Виктор Буробин, президент адвокатской фирмы «Юстина», член совета Адвокатской палаты г. Москвы.
Практически незамеченным адвокатским сообществом прошло принятие в 2001 г. Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в настоящее время в ред. от 28 июля 2004 г.).
Закон был принят во исполнение Россией своих международных обязательств в борьбе с международной коррупцией и терроризмом, а также в связи с вступлением нашей страны в Международную комиссию по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ). На организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, возложена обязанность сообщать в правоохранительные органы об операциях клиентов с денежными средствами на сумму более 600 тыс. руб. и недвижимым имуществом на сумму свыше 3 млн. руб.
Благая цель Закона, как часто у нас бывает, была перечеркнута некоторыми положениями, противоречащими как российскому, так и международному праву.
Так, в частности, адвокатам было предписано выполнять роль сексотов в случае, если они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента следующие операции:
— сделки с недвижимым имуществом;
— управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;
— управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг;
— привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими;
— создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также купля-продажа организаций.
Тем самым законодатель фактически изъял сведения о таких операциях из числа сведений, на которые распространяются требования законодательства РФ о соблюдении адвокатской тайны.
Кто из нас не занимался в интересах клиента подобной работой? Собственно, вся деятельность бизнес-адвоката так или иначе связана с консультациями клиентов по указанным выше операциям.
Теперь же в соответствии с требованиями Закона адвокат обязан при наличии у него любых оснований полагать, что такие сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомить об этом уполномоченный орган. Причем сделать это он должен либо самостоятельно, либо через соответствующую адвокатскую палату (ст. 7.1 Закона N 115-ФЗ).
Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. N 82 утверждено Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, где прописана даже форма, по которой адвокат обязан «стучать» на клиента. Осталось только принять закон об ответственности адвоката за недоносительство на своего клиента, и круг замкнется.
Конечно, адвокатское сообщество не может пройти мимо указанного Закона и никак не отреагировать на столь реакционные его положения. Я не смог найти где-либо в истории законодательства России с момента появления более 140 лет назад адвокатского сословия, даже в предреволюционный период, осложненный террором, требований к адвокатам нарушать адвокатскую тайну и сотрудничать с органами. Более того, в п. 5 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 20 декабря 2004 г.) содержится прямой запрет на негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Названное выше Постановление Правительства N 82 вступает в прямое противоречие с данным положением Закона.
Вызывает недоумение и вопрос о том, из чего исходил законодатель, обязывая адвоката доносить о клиентах, совершивших легализацию 20 тыс. долл. США, но при этом не обязывая их доносить, например, о лицах, совершивших убийство из корыстных побуждений.
Фактически в Законе сделана неуклюжая попытка уничтожения основы адвокатуры — адвокатской тайны. Вопрос сохранения адвокатской тайны касается не только самих адвокатов и их объединений. Любой человек, в том числе совершивший преступление гораздо более тяжкое, чем легализация доходов, полученных преступным путем, приходя к адвокату, всегда был уверен, что само его обращение в адвокатское объединение, а уж тем более сведения, обсуждаемые с адвокатом, никогда не станут достоянием гласности.
Как известно, ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому лицу право на получение квалифицированной юридической помощи. Осуществление такой помощи налагает на адвоката обязанность соблюдать адвокатскую тайну. Так, в соответствии с пп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.
Статья 8 Закона дает определение адвокатской тайны. Под ней понимаются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. К таким сведениям Кодекс профессиональной этики адвоката относит: факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей; все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу; сведения, полученные адвокатом от доверителей; информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных; все адвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем; любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
Адвокатская тайна всегда приравнивалась к тайне исповеди. Известна старая притча о том, как к настоятелю храма подступили с вопросом: «Как вы поступите, если узнаете от исповедующегося, что он замыслил совершить преступление?» — «Постараюсь отговорить его от неразумного шага». — «Но не доложите властям?» — «Нет». — «А если это преступление совершено в вашем храме и преступник сознался, что подлил яд в вино, которым вы будете угощать прихожан после исповеди?» — «И тогда его имя никто не узнает». — «А люди попробуют отравленного вина?» — «Нет, люди его не вкусят. Я буду в этот раз столь неуклюжим, что опрокину отравленную чашу».
Вот примерно в такой нравственной парадигме находится и адвокат, решающий, как ему быть в случаях, когда ему становится известно, что клиент намерен преступить закон. И если адвокат честно предупредит доверителя, какими могут оказаться последствия нарушения закона, он может считать себя исполнившим свой долг. Это следует из смысла законоположений об адвокатской тайне.
Гарантией самоограничения власти государства в отношении с гражданами и, в частности, при расследовании уголовных дел реального обеспечения адвокатской тайны является ст. 8 Закона N 63-ФЗ, запрещающая:
— вызов и допрос в качестве свидетеля адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;
— проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) без соответствующего судебного решения.
Статья 18 Закона содержит запрет требовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.
Конституционно-правовое истолкование института адвокатской тайны дано в Определениях Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР» и от 6 марта 2003 г. N 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
Сформированные в них правовые позиции в соответствии со ст. ст. 6, 79, 80 и 87 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (в ред. от 7 июня 2004 г.) являются общеобязательными и действуют непосредственно.
Первая. Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. ст. 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Вторая. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации.
Третья. Адвокат освобожден от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя в уголовном деле, и тем самым защищает конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Это правило действует вне зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.
Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.
Четвертая. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23 ч. 1 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24 ч. 1, ст. 51 Конституции РФ).
Пятая. Информация, которая получена адвокатом независимо от времени и обстоятельств ее получения в процессе профессиональной деятельности в рамках отношений с клиентом по оказанию ему квалифицированной юридической помощи, является конфиденциальной и не подлежит разглашению.
Шестая. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.
Международные правовые акты также свидетельствуют об однозначной и безоговорочной защите адвокатской тайны, не подлежащей разглашению ни при каких обстоятельствах.
Так, п. 2.3 Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе (принят Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге 28 октября 1988 г.) «относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия; требованием конфиденциальности определяются права и обязанности юриста, имеющие фундаментальное значение для его профессиональной деятельности; юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени».
Пунктами 12 и 13 Стандартов независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (приняты на конференции МАЮ в Нью-Йорке 7 сентября 1990 г.) закреплено, что «независимость адвокатов при ведении дел… должна гарантироваться, с тем чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Адвокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиденциальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечения защиты от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы».
Анализ действующего Российского законодательства, международно-правовые акты о роли адвокатуры и месте в этом правовом институте адвокатской тайны однозначно свидетельствуют о приоритете последней над интересами фискальных органов. Незыблемый постулат о приоритете адвокатской тайны установлен очень давно и уходит корнями в далекое прошлое, действенность его проверена правовой историей и подтверждена практикой юридической жизни государства. Если, по мнению сегодняшних законодателей, можно признать какие-либо сведения, сообщаемые клиентом своему адвокату, не подлежащими защите, как охраняемые сведения адвокатской тайны, то уничтожается смысл адвокатской профессии и возможность каких бы то ни было доверительных отношений между адвокатом и клиентом. Открывая лазейку для органов в святая святых адвокатуры — тайну — по одним сведениям, конечно, этим дело может не ограничиться — государство попробует исключить и другие сведения из адвокатской тайны, и может сложиться ситуация, когда постепенно сама суть адвокатской тайны будет выхолощена, а профессия адвоката умрет.
Адвокатское сообщество должно достойно встретить очередной вызов и провести ряд мероприятий в связи с принятием Закона и началом претворения его в жизнь. Этот Закон и возможная практика его применения должны быть обсуждены на совместной конференции юристов, практикующих в различных отраслях права и работающих в различных, в т. ч. и государственных, структурах по проблемам реализации законодательства об адвокатуре. Возможно, положения Закона в части отмены адвокатской тайны должны стать предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Адвокатским палатам необходимо определиться и дать разъяснения адвокатам, как применять соответствующие нормы об адвокатской тайне в новых условиях. Самим же адвокатам, как мне представляется, нужно строго придерживаться норм Закона об адвокатской деятельности, особенно п. 5 ст. 6, дающего нам право ответить отказом на любые предложения соответствующих органов о негласном сотрудничестве, в том числе и в вопросах, касающихся сделок наших клиентов с недвижимым имуществом, ценными бумагами, кредитно-денежных и банковских операций.
Если же говорить о тенденциях в юридическом сообществе в целом, то нельзя не отметить, что за 3 года с момента принятия Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ произошло много событий, показывающих, что идет определенный откат от демократических идей, заложенных в этом Законе. Многие его нормы не действуют, принимаются различные акты, ограничивающие права адвокатов. Это не может не беспокоить адвокатское сообщество. Необходимо совместными усилиями выявлять эти опасности и адекватно реагировать на них.
——————————————————————
«Аналитический обзор применения судами антимонопольного законодательства за II квартал 2004 года»
(Трофимов В. Н.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ЗА II КВАРТАЛ 2004 ГОДА
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 15 марта 2005 года
В. Н. ТРОФИМОВ
Трофимов В. Н., адвокат, доктор юридических наук.
1. АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
1.1. Ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
1.1.1. Суд решил, что антимонопольный орган превысил свои полномочия, предписывая хозяйствующему субъекту вернуть другому хозяйствующему субъекту полученные средства по договору, заключенному в нарушение требований антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.06.2004 N А33-6967/03-С6-Ф02-2269/04-С1).
Позиция антимонопольного органа: «Водоканал» нарушил требования п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), требуя от ОАО «Красноярскнефтепродукт» перенести узлы учета расхода холодной воды и принуждая к заключению договоров по комплексному обследованию трассы трубопровода холодной воды на наличие утечек и несанкционированных врезок, в которых ОАО «Красноярскнефтепродукт» было не заинтересовано. Заключенные договоры являются оспоримыми. Содержанием предписания является в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства.
Позиция хозяйствующего субъекта (муниципальное унитарное предприятие «Водоканал»): договоры по обследованию трассы трубопровода заключены без нарушений требований Закона о конкуренции, полученные по ним средства не должны быть возвращены. Решение и предписание антимонопольного органа должны быть признаны недействительными.
Суд первой инстанции решением от 19.08.2003 отказал в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения не проверялись. Суд кассационной инстанции своим Постановлением от 01.12.2003 решение изменил. Решение отменено в части отказа «Водоканалу» в удовлетворении требования о признании недействительным предписания антимонопольного органа об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства в части обязанности возвратить ОАО «Красноярскнефтепродукт» денежные средства. Дело в данной части направлено на новое рассмотрение. В остальной части решение от 19.08.2003 оставлено без изменения. Решением суда первой инстанции от 02.02.2004 признано недействительным предписание антимонопольного органа об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства в части возложения на «Водоканал» обязанности возвратить ОАО «Красноярскнефтепродукт» денежные средства. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 29.03.2004 решение от 02.02.2004 оставил без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 24.06.2004 также оставил решение без изменения.
«Водоканал» своим письмом от 09.10.2001 предложил ОАО «Красноярскнефтепродукт» для разрешения вопроса по эксплуатации существующих узлов учета расхода питьевой воды в зданиях нескольких АЗС в срок до 01.11.2001 заключить договор об оказании услуг по обследованию балансового трубопровода с целью выявления неучтенных врезок и скрытых потерь воды. В противном случае расчет за потребление воды должен был исчисляться по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения при их круглосуточном действии полным сечением скорости движения воды 1,2 метра в секунду с 02.11.2001 согласно Правилам пользования системами коммунального водоснабжения и водоотведения, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167.
Между ОАО «Красноярскнефтепродукт» и «Водоканалом» были заключены договоры, согласно которым «Водоканал» принял на себя обязательство оказать услуги по комплексному обследованию трассы водопровода холодной воды на наличие утечек и отводов. Проведя обследование, «Водоканал» потребовал у ОАО «Красноярскнефтепродукт» перенести узлы учета расхода холодной воды. ОАО «Красноярскнефтепродукт» выплатило «Водоканалу» 79 473 руб. 57 коп. В качестве основания платежа было указано: согласно счетам-фактурам за обследование трассы.
ОАО «Красноярскнефтепродукт» направило в антимонопольный орган жалобу на действия «Водоканала», выразившиеся в требованиях по переносу узлов учета расхода холодной воды и принуждению к заключению договоров по комплексному обследованию трассы трубопровода холодной воды на наличие утечек и несанкционированных врезок, в которых ОАО «Красноярскнефтепродукт» было не заинтересовано.
Антимонопольный орган признал «Водоканал» нарушившим требования ст. 5 Закона о конкуренции и выдал предписание, обязав «Водоканал» в срок до 20.05.2003 возвратить ОАО «Красноярскнефтепродукт» средства, перечисленные им согласно соответствующим счетам-фактурам. «Водоканал» обратился в суд с требованием признать решение и предписание антимонопольного органа недействительными.
