Черемных Г. Г., доктор юридических наук, профессор, нотариус г. Москвы.
Как и в советское время, нотариат находится в ведении Министерства юстиции Российской Федерации.
Согласно Основам законодательства Российской Федерации о нотариате (далее — Основы) и Положению о Министерстве юстиции Российской Федерации (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 1313 (с изменениями от 14 июля 2008 г. N 1079)) к его компетенции отнесены вопросы нормативно-правового регулирования, а также надзор и контроль в сфере нотариата.
В этой связи Минюстом России принят ряд нормативных актов, в частности: Положение о порядке проведения конкурса на замещение должности нотариуса (Приказ Минюста России от 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97 (с изменениями от 2 сентября 2008 г.)), Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса (Приказ Минюста России от 21 июня 2000 г. N 179 (с изменениями от 1 августа 2005 г.)), Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности (Приказ Минюста России от 14 апреля 2000 г. N 132 (с изменениями от 1 августа 2005 г.)), и другие.
Однако в такой сфере, как контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей (ст. 34 Основ), нормативные акты Минюстом не принимались. Скорее всего, это объясняется тем, что глава VII Основ «Контроль за деятельностью нотариусов» формально не предусматривает участие Министерства юстиции РФ в правовом регулировании такого контроля.
Названная глава Основ говорит о двух видах контроля за деятельностью нотариусов: судебный контроль за совершением нотариальных действий (ст. 33) и контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей (ст. 34).
Судебный контроль вопросов не вызывает, поскольку, помимо четкой формулировки ст. 33, он еще регулируется ст. ст. 48 и 49 Основ, гражданско-процессуальным и уголовно-процессуальным законодательством, чего нельзя сказать о контроле за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей. И дело не в том, удачно или неудачно сформулирована ст. 34 Основ, что содержание ее не раскрыто в иных нормативных актах. Последнее, конечно, заслуживает внимания, но вопрос в другом. Во-первых, ст. 34 находится в прямом противоречии со ст. 33 Основ. Судите сами, как можно разделить профессиональную деятельность нотариуса, контроль за которой согласно Основам обязаны осуществлять нотариальные палаты, от правильности совершенного нотариусом нотариального действия? Что, совершение нотариального действия или отказ в его совершении не является профессиональной деятельностью нотариуса?
По нашему мнению, понятие «профессиональная деятельность» включает в себя весь спектр действий по обеспечению совершения нотариального действия. Это и приобретение или аренда помещения, оснащение его мебелью, средствами оргтехники и материалами, заключение соответствующих договоров с хозяйствующими субъектами, наем сотрудников, организация приема граждан, ведение делопроизводства, содержание архива, предоставление обязательной информации в нотариальную палату, государственные органы, уплата налогов и иных обязательных платежей, страхование риска профессиональной ответственности, повышение профессионального уровня, участие в общих собраниях и других мероприятиях палаты и многое-многое другое, без чего невозможно совершение качественного, основанного на законе нотариального действия.
Иными словами, профессиональная деятельность — это в первую очередь само нотариальное действие и вся многогранная работа нотариуса по его обеспечению. Основы, к сожалению, такого четкого, очевидного понятия не дают.
Во-вторых, предоставление Основами (ст. 34) нотариальным палатам права контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей без регламентации, что это такое — профессиональные обязанности без установления предмета и пределов такого контроля, является серьезной ошибкой законодателя.
Первая попытка исправить положение была предпринята по инициативе президента Федеральной нотариальной палаты В. С. Репина в 1995 году, когда был разработан проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате». Предлагалось введение государственного контроля деятельности нотариуса органами юстиции совместно с нотариальными палатами.
Проект был принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации, Советом Федерации (со второй попытки), однако получил вето Президента Российской Федерации. В письме в Государственную Думу Федерального Собрания от 27 ноября 1995 г. N ПР-1711 Президент указал: «Как представляется, государственный контроль должен осуществлять соответствующий государственный орган, а не некоммерческая организация, выражающая профессиональные интересы», и далее: «Никакого действенного контроля за деятельностью нотариата со стороны органов юстиции (проектом) в действительности не установлено».
