Николай Курц, руководитель секретариата ФАС ВСО, г. Иркутск.
Вступивший в силу с 1 января 2014 года Закон о контрактной системе содержит в себе как сюрпризы, так и давно ожидаемые нововведения. Одними из таких новшеств стали меры, направленные на защиту заказчиков от демпингующих поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В чем заключаются данные меры и какова их возможная эффективность?
Демпинг или нет?
Сфера государственных и муниципальных закупок товаров, работ и услуг, являясь инструментом промышленной и социальной политики, традиционно объединяет чрезвычайно разные категории лиц, обладающих различными, зачастую противоположными интересами. Одной из типичных ситуаций проявления столкновения интересов этих лиц является выигрыш закупочных процедур лицом, предложившим аномально низкую цену государственного или муниципального контракта. Предложение таким субъектом контрактной цены ниже себестоимости объектов закупки грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд (а зачастую и вовсе их неудовлетворением) и неэффективным расходованием бюджетных средств. Особый драматизм ситуация приобретает, когда поставщик, подрядчик или исполнитель причиняет заказчику реальный ущерб, например, присваивая уплаченный ему аванс без какого-либо встречного предоставления. В научной литературе такая ситуация получила название «демпинг поставщика (подрядчика, исполнителя)». Демпингом (от английского dumping — сбрасывание) называется в торговле явление продажи товаров на внешнем и внутреннем рынках по искусственно заниженным ценам, меньшим, чем средние розничные цены, а иногда и более низким, чем себестоимость. В связи с этим называть ситуацию, когда участник торгов побеждает, предлагая цену ниже себестоимости поставляемой продукции, демпингом формально нельзя. На это, а также на то, что заказчик не имеет и не может иметь сведений о затратах, которые необходимы для определения действительной себестоимости продукции, которая является предметом торгов, так как поставщик не обязан их предоставлять, указывало Минэкономразвития России, разъясняя положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (письмо от 19.06.2008 N Д05-2451). Впоследствии ведомство уже признавало, что «демпинг… страшная беда для госзаказа» <1>. ——————————— <1> Федоров А. А. Антидемпинговые меры в законодательстве о федеральной контрактной системе // Государственные и муниципальные закупки. 2012. С. 208.
В то же время анализ международного опыта публичных закупок свидетельствует о возможности законодательного закрепления механизмов борьбы с аномально заниженными ценами заявок участников закупочных процедур. При этом законодатели, как правило, делают акцент на необходимости обоснования предложенной участником демпинговой цены (Типовой закон ЮНСИТРАЛ) либо на установлении минимальной цены контракта, ниже которой участники закупок не могут опуститься в своих предложениях (Япония, Италия). Однако и отечественный законодатель в последнее время стал уделять повышенное внимание данным механизмам. Впервые антидемпинговые меры появились в положениях о закупках нескольких отечественных государственных компаний и в первой редакции законопроекта «О федеральной контрактной системе». В окончательном тексте Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) сделан акцент на их применении только при проведении конкурсов и аукционов и исключении из данной сферы иных закупочных процедур. Между тем и запрос котировок, и запрос предложений являются по существу упрощенными формами торгов, разница между которыми обусловлена лишь некоторым облегчением процедуры проведения, а также рядом других второстепенных признаков. Это, однако, не обусловливает невозможность подачи участниками закупок заявок с аномально заниженной ценой при проведении данных процедур, а значит, не исключает необходимости предусматривать специальный механизм для борьбы с ними.