Суд при рассмотрении данного дела руководствовался следующим:
1. Согласно п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и др.). «Водоканал» навязал ОАО «Красноярскнефтепродукт» заключение договоров на оказание услуг по комплексному обследованию трассы водопровода холодной воды на наличие утечек и отводов, в связи с чем данные договоры не соответствуют п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции.
2. В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Исходя из этого, договоры на оказание услуг по комплексному обследованию трассы водопровода холодной воды на наличие утечек и отводов, заключенные между «Водоканалом» и ОАО «Красноярскнефтепродукт», являются ничтожными.
3. Согласно статье 166 ГК РФ ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом. Таким образом, необоснован довод антимонопольного органа о том, что данные сделки являются оспоримыми.
4. В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) — возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.
5. Материалами дела подтверждается и сторонами не опровергается, что «Водоканал» оказал ОАО «Красноярскнефтепродукт» услуги, предусмотренные договорами на оказание услуг по комплексному обследованию трассы водопровода холодной воды на наличие утечек и отводов, и что данные услуги были оплачены. При таких условиях и учитывая ст. 167 ГК РФ возможна двусторонняя реституция по решению суда. Указанное решение суда отсутствует, в связи с чем антимонопольный орган превысил собственную компетенцию, обязывая одну из сторон сделки возвратить денежные средства другой.
На основе вышеизложенного суд пришел к выводу, что антимонопольный орган необоснованно считал, что содержанием предписания является в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства. По мнению суда, при выдаче предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган не должен вторгаться в компетенцию суда.
При рассмотрении вопроса, являются ли сделки, заключенные с нарушением Закона о конкуренции, оспоримыми или ничтожными, необходимо учитывать следующее. В некоторых законодательных актах прямо указано, что сделки, заключенные с нарушением определенных условий, являются ничтожными (например, п. 3 ст. 75, п. 2 ст. 144, п. 2 ст. 400 ГК РФ). В Законе о конкуренции таких ссылок нет. Однако это, конечно, не означает, что соответствующие сделки не могут быть ничтожными. В отдельных статьях Закона о конкуренции прямо указано, что нарушение содержащихся в них правил может быть основанием для обращения в суд (п. 5 ст. 6, п. 2 ст. 9, п. 9 ст. 17, п. 9 ст. 18). Тем не менее такие ссылки содержатся не во всех статьях Закона о конкуренции. Видимо, законодатель предполагал, что нарушение различных норм, установленных этим Законом, может повлечь различные правовые последствия. Однако это, вероятно, все-таки не означает, что сделки, заключенные с нарушением положений статей, в которых прямо оговорено право на обращение в суд, автоматически являются ничтожными, хотя в некоторых судебных решениях можно найти именно такое прочтение Закона.
В Законе также предусмотрено и в целом право антимонопольного органа обращаться в суд с заявлениями о признании сделок недействительными без указания, к каким конкретно требованиям Закона о конкуренции это относится (п. 6 ст. 12).
Судебная практика по вопросам недействительности сделок, заключенных с нарушением требований антимонопольного законодательства, довольно разнообразная и подчас противоречивая (Постановление ФАС ВСО от 26.08.2004 N А19-13624/03-6-Ф02-3424/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 07.08.2003 N А33-7177/03-С3а-Ф02-2404/03-С1; Постановление ФАС ДВО от 31.03.2003 N Ф03-А73/03-1/522; Постановление ФАС ДВО от 17.04.2001 N Ф03-А37/01-1/572; Постановление ФАС СЗО от 23.01.2004 N А05-1435/03-54/16; Постановление ФАС СЗО от 08.07.1999 N А56-14180/98; Постановление ФАС СЗО от 15.03.1999 N А56-20934/98).
В отдельных судебных решениях прямо указывается, что, например, нарушение требований ст. 18 Закона о конкуренции влечет иные правовые последствия, нежели ничтожность сделки (Постановление ФАС ЦО от 20.12.1999 N А54-1675/99-С11).
В некоторых случаях суд указывал, что сделки, заключенные с нарушением антимонопольного законодательства, являются оспоримыми (Постановление ФАС ДВО от 05.03.2002 N Ф03-А37/01-1/2741). Например, в Постановлении ФАС ДВО от 05.08.2003 N Ф03-А37/03-1/1776 указано, что сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного статьей 18 Закона о конкуренции, являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску федерального антимонопольного органа в случае неисполнения участниками сделок требований федерального органа по восстановлению необходимых условий конкуренции в установленные им сроки.
Еще в одном случае суд указывал, что для признания конкурса недействительным по мотиву нарушения антимонопольного законодательства юридически значимыми являются обстоятельства, относящиеся к соблюдению требований ст. 9 Закона о конкуренции, установившей правила, в случае нарушения которых при проведении конкурса, в том числе на оказание услуг для нужд местного самоуправления, он признается недействительным (Постановление ФАС ДВО от 10.02.2003 N Ф03-А04/02-2/2902).
В ряде случаев суд подчеркивал, что оспоримыми являются сделки, заключенные с нарушением требований тех норм Закона о конкуренции, в отношении которых в законе прямо оговорена необходимость обращения в суд. В частности, это касалось ст. 18 Закона о конкуренции (Постановление ФАС СЗО от 29.03.2000 N А56-31258/99; Постановление ФАС СЗО от 24.08.1998 N А56-2458/98; Постановление ФАС СЗО от 22.06.1998 N А56-2426/98).
Существует, однако, практика, когда сделки, противоречащие антимонопольному законодательству, признаются ничтожными (Постановление ФАС ДВО от 22.06.1999 N Ф03-А51/99-1/745; Постановление ФАС ПО от 10.07.2003 N А06-2852-6/02; Постановление ФАС ПО от 08.07.2003 N А06-2785/6/02). В некоторых случаях суды выносят решение о применении недействительности ничтожной сделки, противоречащей антимонопольному законодательству (Постановление ФАС ВСО от 31.08.2004 N А78-1086/04-С1-5/38-Ф02-3467/04-С2).
В ситуации, в определенной мере схожей с комментируемым Постановлением, суд рассматривал дело с точки зрения неосновательного обогащения (Постановление ФАС ВСО от 22.10.2003 N А74-1041/03-К1-Ф02-3586/03-С2, N А74-1041/03-К1-Ф02-3643/03-С2).
1.1.2. Суд указал, что согласие на поставки газа в объемах, меньших, чем другим хозяйствующим субъектам, является навязыванием невыгодных условий договора, однако признал решение антимонопольного органа недействительным, т. к. потребитель газа не имел должным образом оформленного разрешения (Постановление ФАС Центрального округа от 28.05.2004 N А54-3969/03).
Позиция потребителя газа (ООО «Ватная фабрика «Клепики»): энергоснабжающая организация, предлагая заключить договор на поставки газа в значительно меньших объемах, чем было необходимо, и пользуясь своим доминирующим положением на рынке, навязала условия договора, ущемляющие экономические интересы, искусственно завысила цены на газ, так как ООО «Ватная фабрика «Клепики» было вынуждено за излишне отобранное ею топливо оплачивать его стоимость с применением повышающего коэффициента. Тем самым энергоснабжающая организация нарушила требования п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Позиция антимонопольного органа: положение энергоснабжающей организации на рынке поставок газа является доминирующим, в связи с чем данная организация не вправе совершать действия, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими. В данном случае имеет место дискриминация потребителя газа со стороны поставщика газа, так как заявка потребителя удовлетворена в значительно меньших объем ах, нежели заявки других хозяйствующих субъектов. В результате имело место нарушение ст. 5 Закона о конкуренции. Энергоснабжающая организация должна прекратить нарушение антимонопольного законодательства и должна заключить с данным потребителем газа дополнительное соглашение.
Суд первой инстанции решением от 25.12.2003 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 03.03.2004 оставил решение без изменений. Суд кассационной инстанции своим Постановлением от 28.05.2004 оставил решение и Постановление судов первой и апелляционной инстанций без изменений.
Потребитель газа (ООО «Ватная фабрика «Клепики») направил в ООО «Рязаньрегионгаз» заявку на выделение 3530 тыс. куб. м топлива для производственных нужд. В ответ ООО «Рязаньрегионгаз» в октябре 2002 г. направило в адрес потребителя газа оферту — договор поставки газа от 10.10.2002, по условиям которого тому на период 2003 г. выделялось всего 410 тыс. куб. м природного газа, то есть намного меньше, чем запрашивалось в ранее поданной заявке. Данный договор был, тем не менее, подписан сторонами, но с протоколом разногласий по его п. 2.1 (объемы газа). Позднее, письмом от 05.12.2002 ООО «Рязаньрегионгаз» отклонило данный протокол и указало, что урегулирование спорных положений договора возможно только при условии отзыва протокола разногласий, в противном же случае с 01.01.2003 поставка газа ватной фабрике будет прекращена. В связи с такой позицией энергоснабжающей организации ООО «Ватная фабрика «Клепики» отозвало протокол разногласий. Впоследствии, полагая, что названными действиями ООО «Рязаньрегионгаз» навязало невыгодные условия договора, искусственно завысило цены на газ, т. к. потребитель газа был поставлен в положение, когда он излишне отбирал топливо и в результате оплачивал его стоимость с применением повышающего коэффициента, ООО «Ватная фабрика «Клепики» подало заявление в антимонопольный орган.
Антимонопольный орган принял решение и выдал энергоснабжающей организации предписание прекратить нарушение антимонопольного законодательства и предоставить сведения о заключении дополнительных соглашений на поставку газа ООО «Ватная фабрика «Клепики». Энергоснабжающая организация оспорила эти решение и предписание в суде.
Суд кассационной инстанции при вынесении Постановления руководствовался следующими соображениями:
1. Согласно ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими (дискриминационные условия).
2. В соответствии с абз. 2 ст. 26 ФЗ от 31.03.1999 N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» организациям — поставщикам газа запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями.
3. ООО «Рязаньрегионгаз» занимает доминирующее положение на рынке поставок газа в Рязанской области, т. к. оно приказом антимонопольного органа включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.
4. Из исследования антимонопольного органа вытекает, что в 2003 г. при заявленных объемах 3530 тыс. куб. м ООО «Ватная фабрика «Клепики» было выделено 410 тыс. куб. м, т. е. 13,63% от заявки, в то время как выделение объемов газа иным хозяйствующим субъектам на 2003 г. в среднем составило 60,5% от заявленной потребности.
Суд кассационной инстанции, руководствуясь вышеизложенным, пришел к выводу, что ООО «Рязаньрегионгаз», являясь субъектом естественной монополии и занимая доминирующее положение на рынке поставок природного газа, было не вправе ущемлять интересы какой-либо организации посредством выделения ей меньших объемов топлива, нежели отпускается иным хозяйствующим субъектам.
Тем не менее суд принял также во внимание и следующее:
1. В силу п. 4 Правил поставки газа (утв. Постановлением Правительства РФ от 05.02.98 N 162), для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, выдаваемое в порядке, установленном Правительством РФ. Абзац 4 названного пункта содержит норму, согласно которой договорные объемы газа не должны превышать объемы, указанные в разрешении на использование газа.
2. Пунктом 2 Порядка установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющих установок (утв. Постановлением Правительства РФ от 29.10.1992 N 832) определено, что Министерство экономического развития и торговли РФ по предоставлению ходатайств органов исполнительной власти субъектов РФ устанавливает по согласованию с Минэнерго РФ и с ОАО «Газпром» все виды топлива для предприятий и топливопотребляющих установок с годовым расходом сверх 10 тыс. т.
3. ООО «Ватная фабрика «Клепики» использует для производственных нужд котельную, приобретенную у Клепиковского производственного ватного объединения, и представила разрешение на перевод на природный газ котельных Клепиковского производственного ватного объединения с годовым расходом до 8 тыс. т условного топлива.
4. Нижестоящие суды правильно установили, что соответствующее разрешение должен иметь именно покупатель газа, а также то, что ООО «Ватная фабрика «Клепики» не является правопреемником названного ватного объединения, в связи с чем у ООО «Ватная фабрика «Клепики» отсутствует надлежащий документ для использования газа в качестве топлива.
5. Кроме того, т. к. выделенный ООО «Ватная фабрика «Клепики» объем газа составил 410 тыс. куб. м природного газа и превысил порог в 10 тыс. т, предусмотренных нормативным актом, регламентирующим порядок установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющих установок, то соответствующее разрешение должно было быть получено от Минэкономразвития РФ и иметь согласование с Минэнерго РФ и ОАО «Газпром».
Именно с учетом того, что у ООО «Ватная фабрика «Клепики» не имелось должным образом оформленного разрешения на получение определенного количества газа, суд кассационной инстанции согласился с решением суда первой инстанции о недействительности решения и предписания антимонопольного органа. По мнению суда, в такой ситуации поставщик топлива был вправе уклониться от заключения договора поставки газа, так как потребитель не имел необходимого разрешения.
