Фомичева Анастасия Андреевна, руководитель направления Юридического департамента ООО «Сименс»/Siemens LLC.
Настоящая статья посвящена сравнению отдельных положений кредитного договора российских и немецких банков. В статье подробно рассмотрены и проанализированы такие разделы кредитного договора, как «Заверения и гарантии», а также «Предварительные условия. Последующие условия». Автор проводит сравнение кредитного договора российских и немецких банков на предмет сходства и отличий отдельных положений вышеуказанных разделов.
Ключевые слова: кредитный договор, заверения и гарантии, предварительные условия, последующие условия, оговорка Pari Passu, negative pledge, ковенанты.
Comparative legal analysis of certain provisions of the credit agreements of the russian and german banks
A. V. Fomicheva
The paper is devoted to comparison of certain provisions of the credit agreements of the Russian and German banks. The author analyzes and discusses in detail such sections of the Credit Agreement as «Assurances and Guarantees», «Preconditions. Subsequent conditions». The author compares the Credit Agreement in Russia and Germany for similarities and differences of some provisions of the above sections.
Кредитный договор является одним из важнейших документов, регулирующих финансовые правоотношения между банком и заемщиком. В настоящей статье мы рассмотрим и сравним отдельные положения кредитного договора российских и немецких банков.
Прежде всего нам бы хотелось пояснить, что в данной статье под кредитным договором российского банка мы понимаем банки, созданные на территории России, которые не являются дочерними структурами иностранных банков. Такое разделение сделано умышленно, так как практически все банки, зарегистрированные и действующие на территории России, будучи дочерними предприятиями иностранных банков, используют стандартные договоры, разработанные головным офисом. Разумеется, такие договоры приведены в соответствие с требованиями российского законодательства, и тем не менее их структура, а также большинство положений остаются в неизменном виде.
Целью данной статьи является подробный анализ содержания таких статей кредитного договора, как «Заверения и гарантии» и «Предварительные условия. Последующие условия». Мы предлагаем рассмотреть именно эти статьи кредитного договора, так как с нашей точки зрения российские юристы нередко уделяют недостаточное внимание данным статьям кредитного договора, несмотря на то что их невыполнение может стать основанием для расторжения кредитного договора. Мы также проведем сравнение кредитного договора российских и немецких банков на предмет сходства и отличий отдельных положений разделов «Заверения и гарантии» и «Предварительные условия. Последующие условия».
Далее мы предлагаем рассмотреть и сравнить условия кредитного договора, касающиеся заверений и гарантий, более подробно.
«Заверения и гарантии» (Representations and Warranties). Одной из особенностей кредитного договора, которая отличает данный вид договора от других (например, договор поставки, договор подряда и т. п.), является наличие в кредитном договоре раздела (статьи), посвященного заверениям и гарантиям заемщика. Цель данной статьи — обязать заемщика обеспечить наличие и выполнение определенных обстоятельств и условий, которые могут оказать влияние на принятие решения о выдаче кредита банком.
Многие положения данного раздела совпадают в кредитных договорах российских и немецких банков. Так, практически в каждом кредитном договоре мы можем найти заверения заемщика о том, что он (заемщик) является должным образом зарегистрированным юридическим лицом, обладает всеми правами собственности на свои активы и всеми полномочиями, необходимыми для заключения и исполнения кредитного договора, а также предпринял все корпоративные и иные действия, необходимые для заключения кредитного договора. Также банки требуют от заемщика подтвердить, что вся информация, представленная заемщиком банку в связи с кредитным договором, является действительной, полной и точной во всех отношениях и заемщик не скрывает никаких фактов или событий, которые могли бы оказать неблагоприятное влияние на решение банка в отношении выдачи кредита. Заемщик заверяет банк, что в отношении заемщика не возбуждалось судебное, арбитражное или административное производство в каком-либо суде, арбитраже или органе, которое могло бы существенно повлиять на возможность заемщика исполнять свои обязательства по кредитному договору. К данному разделу кредитного договора также относится заверение заемщика об отсутствии факта существенного нарушения обязательств (неисполнения) по кредитному договору со стороны заемщика. Как уже было отмечено выше, большинство кредитных договоров российских и немецких банков содержат схожие по смыслу условия.
