ДУАЛИЗМ ЦЕНООБРАЗОВАНИЯ В КРЕДИТНОМ ПРАВООТНОШЕНИИ <*>
О. М. ИВАНОВ
——————————— <*> Ivanov O. M. Dualism of price formation in loan legal relation.
Иванов Олег Михайлович, вице-президент Ассоциации региональных банков России.
Статья посвящена структуре и составу цены кредитного договора по российскому праву. Подробно рассмотрены взаимоисключающие подходы к «разложению» цены кредитного договора на отдельные элементы — «теоретико-правовой» и «практический», автор широко использует сравнительно-правовой подход.
The article is devoted to structure and elements of price of loan agreement under the Russian law. The author considers in detail alternative approaches to «specification» of price of loan agreement into separate elements — «theoretical-law» and «practice». The Russian situation is considered both in comparison with foreign countries and historical data.
Обзоры судебной практики Высшего Арбитражного Суда, посвященные кредитному договору (N 146 и 147 от 13 сентября 2011 г.), как будто подвели черту под многолетней судебной практикой, касающейся регулирования банковских вознаграждений. Несколько банковских комиссий было признано незаконными. Суд сформулировал также общее правило: «Нет услуги — нет комиссии». В то же время высказанная в Обзорах позиция порождает ряд новых вопросов, как частных, так и более общего порядка. Все они связаны с тем, как российское право понимает структуру и состав цены кредитного договора. 1. Прежде всего возникает вопрос о том, нельзя ли часть так называемых банковских комиссий отнести к процентам по кредиту <1>. Для этого как минимум необходимо провести четкое ограничение этих двух видов банковских вознаграждений, начав с их определения. Определение процентов отсутствует в законе. В правовой теории под процентом понимается плата за пользование суммой кредита (займа), размер которой определен или определим, зависит от срока его предоставления и не зависит от результатов распоряжения им заемщиком, отсутствует требование о том, чтобы сумма уплачиваемых заемщиком процентов линейно зависела от времени. Из этого немедленно следует, что кредитор вправе согласовать с заемщиком разный размер платы за пользование кредитом за первый, второй… или последний месяц пользования денежными средствами. Обратим также внимание на следующее обстоятельство: ни закон, ни нормативно-правовые акты Банка России не запрещают авансовую уплату процентов по кредитному договору. ——————————— <1> Здесь необходимо сделать оговорку. Задача автора состоит не в том, чтобы путем правовых манипуляций спасти две-три комиссии, замаскировав их под процентные платежи, а в том, чтобы поставить несколько фундаментальных правовых вопросов, ответы на которые до сих пор не даны в отечественном праве.
Посмотрим теперь на банковские комиссии, вооружившись предложенным определением процентов. Комиссия за выдачу кредита, которая взимается единовременно в момент его предоставления (в процентах от суммы или абсолютной величине), может быть отнесена как к процентам, так и к непроцентным платежам. Решение зависит от того, предусмотрено ли в договоре пропорциональное уменьшение суммы комиссии при досрочном возврате кредита. Периодически взимаемые комиссия за открытие и ведение ссудного счета, а также комиссия за обслуживание кредита могут быть отнесены к процентам в смысле ст. 819 ГК РФ, характеризующимся особенностью определения: соответствующие комиссии уплачиваются регулярно и обычно рассчитываются в долях не от остатка задолженности, а от первоначальной суммы кредита либо имеют фиксированную величину. Обе названные комиссии отвечают всем признакам процентного вознаграждения. В праве Германии, США, Великобритании комиссия, взимаемая при выдаче кредита и рассчитываемая в процентах от суммы кредита (points, discount, Disagio), широко распространена и относится к процентам. 2. Изучение международных подходов к ценообразованию в кредитной сфере обнаруживает мало отличий от ценообразования в сфере возмездных услуг. Соответствующая близость обнаруживается как в системах общего права (где кредит признается одной из финансовых услуг в договорном праве), так и в романо-германской правовой семье (где проценты представляют собой вознаграждение за временное пользование капиталом). Таким образом плата заемщика кредитору складывается из собственно вознаграждения и компенсации понесенных расходов. Структура вознаграждения кредитора может иметь сколь угодно сложный вид. Обычно его размер определяется с использованием тарифов. Под банковским тарифом следует понимать порядок определения цены банковской услуги в зависимости от ценовой ставки за определенный объем банковских услуг, который может определяться: — в долях от суммы банковской операции (услуги); — в зависимости от количества банковских операций и (или) срока их оказания; — от вида банковской операции. Ценовые ставки банка по кредитному договору