Вопрос о нарушении антимонопольного законодательства в связи с поставками газа довольно часто становится предметом разбирательства судебных органов. Далеко не всегда суд соглашается, что имеет место нарушение требований антимонопольного законодательства, хотя энергоснабжающая организация внешне явно злоупотребляет своим положением на рынке. Нередко причиной такой позиции суда является то, что вопрос о поставках газа достаточно жестко регламентирован целым рядом нормативных актов. Несоблюдение их требований серьезно подрывает позиции в суде потребителей газа. Так, суд счел, что энергоснабжающая организация нарушила требования Закона о конкуренции в следующей ситуации. Она занимала доминирующее положение на рынке. Поэтому ее действия, направленные на расторжение ранее заключенного с хозяйствующим субъектом договора до заключения с последним нового договора, регулирующего взаимоотношения сторон в части поставок газа населению, свидетельствовали о злоупотреблении доминирующим положением на рынке сбыта газа путем ограничения прав ответчика как самостоятельного хозяйствующего субъекта (Постановление ФАС ПО от 17.06.2004 N А06-2960-8/03).
В случае, аналогичном комментируемому делу, энергоснабжающая организация также отказывалась заключать договор на поставки более значительных объемов газа. Однако суд не устанавливал, все ли хозяйствующие субъекты — потребители газа находились в равном положении, и лишь констатировал, что нарушений антимонопольного законодательства не допущено, т. к. объемы поставок определяются федеральными органами власти (Постановление ФАС СЗО от 20.10.2003 N А52/670/2003/1).
Еще в одном случае суд признал решение антимонопольного органа недействительным в связи с тем, что тот не смог доказать доминирующего положения энергоснабжающей организации на рынке поставок сжиженного газа населению, которая отказывалась заключить договор на оказание услуг по аварийно-диспетчерскому обслуживанию объектов сжиженного газа (Постановление ФАС ПО от 12.09.2003 N А72-1013/03-Е97). Точно так же суд не согласился с мнением антимонопольного органа, установившего нарушение антимонопольного законодательства, в связи с недоказанностью факта доминирующего положения на рынке. В этом случае энергоснабжающая организация отказывалась включить в договор условие о поставках газа под определенным давлением (Постановление ФАС ПО от 01.08.2002 N А12-8244/02-С20).
Энергоснабжающая организация навязывала заключение договоров поставки газа МУ ЖКХ районов, хотя газ использовался не в предпринимательской деятельности, а для бытовых нужд жильцов общежитий. Тем не менее суд счел, что нарушений антимонопольного законодательства нет, т. к. газовые плиты были подсоединены без использования специального оборудования (Постановление ФАС ПО от 06.06.2002 N А12-89/02-С28).
Энергоснабжающая организация пыталась самостоятельно изменять цены на газ, реализуемый для населения. Суд согласился с мнением антимонопольного органа, что подобные действия представляют собой навязывание невыгодных условий договора (Постановление ФАС ПО от 02.10.2001 N А12-1798/01-С17). В случае, когда энергоснабжающая организация уклонялась от заключения договора поставки газа, антимонопольный орган счел это нарушением антимонопольного законодательства. Суд направил дело на новое рассмотрение (Постановление ФАС ЦО от 01.09.2004 N А68-ГП-271/3-03).
Суд согласился с мнением антимонопольного органа, что энергоснабжающая организация обязана перечислить в бюджет незаконный доход от реализации газа за счет необоснованно примененного повышающего коэффициента, т. к. она злоупотребила своим доминирующим положением на рынке (Постановление ФАС ЦО от 25.12.2003 N А54-1850/03-С21).
1.1.3. Суд не нашел нарушений антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующих субъектов, занимавших доминирующее положение на рынке, которые не допускали на принадлежащую им железную дорогу другого хозяйствующего субъекта, т. к. он не перечислил им предоплату (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.05.2004 N А33-8557/03-С6-Ф02-1833/04-С1, 3-8557/03-С6-Ф02-1834/04-С1).
Позиция хозяйствующих субъектов, занимавших доминирующее положение на рынке: решение и постановление антимонопольного органа не основано на требованиях Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Позиция антимонопольного органа: хозяйствующие субъекты, владевшие железной дорогой, занимали монопольное положение на рынке. Не допуская другого хозяйствующего субъекта воспользоваться этой дорогой, они нарушили требования ст. ст. 5 и 6 Закона о конкуренции, а также ст. ст. 310, 711, 780, 783 ГК РФ. Отказ в пропуске вагонов по причине отсутствия предоплаты означает необоснованный односторонний отказ от исполнения договора, злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ) и недопустим для контрагента, занимающего доминирующее положение.
Суд первой инстанции решением от 30.09.2003 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными, однако требования одного из истцов удовлетворил не полностью. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 30.09.2003 отменил решение в части отказа удовлетворить требования истца. Суд кассационной инстанции Постановлением от 25.05.2004 оставил Постановление апелляционной инстанции без изменения, согласившись с тем, что решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.
Хозяйствующие субъекты ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» работали на рынке лесоматериалов. Они также владели участком железной дороги. На этом же рынке работало и ООО «Тайга-Леспром», которое обратилось к ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» с просьбой пропускать вагоны по указанной железной дороге, чтобы они могли подъехать к подъездным путям ООО «Тайга-Леспром» для осуществления деятельности, связанной с лесоматериалами. ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» предложили ООО «Тайга-Леспром» осуществлять такой пропуск на основе договора. Договор N 5 был заключен 20.10.2001. Договор предусматривал, что ООО «Тайга-Леспром» должно осуществлять платежи на основе предоплаты. ООО «Тайга-Леспром», как оно полагало, осуществило такой платеж. Однако ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» не стали пропускать вагоны, следующие к подъездным путям ООО «Тайга-Леспром». Соответственно, ООО «Тайга-Леспром» обратилось в антимонопольный орган с жалобой, что ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» своими действиями нарушают требования Закона о конкуренции. Антимонопольный орган согласился с представленными доводами и вынес решение, в котором ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» признаны нарушившими ст. ст. 5 и 6 Закона о конкуренции в части ущемления интересов ООО «Тайга-Леспром». Нарушение было выражено в непредоставлении подъездных путей в пользование. ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» было предписано прекратить нарушение Закона о конкуренции и с 01.05.2003 обеспечить пропуск железнодорожных вагонов по путям, принадлежащим обществам, для постановки их на подъездные пути ООО «Тайга-Леспром». ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» обратились в арбитражный суд с исками о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд кассационной инстанции исходил из следующего:
1. ОАО «Карабулалес» и ООО «Наука» занимают доминирующее положение в географических границах принадлежащих им подъездных путей.
2. ОАО «Карабулалес» и ООО «Наука», с одной стороны, и ООО «Тайга-Леспром», с другой, являются конкурентами на рынке лесоматериалов.
3. Названные выше обстоятельства дают антимонопольному органу право доказывать, что непредоставление подъездных путей в пользование конкуренту — ООО «Тайга-Леспром» свидетельствует об ограничении конкуренции на указанном товарном рынке.
4. По мнению суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, пришел к правильному выводу о том, что ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» действовали правомерно, отказывая ООО «Тайга-Леспром» в удовлетворении его заявления на пропуск вагонов, предложив осуществить предоплату, предусмотренную договором от 20.01.2001 N 5.
5. Предложение обществу «Тайга-Леспром» заключить договор с ОАО «Карабулалес» по предоставлению в пользование принадлежащих последнему железнодорожных путей основано на статье 63 Устава железнодорожного транспорта РФ.
6. ООО «Тайга-Леспром» указывало на то, что имела место предусмотренная договором N 5 от 20.10.2001 предоплата. Однако, по мнению суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции, оценив имевшие место действия по перечислению денежных средств платежным поручением N 68 от 23.04.2002, пришел к правильному выводу о том, что обществом «Тайга-Леспром» не была уплачена предоплата по договору.
Антимонопольный орган по данному вопросу сослался на то, что внесение изменений в платежное поручение по назначению платежа требовало отзыва этого платежного поручения. По мнению суда, такая позиция антимонопольного органа не учитывала, что первоначальное назначение платежа за ООО «Тайга-Леспром» в адрес ООО «Наука» не имело правовых оснований. Окончательное назначение платежа адресовалось тому же получателю — ООО «Наука», в связи с чем суд не усмотрел нарушений Положения «О безналичных расчетах в Российской Федерации», утвержденного Центральным банком России от 03.10.2002 N 2-П.
7. Антимонопольный орган не представил суду доказательств того, что условие о предоплате в договоре от 20.10.1001 N 5 носило для ООО «Тайга-Леспром» вынужденный характер, в связи с чем требования ООО «Наука» о предоплате и применении последствий отсутствия предоплаты обоснованно были признаны правомерными.
На основе вышеизложенных обстоятельств суд не усмотрел в действиях ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» объективной стороны правонарушений, вменяемых им антимонопольным органом, а именно: содержащейся в статьях 5, 6 Закона о конкуренции.
В связи с вышеизложенным содержанием Постановления суда можно отметить несколько существенных обстоятельств. Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» регулирует деятельность субъектов естественных монополий. Согласно ст. 4 этого Закона такое регулирование осуществляется в нескольких сферах, в том числе в железнодорожных перевозках. Закон при этом не уточняет, что имеется в виду под железнодорожными перевозками. Как правило, этот Закон и другие, связанные с ним нормативные акты, толкуются так, что все, что связано с железными дорогами, относится к монополии. Однако тут следует иметь в виду, что железные дороги подразделяются на разные категории. Бывают железнодорожные пути общего пользования, но также существуют и железнодорожные пути необщего пользования. Согласно ст. 2 Устава железных дорог РФ (Федеральный закон от 10.01.2003 N 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации») железнодорожные пути необщего пользования — это железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд. В Уставе железнодорожным путям необщего пользования посвящена отдельная глава IV. Общее правило, установленное в этой главе, это использование таких железнодорожных путей на основе договора.
В данном комментируемом деле речь идет именно о таких железнодорожных путях необщего пользования. Возникает вопрос, обязано ли вообще лицо, являющееся собственником какого-то участка железнодорожных путей, позволять другим лицам пользоваться этими путями, пусть даже и на основе договора. Пока судебная практика в отношении лиц, которых можно считать естественными монополистами, чаще всего исходит именно из наличия такой обязанности. Возможно, со временем подобный подход все-таки претерпит определенные изменения, т. к. все-таки имеется существенная разница между владельцами железнодорожных путей общего пользования и, например, лицами, по своей инициативе и за счет собственных средств построивших участок железной дороги или приобретших право собственности на такую железную дорогу иным путем. Вряд ли было бы логично «наказывать» таких лиц за подобную инициативу, обременяя их дополнительными обязанностями. Иными словами, факт доминирующего положения на рынке, когда речь идет о железнодорожных путях необщего пользования, логичнее было бы, видимо, устанавливать в каждом конкретном случае.
Возникает также вопрос о географических границах рынка. В данном случае, судя по Постановлению, такие географические границы были установлены антимонопольным органом. Согласно тексту Постановления, речь шла о доминирующем положении соответствующих хозяйствующих субъектов «в географических границах принадлежащих им подъездных путей». Оправданно ли установлены в данном случае эти географические границы? Ведь речь идет о том, что определенные лица построили или приобрели иным путем участок железнодорожных путей необщего пользования. Видимо, этот участок железной дороги соединил места складирования (заготовки, перевалки и т. д.) лесоматериалов с железнодорожными путями общего пользования или с иным местом назначения. Ясно, что вряд ли рядом существует вторая такая параллельная железная дорога общего или необщего пользования. Следует ли в таком случае считать, что рынок хозяйствующих субъектов, работающих с лесоматериалами, ограничен именно географическими границами подъездных путей? Приказом ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169 был утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках. Раздел 4 этого Порядка посвящен определению географических границ соответствующего рынка. В нем, в частности, указано:
«4.1. Географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории.
4.2. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.
4.3. Территория рынка определяется так же, как и товарная группа: по принципу признания покупателями равной доступности товаров. Если покупатели считают товар, продаваемый в одном регионе, заменителем товара, продаваемого в другом регионе, тогда эти регионы можно рассматривать как один и тот же географический рынок данного товара».
Из текста комментируемого Постановления неясно, какие факторы были учтены при определении географических границ рынка в данном случае. Однако можно отметить, что речь при этом шла не об участии покупателей в приобретении определенного товара (лесоматериалов), и не о равной доступности товара, а скорее о вывозе одним хозяйствующим субъектом лесоматериалов с собственных подъездных путей по железнодорожному пути необщего пользования, находящемуся в собственности другого хозяйствующего субъекта. Нужно отметить, что неправильное определение границ товарного рынка, скорее всего, приведет к тому, что суд признает недействующим решение антимонопольного органа (п. 10 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).