Тем не менее существует ряд положений, регулирующих статью «Заверения и гарантии» в кредитных договорах немецких банков, которые отличаются от аналогичной статьи в кредитных договорах российских банков. Так, например, в кредитных договорах немецких банков обязательно присутствует условие о том, что все заверения и гарантии, сделанные заемщиком, должны быть действительны в течение всего срока действия кредитного договора. В данном случае на заемщика возлагается не только обязанность обеспечить действительность всех заявлений и гарантий на протяжении всего срока действия кредитного договора, но и немедленно уведомлять банк о фактах, в результате которых любые из заверений и гарантий заемщика могут измениться или стать неточными, не соответствующими действительности или вводящими в заблуждение. Данное положение приобретает особенное значение в тех случаях, когда кредитным договором предусмотрена выдача кредита отдельными траншами. В случае, указанном выше, на заемщика возлагается дополнительная обязанность подтверждать неизменность первоначально определенных в тексте кредитного договора заверений и гарантий перед осуществлением банком соответствующей выплаты кредита. В качестве альтернативы в разделе «Заверения и гарантии» может содержаться положение о том, что все заверения и гарантии будут считаться сделанными заново заемщиком при каждом транше. В этом случае в тексте кредитного договора немецкого банка соответствующая формулировка может звучать следующим образом: «…all the above representations and warranties shall be deemed to be repeated at the date of each disbursement». В переводе на русский язык данное положение может быть следующим: «…все указанные выше заверения и гарантии будут считаться повторенными на дату каждого транша». С одной стороны, такой альтернативный вариант упрощает процедуру выдачи заверений и гарантий для заемщика, но, с другой стороны, всегда существует вероятность, что положение заемщика может измениться, что, в свою очередь, отразится на уже сделанных ранее заверениях и гарантиях заемщика. Следует обратить внимание на то, что кредитным договором предусматривается право банка отказаться от дальнейшего исполнения кредитного договора и потребовать досрочного погашения кредита в случае, если сделанные заемщиком заверения и гарантии являются (становятся) неправильными, неточными и иным образом не соответствующими действительности. При этом такое несоответствие должно быть существенным с точки зрения банка, т. е. повлиять на решение банка о возможности выдачи кредита заемщику, если бы банк изначально знал о таких обстоятельствах. Возвращаясь к вышеописанной ситуации, когда на протяжении срока действия кредитного договора заявления и гарантии заемщика изменяются, у заемщика должно быть предусмотрено право сообщить банку о таких изменениях и таким образом избежать случая существенного нарушения (неисполнения) обязательств. В этом случае рекомендуется добавить формулировку следующего содержания: «The Borrower shall promptly notify the Bank of facts which change any of its representations and warranties or render any of them inaccurate, untrue or misleading». На русский язык данное положение можно перевести следующим образом: «Заемщик обязуется немедленно уведомлять банк о фактах, в результате которых любые из его заверений и гарантий могут измениться или стать неточными, не соответствующими действительности или вводящими в заблуждение». Теоретически даже в такой ситуации у банка остается право отказаться от исполнения кредитного договора в одностороннем порядке на основании существенного изменения заявлений и гарантий заемщика.
Другим отличием раздела «Заверения и гарантии» кредитного договора российского банка от аналогичного раздела немецкого банка является наличие в последнем оговорки Pari Passu (о равном положении кредиторов в случае банкротства). Поскольку в кредитном договоре российских банков такая оговорка отсутствует, мы остановимся более подробно на данном вопросе.