Законопроект был возвращен на доработку, но при новом президенте Федеральной нотариальной палаты (А. И. Тихенко) работа над ним была прекращена и он был снят с рассмотрения.
Между тем ст. 34 Основ продолжала действовать, и нотариальные палаты, призванные обеспечивать контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусов, при отсутствии законодательного регулирования (что и как проверять) в целях единообразия проверок попытались самостоятельно заполнить правовой вакуум и начиная с 1999 года стали принимать собственные документы по вопросам организации и проведения контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариусов: Федеральная нотариальная палата — Методические рекомендации, нотариальные палаты субъектов Российской Федерации — Регламент проведения проверки и Положение о комиссии по проверке профессиональных обязанностей нотариусов.
В настоящее время действуют Методические рекомендации, утвержденные правлением Федеральной нотариальной палаты 17 июня 2005 г., протокол N 04/05, в Московской городской нотариальной палате — Регламент проведения проверки города Москвы, утвержденный правлением Палаты 10 января 2008 г., и Положение о комиссии по контролю за исполнением нотариусами города Москвы профессиональных обязанностей, утвержденное правлением Палаты 26 октября 2006 г., протокол N 13.
Безусловно, при отсутствии законодательного и даже ведомственного регулирования в этой важнейшей сфере нотариальной деятельности данная инициатива палат является абсолютно правильной. Но возникают и вопросы. Методические рекомендации ФНП предусматривают возможность не только плановых комплексных проверок, но и повторных контрольных проверок в случае выявления существенных недостатков в работе нотариуса и нарушений законодательства. Во-первых, повторные проверки не предусмотрены Основами и, во-вторых, какие могут быть повторные проверки при выявлении нарушений закона.
Московская городская нотариальная палата пошла еще дальше. В ее документах значится проверка соблюдения законности при совершении нотариальных действий. И хотя прямо не говорится о проверке законности нотариального действия, а лишь о соблюдении законности при совершении нотариального действия, такая формулировка сути не меняет — нотариальная палата вторглась в компетенцию судебных органов.
Есть вопрос и вообще о юридической силе и Методических рекомендаций ФНП, и названных документов Московской городской нотариальной палаты, тем более что последние не рекомендации, а относятся к документации обязательного исполнения. Согласно Указу Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. N 763 такие акты, как затрагивающие права и интересы граждан, в данном случае в первую очередь — нотариусов, должны пройти государственную регистрацию и быть опубликованными в установленном порядке. Такой регистрации и опубликования, как известно, перечисленные документы не проходили.
Могут спросить: и что же, комиссии по проверке вообще не вправе проверить соблюдение нотариусами действующего законодательства при осуществлении нотариальной деятельности?
Что касается проверки законности и обоснованности нотариального действия, законности отказа в его совершении, — это функция судебных органов, и только. Это прямо записано в ст. ст. 33, 48 и 49 Основ. Еще более конкретно данное требование сформулировано в п. 3 ст. 21 Закона города Москвы «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве»: проверяющие не вправе давать оценку законности и обоснованности нотариальных действий.
В то же время Основы налагают на нотариуса целый ряд обязанностей, не связанных с совершением нотариальных действий, но также носящих силу закона: иметь нотариальную контору или иное определенное законом место совершения нотариальных действий, страховать свою профессиональную ответственность, соблюдать нотариальную тайну, повышать свои профессиональные знания, уплачивать членские взносы, налоги, информировать налоговые органы о выданных свидетельствах на наследство, договорах дарения, предоставлять в установленных законом случаях информацию судам, следственным органам, осуществлять прием граждан, вести делопроизводство, содержать архив в соответствии с установленными правилами, соблюдать трудовое законодательство в отношении сотрудников нотариальной конторы, посещать общие собрания нотариусов нотариального округа, своевременно предоставлять статистическую отчетность и иную обязательную информацию в нотариальную палату и многие другие.