Возникает также вопрос, насколько суд правильно оценил ситуацию, касающуюся якобы совершенной предоплаты. Из текста Постановления следует, что предоплата все-таки была совершена (платежное поручение N 68 от 23.04.2002). Однако возникла проблема с внесением изменений в текст платежного поручения, что требовало его отзыва. Имело место и окончательное назначение платежа. При этом суд в Постановлении ясно констатировал, что он не усматривает нарушений Положения «О безналичных расчетах в Российской Федерации», утвержденного Центральным банком России от 03.10.2002 N 2-П. Однако если не было нарушений и имел место перевод средств, то на основании каких фактов можно считать, что предоплата все-таки не была сделана? В этой части Постановление звучит по меньшей мере неубедительно.
Нужно, однако, учитывать, что суд данным Постановлением серьезно сузил возможности для ООО «Наука» и ОАО «Карабулалес» препятствовать обществу «Тайга-Леспром» пользоваться принадлежащими им железнодорожными путями. Суд фактически констатировал, что в данном случае можно было бы говорить о нарушении Закона о конкуренции, если бы был решен вопрос с предоплатой, а также с навязыванием в договор самого этого условия предоплаты. То есть, хотя решение и предписание антимонопольного органа и были признаны судом недействительными, тем не менее Постановление, сформулированное в таком виде, видимо, достаточно выгодно именно для ООО «Тайга-Леспром».
Следует иметь в виду, что именно наличие задолженности подчас может послужить основанием для суда, чтобы не считать какие-то действия нарушением антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ПО от 12.02.2004 N А57-3180/03-22). Наоборот, отсутствие задолженности нередко становится решающим фактором, позволяющим доказать нарушение антимонопольного законодательства (Постановление ФАС СЗО от 10.06.2002 N 136; Постановление ФАС СЗО от 22.04.2002 N А56-32889/01; Постановление ФАС ПО от 26.06.2001 N А72-628/2001-СП-28; Постановление ФАС ДВО от 19.05.2003 N Ф03-А04/03-2/1063; Постановление ФАС ВСО от 15.10.2004 N А33-614/04-С6-Ф02-4239/04-С1; Постановление ФАС ВСО от 09.01.2003 N А33-9959/02-С3а-Ф02-3897/02-С1; Постановление ФАС ВСО от 24.09.1998 N А74-689/98-С2-Ф02-1129/98-С1).
1.1.4. Суд счел, что энергоснабжающая организация навязывает товариществу собственников жилья невыгодные условия договора энергопоставки, ставя условия о безакцептном списании денежных средств и об авансовых платежах, хотя другие хозяйствующие субъекты выполняют такие же условия (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.05.2004 N А19-19819/03-26-Ф02-1573/04-С1).
Позиция энергоснабжающей организации (ООО «Иркутскэнерго»): включенные в договор энергопоставки условия о безакцептном списании денежных средств за поставленную электроэнергию и оплате потребителем электрической энергии с применением авансовых платежей не противоречат законодательству и не ущемляют интересы хозяйствующего субъекта. Общество считает, что оно не отказывало в согласовании спорных условий договора и тем самым не навязывало невыгодные условия для хозяйствующего субъекта. Факт приобретения хозяйствующим субъектом электроэнергии для своих членов с целью бытового потребления в судебном заседании не исследовался, и соответствующие доказательства не были представлены хозяйствующим субъектом. Общество считает, что оно не вправе оказывать предпочтение одному лицу — хозяйствующему субъекту перед другими потребителями электроэнергии, которые рассчитываются по договорам энергоснабжения в безакцептном порядке и с учетом промежуточных платежей. Суд должен признать недействительными п. п. 2, 3 решения от 12.08.2003 N 58 и пунктов 2, 3 предписания от 12.08.2003 N 59 антимонопольного органа.
Позиция хозяйствующего субъекта (товарищество собственников жилья): предложение энергоснабжающей организации включить в договор условия о безакцептном списании денежных средств за поставленную электроэнергию и осуществление авансовых платежей противоречит требованиям ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Суд первой инстанции решением от 13.01.2004 отказал энергоснабжающей организации в удовлетворении требования о признании частично недействительными решения и предписания антимонопольного органа. В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения не проверялись. Суд кассационной инстанции Постановлением от 11.05.2004 оставил решение без изменения.
Энергоснабжающая организация направила хозяйствующему субъекту (ТСЖ) письмо от 10.12.2001 с новым текстом договора электроснабжения, пунктом 5.1 которого предусмотрено безакцептное списание денежных средств за поставленную электроэнергию, пунктом 5.3 — осуществление авансовых платежей за используемую электроэнергию. ТСЖ не согласилось с этими положениями договора. Тогда энергоснабжающая организация направила ТСЖ письмом от 04.02.2002 протокол разногласий к договору. ТСЖ обратилось в антимонопольный орган с заявлением, в котором указало, что включение в договор энергоснабжения условий о безакцептном списании денежных средств и об авансовых платежах является навязыванием невыгодных условий договора. Антимонопольный орган согласился с этой оценкой и вынес решение от 12.08.2003 N 58 и предписание от 12.08.2003 N 59 о признании энергоснабжающей организации нарушившей положения ст. 5 Закона о конкуренции и обязал энергоснабжающую организацию подписать договор на условиях, исключающих осуществление авансовых платежей и безакцептное списание денежных средств за используемую электроэнергию.
Суд при вынесении решения исходил из следующего:
1. Статьей 5 Закона о конкуренции запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.
2. Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
3. Согласно пункту 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000 N 294, оплата потребителями (юридическими лицами, за исключением бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, и казенных предприятий) электрической, тепловой энергии и природного газа на территории РФ осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено договором энергоснабжения.
4. Согласно Указу Президента РФ от 18.09.1992 N 1091 «О мерах по улучшению расчетов за продукцию топливно-энергетического комплекса» расчеты с потребителями, кроме бюджетных организаций и населения, за отпускаемую энергоснабжающими организациями электрическую и тепловую энергию производятся на основании показателей измерительных приборов и действующих тарифов без акцепта плательщиков.
5. Постановлением ВС РФ от 01.04.1993 N 4725-1 «О мерах по улучшению расчетов за продукцию и услуги коммунальных энергетических и водопроводно-канализационных предприятий» установлено, что расчеты с потребителями, кроме жилищно-коммунальных, бюджетных организаций и населения, за отпускаемую электрическую и тепловую энергию производятся на основании показателей измерительных приборов и действующих тарифов без акцепта плательщиков.
6. Согласно положениям ст. 1 ФЗ от 15.06.1996 N 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья», а также пунктам 1.3, 2.1 Устава товарищества, определяющих товарищество как некоммерческую организацию, форму объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимого имущества в кондоминиуме, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом. Это означает, что товарищество приобретало электроэнергию для своих членов в целях бытового потребления.
На основе вышеизложенного суд пришел к выводу, что в отношении данной ситуации применение авансовых платежей возможно только в порядке, определяемом соглашением сторон, и такой способ расчетов не является заведомо обязательным для них. Соответственно, уклонение энергоснабжающей организации от согласования спорных положений проекта договора энергоснабжения в данном случае является навязыванием хозяйствующему субъекту невыгодных для него условий договора.
В связи с вышеприведенным судебным Постановлением можно было бы отметить следующее. В комментируемом Постановлении суда есть как бы две стороны: формальная и фактическая. С формальной точки зрения ТСЖ вполне подходит под категорию хозяйствующего субъекта в понимании Закона о конкуренции. Более того, ТСЖ — это самостоятельное юридическое лицо и, несмотря на свой некоммерческий статус, формально вполне может использовать получаемую электроэнергию не только для своих членов в целях бытового потребления. Поясним это следующим образом. В соответствии с действующими нормами расчеты за электроэнергию с юридическими лицами осуществляются с применением авансовых платежей. Так, это определено Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000 N 294. Однако в Постановлении сделано исключение в отношении бюджетных учреждений, финансируемых из соответствующего бюджета, а также в отношении казенных предприятий. То есть этим Постановлением никаких исключений в отношении товариществ собственников жилья не предусмотрено. Точно так же согласно Указу Президента РФ от 18.09.1992 N 1091 «О мерах по улучшению расчетов за продукцию топливно-энергетического комплекса» расчеты с потребителями, кроме бюджетных организаций и населения, за отпускаемую энергоснабжающими организациями электрическую и тепловую энергию производятся без акцепта плательщиков. И в этом случае не предусмотрено исключений в отношении товариществ собственников жилья. Точно такой же порядок расчетов предусмотрен и Постановлением ВС РФ от 01.04.1993 N 4725-1 «О мерах по улучшению расчетов за продукцию и услуги коммунальных энергетических и водопроводно-канализационных предприятий». Однако в этом Постановлении исключение касается не только бюджетных, но также жилищно-коммунальных организаций.
Согласно ФЗ от 15.06.1996 N 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья» (с 01.03.2005 утратил силу) товарищества собственников жилья это все-таки организации (ст. 1, п. 2 ст. 25). Закон определял их как некоммерческие организации, форму объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимого имущества в кондоминиуме, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом. Нужно отметить, что согласно этому Закону ТСЖ могло объединять не только граждан, но в том числе и юридических лиц. Более того, согласно п. 5 ст. 25 указанного Закона ТСЖ являлось юридическим лицом с момента регистрации. В соответствии с п. 2 ст. 291 ГК РФ товарищество собственников жилья — некоммерческая организация, форма объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимого имущества в кондоминиуме, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом.
Таким же образом определяет ТСЖ и Жилищный кодекс РФ (ст. ст. 135 — 152). Согласно п. 5 ст. 135 ЖК РФ товарищество является юридическим лицом с момента его государственной регистрации. В ст. 137 ЖК РФ определены права ТСЖ. Они достаточно широкие. ТСЖ может, например, предоставлять в пользование часть имущества в доме. Это значит, что ТСЖ может сдать часть помещений в аренду, в том числе и коммерческой организации. Ясно, что в таком случае электроснабжение такой коммерческой организации будет обеспечивать именно ТСЖ. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции хозяйствующие субъекты — это российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели. Как видно из этого определения, ТСЖ вполне можно отнести именно к хозяйствующим субъектам.
Фактическая сторона данного дела, в отличие от формальной, заключается в том, что в данном конкретном случае ТСЖ действительно приобретало электроэнергию для своих членов только в целях бытового потребления. В комментируемом судебном Постановлении отмечено, что энергоснабжающая организация обращала внимание суда на то, что факт приобретения ТСЖ электроэнергии для своих членов с целью бытового потребления в судебном заседании не исследовался, и соответствующие доказательства не были представлены. Надо полагать, что энергоснабжающая организация имела в виду именно ситуацию, когда полученная электроэнергия хотя бы частично, но использовалась или могла быть использована не только для членов ТСЖ и не только для бытового потребления.
В комментируемом случае суд все-таки пришел к заключению, что ТСЖ приобретало электроэнергию для своих членов в целях бытового потребления. Этот вывод суд сделал со ссылкой на ст. 1 ФЗ от 15.06.1996 N 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья», а также со ссылкой на Устав данного ТСЖ. К сожалению, в Постановлении не в достаточной мере аргументирован именно этот вывод. Надо полагать, что за пределами текста Постановления остались определенные факты, которые и позволили суду занять именно такую позицию. Таким образом, конкретные обстоятельства данного дела позволили суду расценить данное ТСЖ по ее фактическому статусу — как звено между домовладельцами — физическими лицами и энергоснабжающей организацией, не вносящее дополнительного качества в эти взаимоотношения.
Судебная практика в отношении нарушения энергоснабжающими организациями антимонопольного законодательства достаточно обширная. Нередко предметом судебного разбирательства становятся обоснованность тарифов, устанавливаемых энергоснабжающими организациями, с точки зрения Закона о конкуренции (решение Арбитражного суда МО от 06.08.2003 N А41-К2-7694/03; Постановление ФАС ВСО от 16.02.2001 N А10-4114/00-Ф02-173/01-С2; Постановление ФАС ПО от 15.02.2000 N 6603/99-5).
Также достаточно часто энергоснабжающие организации предлагают условия поставки электроэнергии, которые могут быть истолкованы как навязывание невыгодных условий договора (Постановление Президиума ВАС РФ N 9624/01 от 09.07.2002; Постановление ФАС ВСО от 15.10.2004 N А33-614/04-С6-Ф02-4239/04-С1; Постановление ФАС ВСО от 08.08.2002 N А19-1196/02-36-Ф02-2205/02-С1; Постановление ФАС ДВО от 02.06.2004 N Ф03-А04/04-2/1004; Постановление ФАС ДВО от 17.07.2002 N Ф03-А73/02-2/1349; Постановление ФАС ДВО от 15.08.2001 N Ф03-А73/01-2/1563; Постановление ФАС СЗО от 11.10.2002 N А05-6667/02-369/13; Постановление ФАС ЦО от 24.10.2002 N А62-824/02; Постановление ФАС ЦО от 27.12.2001 N А62-1872/2001).