определяются по следующим критериям: основанию взимания, регулярности уплаты, влиянию досрочного возврата кредита, порядку определения. Тем самым проценты являются лишь одним из элементов банковского тарифа. Немедленно возникает вопрос о возможности переквалификации некоторых банковских комиссий в качестве элементов банковского тарифа или компенсаций. Так, представляется, что комиссия за досрочное погашение кредита представляет собой сумму, уплачиваемую заемщиком банку с целью компенсации (возмещения) его убытков в форме неполученной прибыли в связи с утратой права на получение процентов по кредитному договору. Аналогичным образом рассматривается платеж, уплачиваемый кредитору при досрочном погашении кредита, в германском праве. 3. Наряду с рассмотренными выше комиссиями, которые были отнесены к процентам или компенсациям, в зарубежном праве можно найти платежи, которые действительно являются платой за самостоятельные услуги, отличные от кредитных. Так, комиссия за рассмотрение кредитной заявки в случае, когда она взимается банком без последующего предоставления кредита, по мнению германских правоведов, является платой по информационно-консультационному договору. Комиссии за расчетно-кассовое обслуживание, внесение/получение наличных денежных средств в кассе банка (или банкомате) могут быть рассмотрены как платежи по договору возмездного оказания услуг. Таким образом, ценой договора потребительского кредита в европейском праве (Директива N 2008/48/EC) признается сумма всех расходов, включая проценты, комиссионные вознаграждения и платежи иных видов, которые потребитель обязан уплатить в связи с кредитным договором (по кредитному договору и сопутствующим с ним договорам) и о которых известно кредитору, за исключением нотариальных расходов. Расходы на сопутствующие услуги по кредиту, в частности страховые премии, включаются в цену кредита, если заключение договора на оказание этих услуг является обязательным условием получения кредита или получения его на рыночных условиях. 4. Рассмотрим также два взаимоисключающих подхода к «разложению» цены кредитного договора (кредитной услуги) на отдельные элементы. В рамках первого («теоретико-правового») подхода введем тариф единой кредитной услуги, согласно которому заемщиком взимается несколько платежей, имеющих различную регулярность, ценовые ставки и даже правовую природу (например, соответствующие платежи могут рассматриваться в качестве уплаты вознаграждения, компенсации издержек кредитора либо неустойки). В отсутствие государственного регулирования цен (тарифов) на кредитные услуги кредитор вправе самостоятельно устанавливать состав и структуру тарифа, а также размер ценовых ставок, надбавок, скидок и т. п. При этом встает ряд смежных вопросов: как соответствующие элементы тарифа соотносятся с понятием процента по кредитному договору (ст. 819 ГК РФ), какова может быть зависимость цены договора от времени, суммы кредита и т. п.? В частности, в тарифе единой услуги кредитор вправе предусмотреть, что в начале срока договора (например, при выдаче кредита) с заемщика взимается определенная сумма, выраженная в твердой величине или в долях от суммы кредита. Далее, в течение срока пользования денежными средствами заемщик уплачивает также регулярные (ежемесячные, ежеквартальные или ежегодные) платежи, пропорциональные сумме задолженности. В законодательстве отсутствует требование, чтобы размер процентов по кредиту линейно зависел от срока. Следовательно, оба названных элемента тарифа — единовременный платеж, равный произведению ценовой ставки и суммы кредита, и регулярный платеж, равный произведению второй ценовой ставки на остаток задолженности, могут быть квалифицированы в качестве процентов в смысле ст. 819 ГК РФ. Примечательно, что предложенный подход можно распространить не только на весь срок кредита, но и на каждый отдельно взятый платежный период. По завершении такого периода заемщик уплачивает проценты, пропорциональные остатку задолженности. В то же время кредитор может установить в тарифе, что в начале каждого платежного периода в обязанности кредитора входит уплата дополнительного платежа, определенного в твердой сумме или в долях от суммы кредита. Руководствуясь представленной выше логикой, данный платеж можно также отнести к процентам. Нетрудно заметить, что в представленном примере уплачиваемые заемщиком проценты определяются в виде суммы как минимум трех элементов тарифа: — единовременного тарифного платежа, уплачиваемого заемщиком в момент предоставления кредита и устанавливаемого в твердой сумме, либо в долях от суммы кредита; — регулярного тарифного платежа, уплачиваемого заемщиком регулярно в установленные сроки и устанавливаемого в твердой сумме, либо в долях от суммы кредита; — регулярного тарифного платежа, уплачиваемого заемщиком регулярно в установленные сроки и устанавливаемого в долях от остатка задолженности.