Надлежащее выполнение всего этого широкого комплекса обязанностей нотариуса и есть согласно действующему законодательству предмет контроля со стороны нотариальной палаты в совокупности, как уже отмечалось, с проверкой организации работы нотариальной конторы, приема граждан, ведения делопроизводства, содержания архива и т. д.
Но это сегодня. В настоящее время, как представляется, более предметно идет речь о разработке нового федерального закона «Об организации нотариальной деятельности в Российской Федерации» (название условное). Известно, что Министерство юстиции РФ работает над концепцией нового закона, есть уже ее вариант, который, к сожалению, пока не доступен широкой юридической общественности. Хотелось бы надеяться, что она воспримет положения законопроекта, разработанного также под руководством Минюста в 2004 году, в том числе и предложенную им организацию контроля и надзора в сфере нотариата.
По нашему мнению, новый закон должен отказаться от понятия «профессиональная деятельность» нотариуса и четко определить, что такое нотариальная деятельность, нотариальное действие, нотариальный акт, кардинально изменить систему контроля. Автор этой статьи уже высказывал свою позицию (журнал «Нотариус». 2005. N 1): законность нотариального действия, отказ в его совершении, естественно, должны быть предметом судебного контроля. Соблюдение налогового законодательства — это сфера налоговых органов с присущими им возможностями координации своих действий с учреждениями юстиции, нотариальными палатами, правоохранительными органами, судебными инстанциями. И главное, нотариат России призван обеспечить выполнение государственной функции по защите прав и законных интересов граждан путем совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации. Отсюда вытекает единственно правильный вывод: контроль за выполнением любой государственной функции, кому бы она ни была передана или поручена, может быть только государственным, то есть осуществляться уполномоченным государственным органом, в нашем случае — это Министерство юстиции РФ и его территориальные органы.
В чем была ошибка авторов законопроекта и законодателя в 1995 году? В том, что, правильно обозначая необходимость государственного контроля в сфере нотариата, они к органам юстиции «пристегнули» нотариальные палаты. Формулировка, что органы юстиции осуществляют проверку деятельности нотариуса совместно с нотариальной палатой, принципиально неверна, на что и обратил внимание Президент Российской Федерации. Такие проверки, в рамках компетенции, должны осуществляться только органами юстиции самостоятельно или с привлечением помощников на постоянной или разовой основе, специалистов, в том числе и от нотариата.
Нотариальные палаты не должны осуществлять контрольные функции в отношении организации деятельности нотариальных контор в субъекте Российской Федерации, более того, их деятельность в этом аспекте — также предмет контроля со стороны государства, подчеркиваем, со стороны государства, а не Федеральной нотариальной палаты, по статусу такой же некоммерческой организации.
Однако у нотариуса есть обязанности, выполнение которых не подпадает под государственный контроль, поскольку они вытекают из членства в некоммерческой организации. Это участие в работе комиссий палаты, в общем собрании членов палаты, уплата членских взносов и иных обязательных платежей, соблюдение требований устава и норм кодексов профессиональной чести. Все это и аналогичное и есть предмет контроля нотариальных палат.
Из всего сказанного вытекает еще один исключительно важный вопрос — о лишении нотариуса полномочий. Согласно ст. 12 Основ нотариус слагает полномочия по собственному желанию либо освобождается от полномочий на основании решения суда о лишении его права нотариальной деятельности в случаях:
1) осуждения его за совершение умышленного преступления — после вступления приговора в законную силу;
2) ограничения дееспособности или признания недееспособным в установленном законом порядке;
3) по ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства, а также в случае невозможности исполнять профессиональные обязанности по состоянию здоровья (при наличии медицинского заключения) и в других случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Кроме констатации, что только нотариальная палата (неясно, правда, какая: Федеральная или субъекта Российской Федерации) вправе обратиться в суд с ходатайством о лишении нотариуса полномочий в случаях, перечисленных в п. 3, все остальное в этой норме закона вызывает вопросы.