В судах общей юрисдикции также рассматривались дела, касающиеся нарушений Закона о конкуренции в отношении энергопоставок (решение ВС РФ N ГКПИ2001-1354 от 20.02.2002). В судах общей юрисдикции рассматривались также и дела, касающиеся условий поставки электроэнергии для коммунальных нужд (решение ВС РФ N ГКПИ2002-334, 382 от 22.04.2002)
При рассмотрении ситуаций, предположительно связанных с навязыванием невыгодных условий договора в нарушение требований антимонопольного законодательства необходимо также учитывать положения письма МАП РФ от 14.12.1999 N ИЮ/10696 «О безакцептном списании».
1.1.5. Суд согласился с антимонопольным органом, который решил, что характер услуги (предоставление торговых мест для реализации товаров на городском рынке) является критерием для определения границ товарного рынка, в пределах которого муниципальное предприятие злоупотребило своим доминирующим положением и нарушило порядок ценообразования, необоснованно завысив арендную плату за предоставление торговых мест (Постановление ФАС Центрального округа от 20.04.2004 N А08-5112/03-20).
Позиция антимонопольного органа: хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке предоставления торговых мест для реализации продовольственных и непродовольственных товаров и злоупотребляет этим, необоснованно завышая арендную плату за торговые места. Тем самым он нарушает требования ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Позиция хозяйствующего субъекта (унитарное муниципальное предприятие «Жилищно-коммунальное хозяйство»): факт доминирующего положения установлен неверно. Не учтен рынок предоставления торговых мест в пределах всего города. Неверен и вывод антимонопольного органа о нарушении порядка ценообразования при определении стоимости торговых мест на центральном рынке г. Новый Оскол. Антимонопольный орган нарушил также порядок уведомления о включении хозяйствующих субъектов в реестр хозяйствующих лиц, доля которых на товарном рынке превышает 35%, а именно: направил копию приказа в адрес УМП «ЖКХ» позже трехдневного срока, предусмотренного для такого уведомления.
Суд первой инстанции своим решением от 13.10.2003 отказал хозяйствующему субъекту в его требовании признать решение антимонопольного органа недействительным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 16.12.2003 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 20.04.2004 оставил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
Антимонопольный орган провел исследование товарного рынка г. Новый Оскол в сфере оказания услуг по предоставлению торговых мест для реализации продовольственных и непродовольственных товаров. По результатам этого исследования выяснилось, что доля УМП «ЖСК» по предоставлению таких мест на центральном рынке города на 03.10.2002 составила более 65%. Соответственно, антимонопольный орган издал приказ N 4 о включении предприятия в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. УМП «ЖСК» оспорило этот ненормативный акт антимонопольного органа в суде.
1. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.
2. Абзацем 4 ст. 5 Закона о конкуренции установлено, что злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке в форме нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования запрещается.
3. Ст. 8 Закона о конкуренции запрещает соглашения или согласованные действия органов местного самоуправления между собой либо между ними и хозяйствующим субъектом, в результате которых может иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов иных хозяйствующих субъектов.
4. Учредителем УМП «ЖКХ» выступает администрация Новооскольского района Белгородской области, и распоряжением главы администрации от 29.12.2001 N 779 центральный рынок был передан УМП «ЖКХ» в аренду, о чем заключен договор N 17 от 29.12.2001.
5. Согласно исследованию, проведенному антимонопольным органом, в период с 29.12.2001 по 01.06.2003 арендная плата по упомянутому договору N 17 увеличилась в 4,16 раза, при этом затраты по дополнительным арендным платежам УМП «ЖКХ» полностью переложило на лиц, пользующихся услугами рынка, путем увеличения стоимости торгового места.
6. Из того же отчета антимонопольного органа следовало, что в число торговых мест, предоставляемых предприятием для торговли продовольственными и непродовольственными товарами, включены все фактические торговые места центрального рынка, а в качестве продавца выступает один хозяйствующий субъект — УМП «ЖКХ».
7. Не является доказательством по делу письмо начальника отдела по торговле администрации г. Новый Оскол от 13.10.2003 N 1759, из содержания которого следовало, что доля УМП «ЖКХ» на рынке услуг по предоставлению торговых мест в пределах города составляет 34%, т. к. этот документ не содержал каких-либо аналитических данных для такого заключения. В то же время географические границы товарного рынка и доля УМП «ЖКХ» были определены антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом МАП РФ от 20.12.1996 N 169.
8. Суд не согласился с доводом УМП «ЖКХ» об отсутствии существенных отличий в условиях предоставления торговых мест на центральном рынке от условий предоставления торговых мест на улицах города, т. к. выдача разрешения на торговое место на улицах города существенно отличалась во временном и финансовом отношении от процедуры оформления торгового места на рынке.
9. Антимонопольный орган направил УМП «ЖКХ» уведомление о включении в Реестр не в течение 3 дней, а на четвертый день. В соответствии с п. 7 Порядка формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (утв. Постановлением Правительства РФ от 19.02.1996 N 154), решение о включении хозяйствующего субъекта в Реестр или о его исключении из Реестра оформляется приказом руководителя МАП РФ, который в трехдневный срок должен быть направлен хозяйствующему субъекту, включенному в Реестр. Однако согласно п. 5 этого Порядка предусматривается ограниченный круг оснований для исключения хозяйствующего субъекта из Реестра, в перечень которых пропуск срока направления копии приказа в адрес предприятия не входит. То есть несоблюдение антимонопольным органом этого условия не влекло последствий в виде исключения УМП «ЖКХ» из Реестра и признания оспариваемого приказа незаконным.
Учтя вышеизложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции согласился с антимонопольным органом, что УМП «ЖКХ» занимало доминирующее положение на рынке, причем его доля превышала 65%, а характер правоотношений, в которых находились администрация г. Новый Оскол и УМП «ЖКХ», позволял оказывать решающее влияние на порядок ценообразования в сфере услуг по предоставлению торговых мест в пределах границ этого населенного пункта.
Постановление суда кассационной инстанции необходимо пояснить. Антимонопольный орган оценивает состояние конкурентной среды на товарных рынках, руководствуясь в первую очередь Приказом ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках». Вопросы определения доминирующего положения на товарном рынке и выявления монопольных цен регулируются, в частности, следующими нормативными актами:
Приказ МАП РФ от 27.10.2003 N 373 «О применении статей 5, 17, 18, 19 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;
Приказ ГКАП РФ от 03.06.1994 N 66 «Об установлении предельной величины доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке для квалификации доминирующего положения»;
Приказ ГКАП РФ от 03.06.1994 N 67 «Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке»;
Временные методические рекомендации ГКАП РФ по выявлению монопольных цен от 21.04.1994 N ВБ/2053.
Вышеприведенные нормативные документы, конечно же, содержат объективные критерии, позволяющие антимонопольному органу делать правильные оценки. Вместе с тем они во многих ситуациях не слишком подробны, что значительно увеличивает субъективный элемент в выносимых антимонопольным органом оценках. При этом антимонопольный орган может определять не только географические, но и продуктовые границы товарного рынка (Постановление ФАС ВСО от 04.06.2002 N А78-464/02-С2-20/24-Ф02-1380/02-С1). В данном комментируемом случае говорится о географических границах.
В соответствии с вышеупомянутым Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках при определении географических границ рынка антимонопольный орган пользуется следующими критериями:
«4.1. Географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории.
4.2. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.
4.3. Территория рынка определяется так же, как и товарная группа: по принципу признания покупателями равной доступности товаров. Если покупатели считают товар, продаваемый в одном регионе заменителем товара, продаваемого в другом регионе, тогда эти регионы можно рассматривать как один и тот же географический рынок данного товара.
4.4. При определении географических границ рынка учитываются следующие факторы:
— возможность перемещения спроса между территориями, предположительно входящими в единый географический рынок, то есть:
— доступность транспортных средств для перемещения покупателя к продавцу;
— незначительность транспортных расходов на перемещение покупателя к продавцу;
— возможность перемещения товара между территориями, предположительно входящими в единый географический рынок, то есть:
— незначительность дополнительных издержек на транспортировку товара от продавца к покупателю;
— сохранность уровня качества и потребительских свойств товара в процессе его транспортировки;
— отсутствие на данной территории административных ограничений на ввоз или вывоз товаров и прочее;
— сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка».
Вышеприведенные критерии достаточно многочисленны, но основную роль играет все-таки окончательная субъективная оценка антимонопольного органа. Наличие же субъективного фактора является важным основанием для оспаривания решения антимонопольного органа в суде.
В данном комментируемом случае определенная специфика решения антимонопольного органа заключается именно в характере границ рынка. Ясно, что в пределах города выделяется достаточное число мест для торговли. Конечно, присутствует определенная специфика в выделении таких мест как в целом в пределах города, так и в пределах одного городского рынка. Судя по Постановлению, такая специфика заключается в различных сроках и стоимости выдачи разрешения. Можно ли считать, что эти критерии определяют принципиальную разницу в процедуре предоставления разрешений на торговые места на городском рынке и в целом в пределах города? По мнению антимонопольного органа, это именно так. Конечно же, это решение является оценочным.
Определение границ товарного рынка необходимо для того, чтобы установить наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта. При этом чем более узкими будут эти границы, тем выше будет доля субъекта на этом рынке. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке долю не менее 35%. В данном случае поскольку такими границами были выбраны границы городского рынка, на котором УМП «ЖКХ» было вообще единственным хозяйствующим субъектом, предоставляющим торговые места, то конечно же его доля оказалась даже выше 65%.
Более того, суд поддержал и выводы антимонопольного органа о том, что УМП «ЖКХ» необоснованно завысило стоимость торговых мест на городском рынке, а также согласованно действовало с органом местного самоуправления, что запрещено ст. 8 Закона о конкуренции.
Судебная практика по вопросу о включении хозяйствующего субъекта в Реестр достаточно определенная (см. п. 8 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»). Пункт 10 этого письма касается связи между границами товарного рынка и определением на нем доминирующего положения хозяйствующего субъекта (см. также, к примеру: Постановление ФАС СЗО от 28.09.1999 N 1677).
В решениях судов подчеркивается, что право определять факт доминирующего положения на рынке принадлежит только антимонопольному органу (Постановление ФАС ЦО от 09.09.2003 N А68-187/АП-236/Я-02; Постановление ФАС ДВО от 27.06.2002 N Ф03-А59/02-2/1082). В данном комментируемом случае со стороны местной администрации была предпринята попытка подменить антимонопольный орган и дать свою оценку доли присутствия хозяйствующего субъекта на рынке определенных услуг.
Суды далеко не всегда соглашаются с антимонопольным органом по вопросу о границах товарного рынка, перепроверяя правильность принятого им решения (Постановление ФАС ЦО от 26.05.2003 N А08-9173/02-20; Постановление ФАС ЦО от 08.10.2002 N А23-1095/02А-12-79; Постановление ФАС СЗО от 26.09.2003 N А56-40848/02; Постановление ФАС ПО ОТ 11.01.2002 N А12-9761/01-28; Постановление ФАС ПО от 16.11.1999 N А72-2418/99-Сп126; Постановление ФАС ДВО от 19.11.2003 N Ф03-А73/03-2/2640; Постановление ФАС ВСО от 27.11.2003 N А19-6551/03-26-Ф02-4116/03-С1).
Конечно же, нередко в суде оспаривается и сам факт включения хозяйствующего субъекта в Реестр лиц, занимающих на определенном рынке доминирующее положение (Постановление ФАС ВСО от 17.01.2000 N А74-1178/98-С2-Ф02-2362/99-С1).
В ситуации, достаточно близкой к комментируемому случаю, суд проанализировал правомерность установления границ товарного рынка, определения доли хозяйствующего субъекта (государственное унитарное предприятие), а также порядка ценообразования и в итоге не нашел нарушений антимонопольного законодательства (Постановление ФАС СЗО от 11.05.1999 N А56-21711/98). В других случаях такая перепроверка границ рынка, факта доминирующего положения и уровня установленных цен (или факта навязывания невыгодных условий договора) лишь подтверждает выводы антимонопольного органа (Постановление ФАС ДВО от 03.12.2003 N Ф03-А37/03-2/2865; Постановление ФАС ВСО от 08.05.2001 N А10-3767/00-11-Ф02-930/01-С1).
1.1.6. Суд счел, что хозяйствующий субъект навязал невыгодные условия договора, хотя на момент заключения договора его доминирующее положение на рынке не было установлено (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.04.2004 N Ф03-А59/04-2/533).