Проценты = ЦСт x Сумма кредита + ЦСт x Сумма кредита x Срок + ЦСт x 1 2 3
x Остаток долга x Срок,
где ЦСт — соответствующие ценовые ставки банковского тарифа. 1 Под процентами в силу доктринального определения понимается рассчитываемая с использованием банковского тарифа плата за пользование суммой кредита (займа), размер которой определен или определим, зависит от срока его предоставления и не зависит от результатов распоряжения им заемщиком. Нетрудно заметить, что приведенная формула для расчета платы полностью удовлетворяет этому определению: размер платежа заемщика зависит лишь от суммы кредита и срока. С точки зрения банка, предложенная формула имеет разумное экономическое обоснование. Первое слагаемое в ней соответствует платежу, который банк получает от заемщика в момент предоставления кредита. Эта сумма полностью или частично может предназначаться для передачи кредитному (ипотечному) брокеру, который привлек нового банковского клиента, участвовал в его андеррайтинге и оформлении документов. Размер вознаграждения кредитного брокера, выплачиваемого банком, пропорционален общему объему выданных при его посредничестве кредитов. Это объясняет прямую зависимость данного элемента тарифа от суммы кредита. Плата, выраженная вторым слагаемым <2>, призвана покрыть операционные расходы банка, связанные с обслуживанием кредита, его мониторингом и т. п. Соответствующие расходы, как правило, не уменьшаются по мере погашения кредита, поскольку связаны с затратами времени сотрудников банка, использованием его инфраструктуры, каналов связи и пр. В то же время данные затраты не столь значительны, поэтому на практике ценовая ставка второго слагаемого невелика и составляет доли процента (0,1 — 0,3% ежемесячно). Третье слагаемое является мерой временной стоимости денег и кредитного риска банка, а потому зависит от остатка задолженности по кредиту. Отметим, что регулярность платежей, зависящих от срока кредита, может различаться. Так, платеж в рамках второго тарифного элемента может уплачиваться ежегодно, а в рамках третьего тарифного элемента — ежемесячно <3>. ——————————— <2> Нетрудно заметить, что порядок расчета второго слагаемого аналогичен так называемой комиссии за открытие и ведение ссудного счета. <3> Таков стандартный тариф для карточных кредитных продуктов. Ежегодно с заемщика удерживается так называемая плата за обслуживание карты, которая может определяться как доля от лимита кредитования по карте. Ежемесячно заемщик уплачивает так называемые проценты на сумму остатка задолженности.