В тексте кредитного договора немецкого банка оговорку Pari Passu можно встретить в следующей редакции: «Payments by the Borrower under Payment Obligations and/or reimbursement to the Bank of the amounts paid by the Bank under Payment Obligations, as well as payment of other amounts due hereunder by the Borrower to the Bank will be an unconditional obligation of the Client which, as a minimum, shall carry the same priority level with all other liabilities of the Client excluding obligations to the creditors whose claims enjoy priority in accordance with the Legislation including by virtue of bankruptcy, insolvency, liquidation or other similar normative acts». В русском тексте данное положение может выглядеть следующим образом: «Осуществление заемщиком платежей по платежным обязательствам и/или возмещение банку сумм, выплаченных банком в связи с платежными обязательствам, а также выплата других сумм, причитающихся банку в соответствии с настоящим кредитным договором, является безусловным обязательством заемщика, которое как минимум имеет такой же приоритет, как и все остальные обязательства заемщика, кроме обязательств перед кредиторами, требования которых удовлетворяются в преимущественном порядке в соответствии с положениями применимого законодательства, в том числе в силу нормативных актов о банкротстве, несостоятельности, ликвидации или иных аналогичных нормативных актов». В рамках кредитного договора целью вышеуказанной оговорки является обеспечение равной очередности прав требования кредитора (банка) по необеспеченным обязательствам к заемщику на пропорциональной основе в рамках процедуры банкротства. При этом существует исключение из общего правила действия оговорки Pari Passu: обязательства, которые в силу действия императивных норм имеют приоритет в очередности удовлетворения, также будут удовлетворяться заемщиком в первоочередном порядке.
Оговорка Pari Passu содержит заверение заемщика в том, что все его обязательства по кредитному договору имеют такой же приоритет, как любые иные текущие и будущие платежные обязательства заемщика. В качестве примера нарушения заемщиком данного условия можно привести следующую ситуацию. Заемщик предоставляет другому кредитору право залога на свое недвижимое имущество в качестве обеспечения обязательств и тем самым улучшает положение такого кредитора в случае банкротства заемщика. Интересно отметить, что использование заемщиком банковских гарантий в качестве обеспечения своих иных платежных обязательств перед другими кредиторами, которые заемщик передаст этим кредиторам, не будет являться нарушением оговорки Pari Passu. Мы делаем такой вывод на основании того, что в описанной выше ситуации заемщик не ухудшает приоритет требований кредитора, вытекающих из кредитного договора в случае возбуждения процедуры банкротства в отношении заемщика.
Таким образом, мы видим, что оговорка Pari Passu тесно связана с другим заверением заемщика, часто встречающимся в кредитных договорах немецких банков. В данном случае речь идет о гарантии заемщика «Negative pledge». Поскольку в российской банковской практике отсутствует подобное положение, то в данной статье мы можем сделать только дословный перевод данного выражения как «Запрет залога». Далее нам бы хотелось рассмотреть значение данной гарантии. Как уже было отмечено выше, в кредитных договорах российских банков мы не найдем условия о запрете залога, которое часто встречается в кредитных договорах немецких банков. В случаях предоставления заемщиком в качестве обеспечения обязательств по кредитному договору залога на имущество заемщика банк требует от заемщика соответствующей гарантии о том, что такое обеспечение не будет нарушением обязательства заемщика не передавать имущество в залог по аналогичным кредитным договорам с другими кредиторами.
Само по себе нарушение заемщиком заверения об отсутствии запрета залога не повлияет на момент вступления в силу соглашения о залоге между банком и заемщиком или на его действительность. Другими словами, даже если у заемщика существует обязательство воздержаться от залога своего имущества перед другими кредиторами, последующий залог такого имущества в пользу банка будет также иметь юридическую силу. В этом случае важным моментом является осведомленность банка о наличии у заемщика обязательств перед другими кредиторами не передавать свое имущество в залог. Так, например, если банк изначально знал о наличии у заемщика обязательства воздержаться от передачи своего имущества в залог, вытекающего из других кредитных правоотношений, то существует вероятность получения банком требования о возмещения убытков от таких кредиторов. Такое право предусмотрено немецким гражданским законодательством. Для банка могут быть и иные негативные последствия нарушения заемщиком запрета залога. Существует вероятность того, что кредитор, узнав о факте нарушения заемщиком запрета залога, может потребовать досрочного расторжения соответствующего договора и возврата всех сумм кредита. Такое требование, в свою очередь, ухудшит финансовое положение заемщика (например, незапланированное уменьшение денежных средств у заемщика в конкретный момент времени, связанное с досрочным погашением кредитов).