Позиция хозяйствующего субъекта (ЗАО «Ромона»): согласно ст. 5 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) необходимо наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, злоупотребляющего своим положением. Следовательно, ЗАО «Ромона» на дату заключения договора с ЗАО «ТИК» должно было быть признано монополистом на товарном рынке Сахалинской области по оказанию услуг в сфере определения координат геодезических пунктов и точек земной поверхности с использованием автономных средств определения координат на поверхности моря и морском дне. Однако обследование указанного рынка антимонопольным органом на дату заключения договора не проводилось. Кроме того, неправомерно вмешательство антимонопольного органа в договорные отношения, которые регулируются гражданским законодательством. При возникновении спора стороны должны разрешать его в судебном порядке. Антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и принял свои решение и предписание без учета требований ст. 5 Закона о конкуренции.
Позиция антимонопольного органа: ЗАО «Ромона», занимая доминирующее положение на рынке, навязывало ЗАО «ТИК» невыгодные условия договора, что противоречит требованиям п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции.
Суд первой инстанции решением от 03.11.2003 признал действия антимонопольного органа правомерными. В апелляционной инстанции законность решения суда не проверялась. Суд кассационной инстанции Постановлением от 14.04.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменений.
Между ЗАО «Ромона» и ЗАО «ТИК» 29.04.2000 был заключен договор. В договоре содержался п. 1.4.8 о выполнении ЗАО «Ромона» окончательного отчета по всем видам работ, предусмотренных договором, что предусматривало дополнительную оплату. ЗАО «ТИК» заказывало указанные виды работ для компании «Сахалин энерджи Инвестмент Компани ЛТД.», которая не нуждалась в окончательном отчете. Соответственно, ЗАО «ТИК» сочло, что имеет место навязывание условий договора, не относящихся к предмету договора. Однако на момент заключения договора еще не было установлено доминирующее положение ЗАО «Ромона» на рынке услуг по определению координат геодезических пунктов и точек земной поверхности с использованием автономных средств определения координат на поверхности моря и морском дне. Лишь 22.11.2001 антимонопольный орган своим приказом N 34-П включил ЗАО «Ромона» по вышеуказанному виду деятельности в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Доля ЗАО «Ромона» по названному виду работ составила более 65%. При этом анализ рынка производился антимонопольным органом по состоянию с 01.04.2000 по 31.05.2001. ЗАО «Ромона» оспорило в суде включение в Реестр, однако суд признал приказ антимонопольного органа о таком включении в Реестр правомерным. ЗАО «ТИК» обратилось в антимонопольный орган, который признал в действиях ЗАО «Ромона» нарушение п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, выразившееся в навязывании невыгодных условий договора. ЗАО «Ромона» сочло вынесенные антимонопольным органом решение и предписание необоснованными, противоречащими закону и нарушающими его права и законные интересы, в связи с чем оспорило их, обратившись в арбитражный суд.
Суд, вынося Постановление по данному делу, руководствовался следующим:
1. Ст. 5 Закона о конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке, осуществление монополистической деятельности, то есть совершение действий, которые имеют или могут иметь результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. Такими действиями, согласно ст. 5 Закона о конкуренции, являются согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых потребитель не заинтересован, и навязывание контрагенту при заключении договора не выгодных для него или не относящихся к предмету договора условий.
2. ЗАО «Ромона» приказом антимонопольного органа включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по виду деятельности: определение координат геодезических пунктов и точек земной поверхности с использованием автономных средств определения координат на поверхности моря и морском дне. Приказ признан правомерным решением суда.
3. Суд первой инстанции, оценивая законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания, признал включение в договор пункта 1.4.8 как нарушение запретов, установленных ст. 5 Закона о конкуренции. Вывод суда был основан на том, что названным договором предусмотрено выполнение отчетов по каждой отдельной площадке наблюдений (пункты 1.4.1 — 1.4.7), что соответствовало заданию заказчика — компании «Сахалин энерджи Инвестмент Компани ЛТД.», для которой выполнялись спорные работы. На работы, предусмотренные пунктом 1.4.8 договора, задание заказчика отсутствовало.
4. Согласно пункту 8.6 Инструкции о порядке осуществления государственного геодезического надзора в Российской Федерации технические отчеты по выполненным работам должны включать информацию обо всех выполненных на объекте работах. Следовательно, по мнению кассационного суда, любой отчет являлся окончательным, в том числе и отчеты, предусмотренные пунктами 1.4.1 — 1.4.7 договора. Сложившаяся деловая практика передачи технических отчетов в три этапа (предварительный, предокончательный и окончательный) свидетельствовала о доработке отчетов до требований нормативных технических актов.
5. Не имел правового значения довод ЗАО «Ромона» о том, что окончательный отчет был передан ЗАО «ТИК», поскольку включение в договор условия о выполнении этого отчета противоречило п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции.
6. В соответствии со ст. 11 ГК РФ нарушенные или оспариваемые гражданские права защищают суд, арбитражный суд или третейский суд, а в случаях, предусмотренных законом, защита осуществляется в административном порядке. Законом о конкуренции антимонопольные органы наделены правом возбуждать и рассматривать дела в случаях злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке и использовать способы защиты гражданских прав, предусмотренные статьей 12 ГК РФ.
Юридические лица, права которых нарушены в результате монополистической деятельности, имеют право выбрать способ защиты своих прав, то есть обратиться либо в суд, либо в антимонопольный орган. При обращении в антимонопольный орган последний на основании статьи 27 Закона о конкуренции принимает и рассматривает такие заявления.
7. Ссылка ЗАО «Ромона» на то, что договоры залога акций, имущества, договор об ипотеке, дополнение N 01 к договору от 04.05.2001 решением Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-2616/01-С12 были признаны действительными, не имела, по мнению кассационного суда, преюдициального значения для данного дела, так как на момент рассмотрения дела вопрос о доминирующем положении ЗАО «Ромона» антимонопольным органом не исследовался, дело о нарушении обществом антимонопольного законодательства, в связи с чем была бы установлена его доля на рынке соответствующего товара, не возбуждалось. Кроме того, антимонопольный орган не был привлечен к участию в деле.
Суд, учитывая вышеизложенные обстоятельства, оставил решение суда первой инстанции без изменений.
В данном Постановлении обращают на себя внимание два обстоятельства. Первое — это то, что суд согласился с фактом навязывания невыгодных условий договора, хотя на момент заключения этого договора еще не было установлено наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке соответствующих услуг. Второе — это то, что суд не признал преюдициальности решения суда, до этого признавшего действительным дополнение N 01 к договору от 04.05.2001.
1. Доминирующее положение. Если обратиться к тексту ст. 5 Закона о конкуренции, то из его содержания следует, что речь идет о злоупотреблении именно доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке. То есть сначала должно возникнуть такое доминирующее положение, а лишь потом становится возможным злоупотреблять им. Видимо, в такой ситуации можно говорить о навязывании невыгодных условий договора лишь в том случае, если было установлено, что на момент оферты хозяйствующий субъект действительно занимал доминирующее положение на рынке. Наличие на этот момент доминирующего положения можно установить и позже. Более того, чаще всего именно так и происходит: монополист пытается навязать хозяйствующему субъекту невыгодные условия договора, тот обращается в антимонопольный орган, который устанавливает, имело ли в прошлом, на момент оферты, переговоров или дату заключения договора, доминирующее положение. И лишь установив этот факт, рассматривает вопрос о возможном нарушении Закона о конкуренции (см. например, Постановление ФАС ЦО от 25.11.2003 N А62-2203/2003). Само же по себе желание хозяйствующего субъекта заключить договор на более выгодных условиях не рассматривается судами как нарушение антимонопольного законодательства (см., например: Постановление ФАС ЦО от 09.09.2003 N А68-187/АП-236/Я-02).
Однако применительно к данному комментируемому делу можно отметить, что из Постановления следует, что к моменту заключения договора факт доминирующего положения еще не был установлен. В Постановлении суда говорится лишь о более позднем включении монополиста в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов. На это обстоятельство обращал внимание суда и сам монополист — ЗАО «Ромона», указывая, что антимонопольный орган не обследовал рынок на дату заключения договора. Однако из Постановления следует, что антимонопольный орган в дальнейшем все-таки включил ООО «Ромона» в реестр, предварительно проведя обследование рынка. При этом формально обследование касалось периода, который начинался все-таки за несколько дней до даты заключения спорного договора. Видимо, последнее обстоятельство и оказалось решающим для суда.
2. Преюдициальность. Из текста Постановления суда следует, что ранее дополнение N 01 к договору от 04.05.2001 решением Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-2616/01-С12 уже было признано действительным. Хотя в данном Постановлении на это и не обращается внимания, но спорный пункт 1.4.8 находился не в дополнении N 01, а в приложении N 2 к договору. Однако суд обратил внимание на то, что на момент рассмотрения дела судом вопрос о доминирующем положении ЗАО «Ромона» антимонопольным органом не исследовался, дело о нарушении обществом антимонопольного законодательства не возбуждалось. Сам же антимонопольный орган не был привлечен к участию в деле. Однако из самого текста Постановления следует, что приказ антимонопольного органа о включении в реестр был датирован 22.11.2001. Дата же решения суда Сахалинской области в Постановлении, к сожалению, не указана. Возможно, в данном случае более убедительным было бы все же указание на то, что это решение не касалось непосредственно спорного пункта 1.4.8 договора, нежели то, что суд всесторонне не исследовал этот договор.
Суды достаточно часто рассматривают дела, касающиеся навязывания невыгодных условий договора вопреки требованиям ст. 5 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЦО от 24.10.2002 N А62-824/02; Постановление ФАС ЦО от 19.09.2002 N А68-186/АП-43/ГП-02; Постановление ФАС ЦО от 27.12.2001 N А62-1872/2001; Постановление ФАС СЗО от 20.06.2003 N А56-34637/02; Постановление ФАС СЗО от 11.10.2002 N А05-6667/02-369/13).
Принятие антимонопольным органом своего решения со значительным опозданием также не рассматривается судом как препятствие для признания соответствующих действий противоречащими антимонопольному законодательству (Постановление ФАС ПО от 26.05.2004 N А72-3907/03-Е316-3906/03-Е317-3905/03-Е318).
Отсутствие убедительных доказательств, подтверждающих наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, может послужить причиной признания судом недействительными решения и предписания антимонопольного органа (Постановление ФАС ПО от 12.09.2003 N А72-1013/03-Е97).
1.2. Ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
1.2.1. Суд отказал в удовлетворении иска о возмещении убытков, т. к. не была доказана связь убытков с действиями лиц, нарушавших антимонопольное законодательство (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.06.2004 N Ф03-А73/04-1/1468).
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО «Спиртовик»): администрация края в нарушение ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) приняла распоряжение, которым причинила ОАО «Спиртовик» убытки. В соответствии со ст. ст. 15 и 16, 1071 ГК РФ такие убытки подлежат возмещению.
Позиция министерства финансов края: размер убытков документально не подтвержден. Оспариваемое распоряжение в связи с его исполнением признано утратившим силу принятым позднее распоряжением.
Суд первой инстанции своим решением от 27.02.2004 отказал ОАО «Спиртовик» в удовлетворении иска о возмещении убытков. В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения не проверялись. Суд кассационной инстанции Постановлением от 22.06.2004 оставил решение без изменения.
Распоряжением губернатора Хабаровского края от 13.06.2002 N 406-р «О реализации продукции краевого государственного унитарного предприятия «Лазовский спиртовик». Министерству пищевой промышленности Хабаровского края было предписано обеспечить закрепление квот и закупку спирта из пищевого сырья, выпускаемого КГУП «Лазовский спиртовик», ликероводочными предприятиями края в соответствии с выделенными квотами. Данное распоряжение, по мнению ОАО «Спиртовик», противоречило положениям Закона о конкуренции. В результате его принятия ОАО «Спиртовик» было откреплено от ряда предприятий Хабаровского края — потребителей спирта из пищевого сырья, что повлекло остановку производства общества, неуплату им налогов в бюджет, лишение лицензии на право производства и реализации спирта и вызвало образование у истца значительных убытков. Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО «Спиртовик» в арбитражный суд с иском о возмещении убытков. Заявленные убытки представляли собой неполученные доходы общества за период с июля 2002 г. по октябрь 2003 г. и расходы общества, связанные с восстановлением его работоспособности и выходом на запланированный уровень производства.
1. ОАО «Спиртовик» с 07.07.2002 было остановлено на плановый капитальный ремонт, с 16.07.2002 окончилось действие выданной обществу лицензии на производство, хранение и поставку этилового спирта. Впоследствии после выдачи ОАО «Спиртовик» соответствующей лицензии (16.12.2002) ее действие в установленном порядке приостановлено (с 11.03.2003).
2. Как следует из расчета ОАО «Спиртовик», убытки в виде неполученных доходов были рассчитаны за период с июля 2002 г. по октябрь 2003 г. Однако спорное распоряжение охватывало период с 13.06.2002 по 01.01.2003.