Представленная формула для процентов может модифицироваться и приобретать какой угодно сложный характер по мере усложнения банковского продукта. В связи с этим уместно обсудить некоторые общетеоретические вопросы. Так, в частном случае, когда второе и третье слагаемые отсутствуют, размер процентов перестает зависеть от срока, что на первый взгляд противоречит их доктринальному определению. Можно предложить два выхода из создавшейся ситуации: использовать понятие дисконта (существующее в праве в отношении облигационного долга) либо отказаться от отнесения соответствующего платежа к процентам. Следует подчеркнуть, что не все элементы рассматриваемого тарифа (в широком смысле) включаются в цену кредитной услуги. В частности, суммы, выплаченные заемщиком в качестве неустойки при просрочке или в качестве возмещения убытков при досрочном возврате кредита, всегда исключаются из расчета цены. Таким образом, в современной банковской практике термин «тариф» может также использоваться в широком значении. Расширенный тариф включает все виды платежей заемщика — плату за услугу, платежи в счет возврата основного долга, неустойки или компенсации при досрочном возврате. Выше, при выведении формулы для процентов, были рассмотрены платежи заемщика, основанием взимания которых служило наступление определенного срока (при условии предварительной выплаты суммы кредита). Банковский тариф может содержать также платежи, обязанность по уплате которых возникает при совершении заемщиком и (или) банком определенных действий. Речь идет о плате за выдачу справок, замену обеспечения и т. д. В качестве примера банковского предоставления, неразрывно связанного с кредитом и не образующего самостоятельной возмездной услуги в смысле главы 39 ГК РФ, рассмотрим обязанность банка по выдаче суммы кредита по первому требованию заемщика. Такое договорное условие получило распространение в практике ипотечного кредитования, когда в момент заключения кредитного договора заемщик еще не выбрал приобретаемый объект недвижимости. В договоре фиксируется срок продолжительностью от трех до шести месяцев, в течение которого банк обязан выдать оговоренную сумму кредита по требованию заемщика. До получения суммы кредита заемщик уплачивает банку так называемую комиссию за резервирование денежных средств, которая исчисляется в процентах от суммы кредита. Данный платеж не может быть отнесен к процентам, поскольку здесь отсутствует пользование заемным капиталом. Предоставление со стороны банка в данном случае выражается в наделении заемщика правом самостоятельно определить момент выдачи кредита (в пределах заранее согласованного срока). Это предоставление, очевидно, не может быть рассмотрено в качестве услуги, оказываемой банком. Следовательно, соответствующая комиссия является «непроцентным» элементом банковского тарифа по кредитной услуге. В рамках второго (практического, правоприменительного, историко-правового) подхода поэлементному разложению («расщеплению») подвергается не тариф рассматриваемой в единстве кредитной услуги, а сама указанная услуга. За каждым платежом (серией регулярных платежей) заемщика пытаются разглядеть самостоятельную услугу (предоставление), добавленную по воле кредитора или заемщика к «чистому» кредиту. Что представляет собой «чистая» кредитная услуга? В экономическом смысле она сводится к передаче капитала во временное пользование. Единицей этой «услуги» является пользование в течение единицы времени единицей денежной суммы. Следовательно, в простейшем случае ее цена определяется путем умножения годовой процентной ставки <4> на сумму кредита и его срок (в годах). Поскольку при таком подходе происходит дробление кредитной услуги на минимально возможные составляющие («подуслуги», предоставления), идея введения сложных, состоящих из нескольких слагаемых формул для определения цены отдельной услуги, как правило, отвергается. Процентом в смысле статьи 819 ГК РФ признается исключительно цена, уплаченная за предоставление капитала во временное пользование, т. е. «чистый» кредит. Все прочие платежи заемщика должны быть привязаны к иным услугам (предоставлениям). ——————————— <4> Она играет роль ценовой ставки тарифа «чистой» кредитной услуги.
Рассматриваемый подход имеет глубокие исторические корни. Многовековая борьба законодателей с высокими процентными ставками (запрет ростовщичества) привела к тому, что единственная для кредитора возможность увеличить общую плату за кредит сводилась к тому, чтобы при выдаче и обслуживании кредита взимать вознаграждения за иные услуги. Таким образом, каждое действие кредитора в рамках кредитного правоотношения подлежало самостоятельной тарификации и толковалось как самостоятельная, т. е. независимая от кредита как такового, услуга. Плата за соответствующую услугу не относилась к процентам, тем самым увеличение общей платы заемщика по кредиту не влекло их увеличения. Уловки кредиторов подробно описаны в литературе <5>. Авторы рассказывают о разнообразных дисконтах, вексельных схемах (когда операции кредитования представлялись в виде учетных операций), организации «совместных предприятий», мнимых просрочках по кредиту (проценты маскировались сторонами под штраф за просрочку). Несмотря на то что законодатель не поощрял подобных схем, они прочно вошли в обиход и закрепились в кредитной практике. Вместе с ними формировались современные банковские кредитные тарифы и их доктринальное толкование. Ситуацию в данной сфере не смогло поменять относительно недавнее введение в зарубежное законодательство понятия эффективной годовой процентной ставки (цена за единицу кредитной услуги), включающей все относящиеся к кредиту платежи заемщика. Интегрируя в себе все элементы цены кредита, т. е. плату заемщика за все самостоятельно рассматриваемые услуги, эффективная ставка стала универсальной мерой цены за единицу кредитной услуги, что, однако, не привело к отказу от ранее существовавших комиссий, вознаграждений, сборов, премий и иных платежей, взимаемых по кредитным соглашениям наряду с процентами. ——————————— <5> На Руси соответствующие практики назывались лихоимственными изворотами.