Таким образом, можно сделать вывод о том, что наличие в статье «Заверения и гарантии» положения о ненарушении «Negative pledge» имеет практическое значение, и в случае нарушения заемщиком данного положения негативные последствия могут наступить как для самого заемщика, так и для банка.
Проанализировав положения раздела «Заверения и гарантии» кредитного договора российских и немецких банков, можно сделать вывод о том, что многие положения данного раздела в тексте кредитного договора российских банков схожи с аналогичными положениями кредитного договора немецких банков. Тем не менее существует ряд положений раздела «Заверения и гарантии», которые отсутствуют в кредитных договорах российских банков в отличие от кредитных договоров немецких банков. Так, кредитные договоры немецких банков, как правило, содержат указание на действие заверений и гарантий заемщика во времени, оговорку Pari Passu, гарантию исполнения заемщиком положения «Negative pledge». Поскольку согласно кредитному договору как российских, так и немецких банков нарушение заемщиком данных им заверений и гарантий является существенным нарушением условий кредитного договора, то мы сочли необходимым остановиться более подробно на данной теме.
Ковенанты. В кредитных договорах немецких банков помимо вышеизложенных заверений и гарантий заемщика существуют также дополнительные обязательства, которые на английском языке называются «Covenants». Поскольку в кредитных договорах российских банков такой раздел отсутствует, то мы не переводим данный термин на русский язык, а используем транслитерацию «ковенанты». К ковенантам относятся обязательства заемщика, прямо не связанные с платежными обязательствами. Как правило, в этом разделе содержатся обязанности заемщика как выполнить определенные действия, так и воздержаться от выполнения действий. По своему содержанию ковенанты во многом схожи с описанными выше заверениями и гарантиями заемщика. Тем не менее существует различие между ковенантами и заверениями заемщика. Оно заключается в том, что все заверения (гарантии) заемщика сделаны на определенный момент времени (на момент подписания кредитного договора). При этом по своей природе большинство таких заверений и гарантий не являются обязательством заемщика. Как правило, у заемщика есть обязательство выдавать такие заявления и гарантии заново до получения очередного транша от банка (если это предусмотрено кредитным договором), также у заемщика есть обязательство обеспечить неизменность заявлений и гарантий на протяжении срока действия кредитного договора, а в случае их изменений — незамедлительно уведомить об этом факте банк. Тем не менее сами по себе заявления и гарантии не являются обязательствами заемщика. Ковенанты, напротив, по своей природе относятся к обязательствам заемщика. Ковенанты необходимы для поддержания заверений и гарантий в неизменном виде (как они были сформулированы в разделе «Заверения и гарантии») на протяжении всего срока действия кредитного договора. При этом, как правило, во всех кредитных договорах немецких банков предусмотрено условие о том, что нарушение заемщиком ковенантов является основанием для расторжения договора.
«Предварительные условия. Последующие условия» (Conditions Precedent. Conditions Subsequent).
Следующий раздел кредитного договора, который мы бы хотели осветить в данной статье, — раздел «Предварительные условия. Последующие условия». Любопытно отметить различие в структуре кредитного договора российских и немецких банков. Так, юристы немецких банков выделяют в своих кредитных договорах отдельный раздел (статью), посвященную предварительным и последующим условиям. В кредитных договорах российских банков нечасто можно увидеть отдельную статью о предварительных и последующих условиях. Как правило, российские юристы при подготовке кредитных договоров включают многие предварительные условия в статью, посвященную порядку предоставления кредитов. Прежде чем приступить к анализу конкретных предварительных и последующих условий, которые немецкие и российские банки включают в свои кредитные договоры, мы бы хотели коротко определить, что понимается под такими условиями.