3. Расчет убытков документально не подтвержден.
Учитывая вышеизложенное, суд отказал в иске о взыскании убытков.
Данное Постановление суда нуждается в определенных пояснениях. В разделе VI Закона о конкуренции предусмотрена ответственность за нарушение антимонопольного законодательства. Согласно п. 1 ст. 22.1 за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена гражданско-правовая, административная либо уголовная ответственность. В ст. 26 уточняется, что убытки, причиненные физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций, в том числе убытки, причиненные в результате издания ими правовых актов в нарушение антимонопольного законодательства либо неисполнения или ненадлежащего исполнения указанными органами своих обязанностей, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.
Возмещение убытков предусмотрено и в отношении естественных монополий (ст. 17 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях»).
В ст. 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения причиненных убытков. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
В ст. 16 ГК РФ это право уточнено. Согласно этой статье убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания, не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.
Таким образом, в данном случае хозяйствующий субъект явно имел основания ставить вопрос о возмещении убытков, причем не только дополнительных расходов, но и упущенной выгоды. В данном случае, однако, суд не удовлетворил исковые требования. Оспариваемое распоряжение действовало с 13.06.2002 по 01.01.2003. По крайней мере, в течение месяца (по 16.07.2002) у хозяйствующего субъекта еще продолжала действовать лицензия. То есть у хозяйствующего субъекта были основания ставить вопрос о возмещении убытков за этот месяц, а может быть, и за более значительный период, в зависимости от обстоятельств, не позволивших незамедлительно возобновить лицензию. Точно так же срок действия этого распоряжения, по крайней мере частично, совпадает с периодом, в отношении которого хозяйствующий субъект рассчитывал упущенную выгоду.
Видимо, в данном случае требования хозяйствующего субъекта были бы более обоснованными, если случай недобросовестной конкуренции был бы предварительно рассмотрен антимонопольным органом. В таком случае антимонопольный орган изучил бы ситуацию, истребовал ряд необходимых документов и аргументировал бы свое решение. Возможно, что частично такая аргументация, а также полученные документы помогли бы доказывать наличие убытков, а также причинно-следственную связь между действиями органов власти и возникновением убытков.
Судебная практика по вопросам возмещения убытков достаточно обширная. Однако суды, как правило, исключительно требовательно относятся к предоставлению доказательств о наличии причинно-следственной связи между убытками и соответствующими действиями. Особенно это касается упущенной выгоды (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2003 N 10890/02; Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2001 N 7598/00; Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 N 7201/00; Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.1998 N 5007/98).
Суды также обращают внимание на необходимость обоснованного расчета убытков, а также на необходимость учета разумных затрат (п. п. 10, 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Возможно, сложности с доказыванием нанесенных убытков являются причиной того, что вопрос об их возмещении пока не часто встречается в судебной практике, связанной с антимонопольным законодательством. При этом суды указывают, что для удовлетворения заявленных требований истцы должны доказывать:
— вину причинителя вреда;
— неправомерность или виновность действий (бездействия);
— размер убытков;
— причинную связь между неправомерными действиями и наступившими последствиями (Постановление ФАС ВСО от 24.08.2004 N А33-14151/03-С1-Ф02-3370/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 31.08.2000 N А33-1934/00-С1-Ф02-1726/00-С2; Постановление ФАС ПО от 10.05.2001 N А12-4767/00-С12-V/С23; Постановление ФАС ЦО от 01.09.2004 N А68-ГП-271/3-03).
В некоторых случаях антимонопольный орган выносил предписание о возмещении убытков, но суд признавал такое предписание недействующим, поскольку Закон о конкуренции не предусматривает, что возмещение убытков может производиться по решению антимонопольного органа (Постановление ФАС ВСО от 12.02.2002 N А33-3953/01-С3а-Ф02-95/02-С1).
1.2.2. Суд пришел к выводу, что администрация области нарушила требования антимонопольного законодательства, когда при согласовании маршрута общественного транспорта дала на него согласие, но при этом изменила условия прохождения этого маршрута (Постановление ФАС Поволжского округа от 06.05.2004 N А72-8978/03-Е520).
Позиция администрации: администрация, являясь органом исполнительной власти, в соответствии со ст. 6 ФЗ N 196-ФЗ от 10.12.1995 «О безопасности дорожного движения» наделена полномочиями по регулированию правоотношений в сфере безопасности дорожного движения. Кроме того, администрация своими действиями в силу пп. 2.1 п. 2 ст. 3 Закона Ульяновской области «Об автомобильном пассажирском транспорте в Ульяновской области» N 037-ЗО от 30.11.1999 (далее — Закон N 037-ЗО) не нарушила конституционных прав хозяйствующего субъекта. Действия администрации не противоречат требованиям п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (с изменениями от 09.10.2002) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Позиция антимонопольного органа: администрация нарушила требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, т. к. необоснованно препятствовала деятельности хозяйствующих субъектов на рынке междугородных перевозок в Ульяновской области, самостоятельно устанавливая иное расписание и график движения транспортного средства, принадлежащего хозяйствующему субъекту. Этими действиями администрация нарушила также требования ст. 46 Конституции РФ и ст. ст. 3, 12 Закона N 028-ЗО.
Суд первой инстанции своим решением от 23.12.2003 отказал в требовании признать решение и предписание антимонопольного органа незаконным и его отмены. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 13.02.2004 решение изменил, признав незаконным и отменив решение и предписание антимонопольного органа в части возложения на администрацию обязанностей по повторному рассмотрению заявления хозяйствующего субъекта и выдаче мотивированного отказа в согласовании. Суд кассационной инстанции Постановлением от 06.05.2004 отменил Постановление апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции.
Суд при вынесении Постановления руководствовался следующим:
1. Согласно п. 3 ст. 5 Закона N 037-ЗО перевозчик, осуществляющий коммерческие перевозки по регулярным маршрутам, обязан согласовать маршрут, график и расписание движения транспортных средств с исполнительным органом государственной власти.
2. В силу ст. 12 Закона Ульяновской области N 028-ЗО от 28.10.1997 «О порядке рассмотрения обращений граждан на территории Ульяновской области» органы государственной власти и управления и должностные лица обязаны сообщать гражданам в письменной или устной форме о решениях, принятых по их обращениям и в случаях отклонения указывать мотивы.
3. Вопреки вышеприведенным требованиям указанных нормативных актов регионального значения администрация, получив от хозяйствующего субъекта заявление от 06.06.2003 для согласования расписания движения автобуса для перевозки пассажиров на маршруте Радищево — Ульяновск, вместо того, чтобы согласовать его без замечаний либо отказать в его согласовании с указанием своих мотивов, выдала согласование от 26.06.2003 с указанием иного расписания движения, нежели то, которое было указано этим хозяйствующим субъектом.
4. Поскольку указанные действия администрации являются вмешательством в хозяйственную деятельность хозяйствующего субъекта лица и затрудняют обжалование этих действий в судебном порядке, они вошли в противоречие с положениями ст. 46 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ.
5. По маршруту, первоначально выбранному хозяйствующим субъектом, перевозки пассажиров автомобильным транспортом уже осуществлялись иными хозяйствующими субъектами, которые не имели бы возможности осуществлять данную деятельность без соответствующего согласования со стороны администрации графика и расписания движения используемых ими транспортных средств на данном маршруте. В связи с этим отказ администрации хозяйствующему субъекту в согласовании расписания движения транспортного средства, приемлемого для последнего, без указания какой бы то ни было мотивировки, создает для него со стороны администрации в определенной степени дискриминационные условия хозяйственной деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, получившими соответствующие согласования, т. к. фактически предписывает осуществлять перевозки на неприемлемых условиях, что является нарушением положений п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
В данном деле суды всех инстанций признавали, что имеет место нарушение требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Единственно суд апелляционной инстанции счел, что антимонопольный орган был не вправе требовать, чтобы администрация повторно рассмотрела заявление и дала бы на него мотивированный ответ. Суд кассационной инстанции обоснованно исправил эту ошибку.
Согласно п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции органам государственной власти субъектов РФ запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов. В том числе Законом запрещено необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере.
Специфика данной ситуации заключалась в том, что администрация субъекта Федерации избрала такой вид поведения, который затруднял квалификацию ее действий как нарушение антимонопольного законодательства. Если бы администрация просто отказала хозяйствующему субъекту в согласовании маршрута, не приведя никаких обоснований, то такие действия явно шли бы вразрез с требованиями п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Если же такой отказ сопровождался действительно обоснованной мотивировкой, то в таком случае действия администрации не подпадали бы под ограничения п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, т. к. в этом пункте говорится именно о необоснованном препятствовании какой-либо деятельности (см. в этой связи: Постановление ФАС СЗО от 22.10.2001 N А05-5913/01-337/13).
В данной ситуации был возможен еще один вариант развития событий, на который, видимо, и рассчитывала администрация. Хозяйствующий субъект мог согласиться с согласованием его маршрута на новых условиях. В этом случае действия администрации также не подпадали бы под ограничения п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Еще один вариант, это если бы на предложенном администрацией новом маршруте не работали другие хозяйствующие субъекты. В таком случае все равно имело бы место нарушение п. 1 ст. 7, однако, скорее всего, уже с иной мотивировкой. Тут вряд ли можно было бы ссылаться на то, что хозяйствующему субъекту были созданы дискриминационные условия работы. Скорее, действия администрации были бы квалифицированы как ущемление интересов и необоснованное препятствование деятельности хозяйствующего субъекта.
Необходимо иметь в виду, что Приказом ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169 был утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках. В этом документе при анализе конкурентной среды предлагается, в частности, учитывать такой качественный показатель структуры товарного рынка, как наличие (или отсутствие) барьеров входа на рынок для потенциальных конкурентов, степень их преодолимости. При этом антимонопольному органу рекомендуется анализировать такие барьеры входа на рынок потенциальных конкурентов, как имеющиеся административные ограничения, в частности, выявлять наличие (отсутствие) ограничений деятельности продавцов на данном товарном рынке, выдвигаемых органами власти и управления всех уровней. К их числу относятся: лицензирование отдельных видов деятельности, квотирование, решения органов власти по ограничению ввоза (вывоза) товаров на территорию (с территории), чинимые препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и конторских помещений и т. п. (п. 7.3.2 Порядка).
В судебной практике достаточно часто встречаются дела, касающиеся общественного транспорта и связанные со случаями нарушения требований Закона о конкуренции местными органами власти или органами власти субъекта Федерации. Во многом это связано с тем, что именно эти органы власти имеют определенные полномочия в области организации и контроля общественного транспорта. Соответственно, имеют место и случаи злоупотреблений этими полномочиями. Суды нередко соглашаются с антимонопольными органами, квалифицирующими соответствующие действия как нарушения требований Закона о конкуренции.
Среди таких нарушений встречаются попытки наделять органы власти полномочиями, которые могут привести к ограничению конкуренции, или совмещение функций органов власти с функциями хозяйствующих субъектов (Постановление Президиума ВАС РФ N 2727/04 от 10.08.2004; Определение ВС РФ N 86-Г03-21 от 25.02.2004).
Нередко встречаются также нарушения, связанные с тем, что органы власти принимают акты или совершают действия, направленные на ограничение конкуренции именно в сфере общественного транспорта (решение Арбитражного суда Челябинской области N А76-15466/03-31-60 от 03.11.2003, 10.11.2003; решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 27.12.2002; Определение ВС РФ N 53-Г00-12 от 23.06.2000; Постановление ФАС ВСО от 15.05.2003 N А74-3431/02-К2-Ф02-1344/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 06.11.2001 N А19-2391/01-39-Ф02-2635/01-С1; Постановление ФАС ВСО от 03.08.2001 N А33-2153/01-С3а-Ф02-1766/01-С1; Постановление ФАС ВСО от 26.01.2001 N А33-8854/00-С3а-Ф02-3024/00-С2; Постановление ФАС ДВО от 17.09.2003 N Ф03-А73/03-2/2012; Постановление ФАС ДВО от 28.02.2001 N Ф03-А73/01-2/192; Постановление ФАС ДВО от 28.02.2001 N Ф03-А04/01-2/194; Постановление ФАС ПО от 25.06.2002 N А12-1195/02-С28; Постановление ФАС СЗО от 10.06.2002 N А26-4654/01-02-06/227).
Предметом судебного разбирательства становятся также случаи введения на общественном транспорте контрольно-кассовых машин (решение ВС РФ N ГКПИ01-1199 от 01.08.2001; Постановление ФАС ВСО от 22.03.2000 N А10-3565/99-8-Ф02-419/00-С1).