Представляется, что такой консерватизм имеет свое экономическое объяснение. Для обеспечения максимально точного совпадения времени и размеров возникающих расходов и поступающих в виде платежей заемщика доходов банкам удобно применять не один регулярно взимаемый платеж (по ставке, равной эффективной годовой процентной ставке), а сохранять свободу в конструировании разных тарифных платежей, имеющих различную регулярность. Более того, по мере увеличения вариативности банковских продуктов, наделения заемщика все новыми возможностями по выбору моделей поведения (на этапах получения, использования и погашения кредита), возникновения карточных и иных кредитных продуктов, основанных на сложных смешанных договорных конструкциях, банки добавляли к кредитным и тесно связанным с ними услугам все новые и новые опции (услуги и продукты). Сначала это был договор счета, затем — организация расчетов, позже — страхование (предмета залога, жизни и здоровья заемщика, ответственности по договору). Таким образом, к существовавшему ранее «выросшему из ростовщических ограничений» дроблению кредита на самостоятельные услуги добавилась большая порция новых видов услуг, обязанная своим появлением быстрому усложнению современных кредитных продуктов, предназначенных для потребителей. Исторический подход проявляет себя также в названии платежей по кредитному договору. Как правило, в них используется предлог «за», указывающий на то обстоятельство, что соответствующий платеж является платой за некоторое предоставление («услугу») со стороны банка. Строгий анализ правовой природы платежа может расходиться с буквальным (основанным на его наименовании) толкованием. В результате подход, основанный на расщеплении кредитной услуги на элементы, составные элементарные услуги и предоставления, сталкивается с непреодолимыми сложностями при поиске доктринальных оснований взимания соответствующих платежей. Об этом, в частности, свидетельствует правоприменительная практика в России и Германии. Например, с подобных позиций невозможно обосновать правомерность «комиссии за предоставление кредита». Обязанность предоставить кредит возникает у кредитора в силу договора, взимание дополнительной платы за исполнение вытекающей из уже оплаченного договора гражданско-правовой обязанности не поддается объяснению. Наряду с историческими предпосылками «разложения» кредитной услуги для целей ценоопределения (ценообразования) укажем еще одно — доктринальное — обстоятельство. С точки зрения гражданско-правовой теории кредит (заем) относится к группе договоров о передаче имущества, а не к договорам о возмездном оказании услуг. Именно для последних в праве детально разработано понятие тарифов и тарифного регулирования. Задача распространения тарифного подхода на кредитные сделки не является чем-то невозможным, однако до настоящего времени детально не исследовалась. Тем самым определенные сложности возникают уже при рассмотрении смешанного договора, в котором, например, объединены элементы кредитного договора, договора банковского счета и договоров о расчетах. В силу первого из них кредитор вправе требовать с клиента уплаты процентов, возможность тарификации которых никак не указана в законодательстве, а по двум другим ему уплачивается вознаграждение (и компенсируются расходы). 5. С учетом двух описанных выше подходов обнаруживается дуализм ценообразования в кредитной сфере, сложившийся в правовой доктрине и судебной практике. По сути, речь идет о двойственном взгляде на формирование цены кредита. Существующие в теории широчайшие возможности кредитора по установлению тарифов кредитных продуктов в отсутствие легального определения процентов и прямых запретов на взимание с заемщика иных вознаграждений и компенсации (возмещения) расходов наталкиваются на крайне ограничительные терминологию, толкования и подходы, закрепившиеся в банковской и судебной практике. Иными словами, вместо поэлементного «разложения» структуры тарифа единой услуги и банки, и правоприменители занимаются дроблением самой услуги, следуя исторически устоявшимся подходам, логическая стройность которых вызывает серьезные сомнения.