Хорошо, признали нотариуса недееспособным или осудили, и приговор вступил в силу, и что дальше? Издавать приказ или снова обращаться в суд? Если да, то кто должен обращаться в суд: нотариальная палата или орган юстиции? Ответа нет. Далее. Неоднократное совершение дисциплинарных проступков. А что такое дисциплинарный проступок для нотариуса, кто его вправе зафиксировать: нотариальная палата или орган юстиции, с которыми он, кстати, не состоит в трудовых отношениях, какие могут быть виды дисциплинарной ответственности, коль скоро есть дисциплинарный проступок, кто вправе их налагать, — Основы не разъясняют. Безусловно, нотариус не субъект дисциплинарной ответственности, тогда при чем здесь дисциплинарный проступок?
Нам понятен мотив законодателя предоставить только нотариальным палатам право обращаться с ходатайствами в суд о лишении нотариуса полномочий за различные нарушения. Целью было защитить нотариусов от возможного произвола со стороны исполнительной власти, но есть же иной более соответствующий букве закона способ. Коль скоро нотариус, осуществляя нотариальную деятельность, выполняет государственную функцию, действует от имени Российской Федерации, он в полной мере, как уже отмечалось, подпадает под государственный контроль со стороны уполномоченного государственного органа. Относительно нотариата — это территориальный орган юстиции, и именно у него, а не у нотариальной палаты должно быть право реагирования на выявленные нарушения при осуществлении нотариальной деятельности в виде обращения в суд с ходатайством о лишении нотариуса полномочий.
Концепция нового закона о нотариате, о которой уже упоминалось, пошла по простому пути. Предлагается наделить правом обращения в суд о лишении нотариуса полномочий и органы юстиции, и нотариальные палаты. Это неверно. У палаты не должно быть такой функции. Не секрет, что в среде нотариусов контрольная функция нотариальных палат с обращением в суд с исками о лишении нотариусов полномочий нередко воспринимается как карательная. Приходится слышать, что проверки проводятся необъективно, часто предвзято, что это способ «расчистить место для нужных людей», «механизм расправы с неугодными», в связи с чем у многих нотариусов нет доверия к органам управления палат. И действительно, предназначение нотариальных палат как некоммерческих организаций иное: представление и защита интересов нотариусов, оказание им помощи и содействия в работе, о чем прямо говорится в ст. 25 Основ. В то же время и предоставлять органам юстиции право обращения в суд с ходатайством о лишении нотариуса полномочий без участия нотариальной палаты также нельзя, не исключен чиновничий произвол. Поэтому у нотариальной палаты должно быть неоспоримое право давать органу юстиции согласие на обращение в суд о лишении нотариуса полномочий. Без такого согласия ходатайство органа юстиции не должно приниматься судом к рассмотрению.
Высказанные предложения никоим образом не повлияют на современную задачу расширения самоуправления и саморегуляции общественных, в том числе некоммерческих, организаций. Более того, они положительно скажутся на микроклимате и на отношениях внутри нотариального сообщества.
Литература
1. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате.
2. Закон города Москвы «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве».
3. Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 1313 (с изменениями от 14 июля 2008 г. N 1079).
4. Положение о порядке проведения конкурса на замещение должности нотариуса, утвержденное Приказом Минюста России от 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97 (с изменениями от 2 сентября 2008 г.).
5. Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса, утвержденный Приказом Минюста России от 21 июня 2000 г. N 179 (с изменениями от 1 августа 2005 г.).
6. Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, утвержденное Приказом Минюста России от 14 апреля 2000 г. N 132 (с изменениями от 1 августа 2005 г.).
7. Письмо Президента Российской Федерации Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации от 27 ноября 1995 г. N ПР-1711.
