией.
Данное положение закреплено в Законе о рекламе, хотя сам Закон не раскрывает суть различий между рекламной конструкцией и вывеской, что порождает большое количество злоупотреблений со стороны органов власти. Последние любую вывеску считают рекламой!
По смыслу ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламная конструкция всегда содержит рекламу о некоем товаре (работе, услуге).
Указание предпринимателем своего наименования и сферы деятельности на вывеске по месту нахождения преследует иные цели, которые не подпадают под требования законодательства Российской Федерации о рекламе. В соответствии с п. 2 ст. 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на следующую информацию:
1) политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума;
2) информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
7) информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;
8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Как разъяснила Федеральная антимонопольная служба в своих письмах от 16 марта 2006 г. N АК/3512 и от 23 июля 2009 г. N АЦ/24234, размещение уличной вывески с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
Соответственно, сведения, распространение которых по форме и содержанию является для предпринимателя обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
Так, размещенная на крыше пристроенного к жилому дому строения конструкция, содержащая сведения о наименовании банка (ОАО «Акционерный коммерческий банк «Московский банк реконструкции и развития») и его фирменный логотип, была признана Арбитражным судом вывеской. Впоследствии все три инстанции поддержали данный вывод. Все доводы Комитета градостроительства относительно больших размеров вывески, недопустимости использования логотипа, нарушения права жильцов дома были отклонены судом (Постановление ФАС СКО от 8 июня 2012 г. N А63-9593/2011).
ШТЕНДЕРЫ НЕ ЯВЛЯЮТСЯ РЕКЛАМНЫМИ КОНСТРУКЦИЯМИ
Для размещения выносного штендера при входе в организацию не требуется получать разрешения органа местного самоуправления. Такой вывод был сделан ФАС России.
Ранее в правоприменительной практике поддерживалась позиция, что штендер по своей форме следует относить к щитам, предусмотренным п. 1 ст. 19 Закона о рекламе (см., например: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 января 2010 г. по делу N А63-3860/2009-С6-36, Постановления ФАС Поволжского округа от 2 февраля 2010 г. по делу N А55-10268/2009, от 6 октября 2009 г. по делу N А55-5278/2009).
В своем письме от 15 мая 2012 г. N АК/14984 ФАС России отмечает, что к рекламным конструкциям, размещение которых регулируется Законом о рекламе, относятся технические средства стабильного территориального размещения, к которым не относятся выносные штендеры. Однако в случае, если штендер располагается стационарно (т. е. прочно связан с землей, зданиями, объектами недвижимого имущества и не предназначен для перемещения), он может быть признан рекламной конструкцией и его размещение должно будет осуществляться с учетом требований Закона о рекламе.