Вопросы применения статьи 37
Основной антидемпинговой мерой в соответствии с ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе является представление обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта в повышенном размере, а также в определенных случаях информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, дифференцированно от уровня начальной (максимальной) цены контракта. Данная мера подлежит применению в случае, если участником конкурса или аукциона закупки предложена цена контракта, которая на 25 процентов и более ниже начальной (максимальной) цены. Необходимость выполнения того или иного предписания ставится законодателем в зависимость от начальной (максимальной) цены контракта. Следует отметить, что каких-либо специальных норм о форме обеспечения исполнения контракта в указанном повышенном размере Закон о контрактной системе не содержит. В связи с этим такое обеспечение должно представляться согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе в форме банковской гарантии или внесения денежных средств на счет заказчика в зависимости от желания участника закупки. Понятие информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, раскрывается в ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе. К такой информации относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение данным участником государственных либо муниципальных контрактов на указанных в Законе условиях. Однако определенные вопросы теоретического характера вызывает решение законодателя отнести к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, лишь сведения об исполнении им государственных и муниципальных контрактов. Прежде всего необходимо сказать, что понятие «добросовестность» трактуется в отечественной юриспруденции гораздо шире, чем просто соблюдение договорной дисциплины. Кроме того, участники закупки, не имеющие большого опыта в исполнении контрактов, в принципе не смогут выполнить требования ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе, что отнюдь не означает их недобросовестность. Вместе с тем указанный Закон предусматривает закрепление за участником закупки права выбора представления информации о добросовестности или повышенного размера обеспечения исполнения контракта, что все же создает равные условия для участников закупок. Кроме того, ни правила ст. 37 Закона о контрактной системе, ни какие-либо другие нормы не устанавливают, в чьей компетенции — комиссии по осуществлению закупок либо самого заказчика — находится вопрос о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта при непредставлении им обеспечения исполнения контракта. Полагаем, что для ответа на данный вопрос следует руководствоваться ч. 1 ст. 39 Закона о контрактной системе, излагающей цель создания комиссии по осуществлению закупок для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Как известно, данная стадия закупок начинается с размещения извещения о закупке и заканчивается заключением контракта. Следовательно, действия по определению поставщика, подрядчика или исполнителя, включая признание участника закупки уклонившимся от заключения контракта, входят в компетенцию именно комиссии по осуществлению закупок. В связи с этим соответствующий протокол должна составлять именно комиссия, однако размещать его в единой информационной системе и доводить до сведения всех участников закупки должен только заказчик. Нельзя не упомянуть тот факт, что предусмотренные Законом о контрактной системе антидемпинговые механизмы чрезвычайно тесно связаны с институтом начальной (максимальной) цены контракта. Поэтому их эффективность возможна лишь в том случае, если данная цена определена в соответствии со всеми правилами, установленными в указанном Законе и подзаконных актах, и отражает реальную стоимость закупаемых товаров (работ, услуг).
Способ повышения конкуренции
Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно создать равные условия между участниками закупок, раскрывается в ст. 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг). Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом. Поэтому к числу антидемпинговых мер, помимо предусмотренных ст. 37 Закона о контрактной системе, следует также отнести предварительную квалификацию участников конкурсов, а также проведение двухэтапных торгов. Посредством данных механизмов заказчик вправе ограничить участие в процедурах закупок лиц, не отвечающих требованиям заказчика и создающих демпинговую угрозу. Особенностями установленных в Законе о контрактной системе антидемпинговых мер являются, во-первых, их распространение лишь на конкурсы и аукционы, во-вторых, жесткая привязка к уровню начальной (максимальной) цены контракта и, в-третьих, дифференциация антидемпинговых мер в зависимости от уровня самого демпинга и предмета закупки. Необходимо также сказать, что данные меры реализованы по довольно мягкому для демпингующих участников закупок варианту, предполагающему отклонение их заявок лишь в крайнем случае — при признании информации, подтверждающей их добросовестность, недостоверной. Основным же механизмом является предоставление обеспечения исполнения контракта в повышенном размере. Стоит заметить, что появление антидемпинговых мер видится безусловным шагом вперед в развитии системы государственных и муниципальных закупок. Безусловно, закрепленный в Законе о контрактной системе механизм обладает определенными недостатками, однако оценить подлинную его эффективность можно лишь по результатам активной практики его применения, после чего можно будет задумываться и об усовершенствовании имеющихся в распоряжении антидемпинговых мер.