Прежде всего мы проведем различия между предварительными условиями и последующими условиями. Мы найдем одинаковое понимание предварительных условий в кредитных договорах российских и немецких банков. К предварительным условиями относятся такие условия, которые должны быть выполнены заемщиком до предоставления кредита. В том случае, если кредитным договором предусмотрено предоставление кредита отдельными траншами, то предварительные условия должны быть выполнены до предоставления банком первого транша. В отличие от предварительных условий последующие условия (как следует из самого названия) должны быть выполнены заемщиком после предоставления банком первого транша. Как правило, банк включает в кредитный договор последующие условия в случае предоставления первого транша до выполнения заемщиком предварительных условий. Примером может быть следующая ситуация: немецкий банк предоставляет первый транш заемщику до определения предоставляемой заемщиком документации. Следует отметить, что последующие условия — менее распространенный вариант, как правило, кредитный договор содержит предварительные условия.
К предварительным условиям относятся обязательства заемщика передать банку пакет нотариально заверенных копий учредительных документов и свидетельства о государственной регистрации, решение уполномоченного органа заемщика, утверждающего условия кредитного договора и уполномочивающего конкретных лиц на подписание и исполнение кредитного договора. К предварительным условиям относится также обязательство заемщика передать банку нотариально удостоверенные образцы подписей всех лиц, указанных выше. Интересно отметить, что в кредитном договоре российских банков мы не встретим таких требований среди предварительных условий. Как правило, наибольшее внимание уделяется обеспечительным мерам и обязательствам заемщика в этой связи. В данном случае речь может идти о залоге имущества заемщика, о поручительстве, а также могут быть предусмотрены иные обеспечительные меры. Нередко встречаются случаи, когда банк требует предусмотреть в кредитном договоре право безакцептного списания денежных средств с расчетного счета заемщика при просрочке возврата суммы кредита. Если у заемщика отсутствует расчетный счет в банке, выдающем кредит, то в качестве предварительного условия может быть включено требование банка открыть соответствующий расчетный счет и перевести на него часть оборотов денежных средств заемщика.
Мы рекомендуем обращать особое внимание на предварительные условия, так как одним из негативных последствий их несоблюдения (нарушения) может стать расторжение кредитного договора по инициативе банка.
Проанализировав все вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что положения разделов «Заверения и гарантии» во многом схожи, преследуют одинаковые цели. Тем не менее, как мы уже увидели, существует ряд серьезных отличий в том, какие положения включены в данный раздел кредитного договора российского и немецкого банка. Прежде всего, речь идет о времени действия заверений и гарантий, которое в отличие от немецкого кредитного договора никак не определяется в аналогичном российском договоре. Далее, в кредитном договоре российского банка отсутствует оговорка Pari Passu, в то время как немецкие юристы придают данному положению большое значение. Другим серьезным отличием кредитного договора российского банка от аналогичного договора немецкого банка является наличие в последнем условий «Negative pledge». Все вышеперечисленные условия раздела «Заверения и гарантии» отличают кредитный договор российского банка от кредитного договора немецкого банка.
Что касается положений «Предварительные условия», то, как мы уже увидели, они также во многом схожи. Наиболее существенным отличием является отсутствие в кредитных договорах российских банков так называемых последующих условий. Поскольку такие условия нечасто встречаются в кредитных договорах немецких банков, то мы не считаем, что в данном случае есть принципиальные различия с аналогичным договором российского банка.
Таким образом, можно сделать общий вывод о том, что условия и положения таких разделов российского и немецкого кредитного договора, как «Заверение и гарантии» и «Предварительные условия», во многом схожи, хотя существует и ряд отличий.