Отдельное нарушение антимонопольного законодательства в области общественного транспорта это отказ администрации согласовывать графики (расписание) движения, а также маршруты движения (Постановление ФАС ВСО от 20.09.2004 N А74-1214/04-К2-Ф02-3780/04-С1; Постановление ФАС ВСО от 01.07.2004 N А33-18267/03-С6-Ф02-2405/04-С1; Постановление ФАС ВСО от 23.12.2003 N А74-1176/03-К2-Ф02-4554/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 14.11.2003 N А33-6186/03-С6н-Ф02-3897/03-С1, N А33-6186/03-С6н-Ф02-3898/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 24.07.2003 N А33-18222/02-С6н-Ф02-2223/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 16.07.2003 N А74-3761/02-К2-Ф02-2122/03-С2; Постановление ФАС ДВО от 26.02.2004 N Ф03-А73/04-2/110; Постановление ФАС ДВО от 18.06.2003 N Ф03-А16/03-1/1263; Постановление ФАС ДВО от 21.04.2003 N Ф03-А04/03-2/728; Постановление ФАС ПО от 13.01.2004 N А12-4845/03-С20).
Еще одно нарушение антимонопольного законодательства в сфере общественного транспорта это попытки одних хозяйствующих субъектов самостоятельно своими действиями получать преимущества в предпринимательской деятельности (Постановление ФАС ВСО от 04.11.2002 N А74-3902/01-К2-Ф02-3278/02-С1).
Подчас предметом судебного разбирательства становятся вопросы организации конкурсов на транспортное обслуживание населения (Постановление ФАС ДВО от 10.02.2003 N Ф03-А04/02-2/2902).
1.2.3. Суд признал недействующим нормативный акт городской Думы, запрещавший дальнейшее размещение торговых киосков на территории города (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.05.2004 N А19-14896/03-36-Ф02-1282/04-С1).
Позиция хозяйствующего субъекта (предприниматель Молдраимов К. С.): решение думы противоречит требованиям ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), нарушает его права и законные интересы, поскольку создает препятствия для осуществления экономической и предпринимательской деятельности, лишает возможности использовать принадлежащую ему собственность по назначению.
Позиция администрации (городская Дума Усть-Илимска): решение Думы N 58/217 от 01.07.2003 не содержит положений, запрещающих свободно перемещать товары и услуги и ограничивающих каким-либо образом свободу экономической деятельности, поскольку не содержит норм об изъятии киосков у хозяйствующего субъекта и не лишает его права быть собственником киосков, а лишь ограничивает право размещать киоски на определенной городской территории. Кроме того, оспариваемое решение не лишает хозяйствующего субъекта права заниматься предпринимательской деятельностью посредством осуществления торговли, а равно не ставит его в менее выгодные условия по сравнению с иными предпринимателями, поскольку не устанавливает льгот либо санкций для отдельных категорий предпринимателей. Оспариваемое решение содействует предпринимательской деятельности, фактически создавая условия для более эффективной деятельности предпринимателей (не через киоски, а через торговые павильоны на рынках) и более безопасной торговли. Выводы суда первой инстанции о недоказанности несоответствия торговых киосков требованиям ГОСТов и СанПиН не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку названные доказательства имеются в деле.
Суд первой инстанции решением от 01.07.2003 признал недействующим решение городской Думы. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. Суд кассационной инстанции Постановлением от 05.05.2004 оставил решение без изменения.
Решением городской Думы Усть-Илимска N 58/217 от 01.07.2003 «О нецелесообразности размещения торговых киосков на территории города Усть-Илимска», опубликованным в газете «Вечерний Усть-Илим», было признано нецелесообразным размещение торговых киосков на территории города. Пунктами 2.1, 2.2 решения администрации города Усть-Илимска было поручено решить вопрос о прекращении размещения торговых киосков на территории города в срок до 31.12.2003 и установить порядок демонтажа ранее размещенных на территории города торговых киосков. Полагая, что названное решение нарушает его права и законные интересы, поскольку создает препятствия для осуществления экономической и предпринимательской деятельности, лишает возможности использовать принадлежащую ему собственность по назначению, предприниматель Молдраимов К. С. обратился с заявлением в арбитражный суд.
Суд при вынесении решения руководствовался следующим:
1. Статьей 8 Конституции РФ гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности в РФ.
2. Закон о конкуренции направлен на обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности на территории РФ и на создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (пункт 2 статьи 1). В соответствии со ст. 7 Закона о конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным наделенным функциями или правами указанных органов власти органам или организациям запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, в том числе запрещается необоснованно предоставлять отдельному хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам льготы, ставящие их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара.
3. Пунктом 4 Указа Президента РФ от 29.01.1992 N 65 «О свободе торговли» установлено, что предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с рук, лотков и автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной власти, за исключением проезжей части улиц, станций метрополитена, аэропортов, пассажирских судов и поездов, вокзалов, территорий, прилегающих к зданиям государственных органов власти и управления, детских дошкольных и школьных учреждений.
4. Из содержания решения Думы N 58/217 от 01.07.2003 следовало, что основанием для признания нецелесообразным размещения торговых киосков на территории города Усть-Илимска послужило несоответствие киосков требованиям ГОСТов, СанПиН, градостроительным, архитектурно-художественным требованиям. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие данное основание. Имевшееся в материалах дела обращение Главного государственного санитарного врача Пережогина А. Н. от 11.03.2003 N 2.2/02225 было обоснованно не принято судом первой инстанции в качестве такого доказательства как не подтвержденное надлежащим образом и не содержащее конкретных сведений о том, какие киоски проверялись, и о нарушениях, допущенных конкретными предпринимателями.
5. Оспариваемым нормативным актом администрации города Усть-Илимска было поручено решить вопрос о прекращении размещения торговых киосков на территории города в срок до 31.12.2003 и установить порядок демонтажа ранее размещенных на территории города торговых киосков. При этом отсутствовали конкретные последствия демонтажа имеющихся киосков и сведения о местах, где владельцы этих киосков могли продолжить свою торговую деятельность.
6. Согласно имевшимся в материалах дела временным патентам на осуществление торговой деятельности за N 470, 472, 412, 474 со сроком действия до 10.09.2005 предприниматель Молдраимов К. С. осуществлял торговую деятельность в четырех киосках, расположенных в г. Усть-Илимске, размещение киосков было произведено в установленном порядке на основании разрешений администрации г. Усть-Илимска, также были заключены договоры аренды земельных участков для размещения киосков.
На основе вышеизложенного суд счел доказанным, что оспариваемое решение Думы создавало препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности, ставило средних предпринимателей, осуществляющих деятельность через торговые киоски, в неравное положение с крупными предпринимателями, имевшими в собственности торговые павильоны и магазины. Решение создавало дискриминирующие условия для юридических лиц и предпринимателей, осуществлявших торговлю в киосках, перед лицами, осуществлявшими торговлю в иных помещениях (торговых павильонах, магазинах), а также ограничивало самостоятельность хозяйствующих субъектов. Таким образом, решение не соответствовало требованиям ст. 7 Закона о конкуренции.
Важным также был вывод суда о том, что оспариваемое решение Думы устанавливало препятствия для осуществления предпринимательской деятельности неопределенного круга лиц, осуществлявших такую деятельность, тогда как обоснованность и целесообразность размещения киосков должны были определяться в отношении конкретных хозяйствующих субъектов и мест осуществления ими торговой деятельности.
В принятом судебном Постановлении есть несколько элементов, которые требуют пояснения.
1. Ясно, что оспариваемое решение Думы ограничило конкуренцию и создало преимущества одной группе хозяйствующих субъектов перед другими. Суд в первую очередь указал именно на это обстоятельство. Однако, как представляется, вряд ли только на его основе суд смог бы признать нормативный акт недействующим. Видимо, все-таки ключевым аргументом послужило то, что решение не было должным образом подкреплено ссылками на ГОСТы, СанПиН, градостроительные, архитектурно-художественные требования. И, наоборот, при наличии таких аргументов суд, надо полагать, мог бы вынести противоположное решение.
2. В Постановлении суда нет упоминаний об антимонопольном органе и о его позиции. По каким-то причинам ни одна из сторон судебного разбирательства не обратилась к антимонопольному органу. Суд также не привлек антимонопольный орган в качестве третьего лица. Формально в этом не было необходимости, суд мог самостоятельно сделать и сделал соответствующие выводы. Возможно, это объясняется тем, что центральными доказательствами по делу служили не обстоятельства о попытках ограничить конкуренцию, а недостаточная аргументированность ссылками на санитарные и иные подобные нормы.
3. Недостаточно понятен вывод суда относительно того, что вводимые ограничения должны были быть оформлены ненормативным актом. Статья 7 Закона о конкуренции дает ссылку в целом на акты, что предполагает, что такие акты могут быть как нормативными, так и ненормативными. Подобное широкое определение вполне объяснимо, так как ограничение конкуренции может быть результатом самых разнообразных действий. Что же касается киосков, то они явно обладают достаточно определенными родовыми признаками, чтобы стать предметом и нормативного акта.
В судебной практике достаточно часто рассматриваются случаи нарушения требований о недопустимости ограничения органами власти конкуренции, касающиеся именно торговых киосков (Постановление ФАС СЗО от 20.01.2004 N А42-4235/03-11; Постановление ФАС ЦО от 18.12.2003 N А09-5507/03-17; Постановление ФАС ПО от 02.08.2001 N А12-1325/2001-С8; Постановление ФАС ПО от 20-23.03.2001 N А12-11896/00-С12). Такая практика имеется и в судах общей юрисдикции (Определение СК ВС РФ N 39-Г97-10 от 23.10.1997).
Подчас и в других случаях ограничение конкуренции в отношении торговых киосков имеет место со ссылками именно на санитарные нормы (Постановление ФАС ПО от 30.11.1999 N А55-3616/99-34, N А55-4370/99-34).
1.3. Ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
1.3.1. Хозяйствующий субъект зарегистрировал товарный знак. Суд квалифицировал такие действия, как недобросовестную конкуренцию, поскольку этим знаком пользовался другой субъект, который, однако, его не регистрировал (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.04.2004 N Ф03-А51/04-2/731).
Позиция хозяйствующего субъекта (г-ка Приходько В. Н.): требования п. 2 ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) не были нарушены, т. к. товарный знак был зарегистрирован, причем раньше, чем был введен в действие п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции. Состоявшиеся по делу судебные акты противоречат Закону РФ от 23.09.1992 N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — Закон о товарных знаках), согласно которому права на использование обозначения в качестве товарного знака становятся исключительными только после государственной регистрации товарного знака.
Позиция антимонопольного органа: при приобретении и использовании исключительных прав на словесное обозначение «Иллюзион» хозяйствующий субъект нарушил п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции, злоупотребляя своими гражданскими правами, поскольку фактически не использовал товарный знак «Иллюзион» в своей предпринимательской деятельности, объективно причинял вред другому хозяйствующему субъекту путем создания препятствий для осуществления нормальной хозяйственной деятельности.
Суд первой инстанции своим решением от 30.04.2003 поддержал позицию антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции Постановлением от 16.01.2004 и суд кассационной инстанции Постановлением от 28.04.2004 оставили решение в силе.
С 1999 г. ООО «Синема» осуществляло деятельность по демонстрации и прокату кинофильмов, организации работы кинотеатров и при этом целенаправленно использовало словесное обозначение «Иллюзион» как средство идентификации своей деятельности с предоставляемыми услугами. Слово «Иллюзион» размещалось на входных билетах и приглашениях, на каждом кресле в кинозалах, афишах, на средствах рекламы, на бланочной и иной продукции, используемых во всех принадлежащих обществу кинотеатрах.
С 1999 г. г-ка Приходько В. Н. работала в ООО «Синема» в должности пресс-секретаря, откуда в том же году и уволилась. Приходько В. Н. зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя и 27.10.1999 сдала в ФИПС заявку о регистрации исключительного права на товарный знак «Иллюзион». Решением ФИПС от 06.12.2000 заявка была удовлетворена, предпринимателю выдано свидетельство на товарный знак, дающее исключительное право на его использование при предоставлении услуг, в том числе по организации зрелищных развлечений.
ООО «Синема» в 2002 г. направило в ФИПС заявку на регистрацию товарного знака «Иллюзион». Решением от 24.01.2003 институт отказал ООО «Синема» в регистрации товарного знака «Иллюзион» ввиду того, что ранее предприниматель Приходько В. Н. уже осуществила аналогичную регистрацию, в том числе на однородные услуги.
ООО «Синема» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о недобросовестной конкуренции со стороны индивидуального предпринимателя Приходько В. Н. при приобретении ею исключительных прав на словесное обозначение «Иллюзион» в качестве товарного знака. Решением антимонопольного органа от 03.04.2003 признано, что при приобретении и использовании исключительных прав на словесное обозначение «Иллюзион» предприниматель Приходько В. Н. нарушила п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции. Принятое решение было направлено в Российское агентство по патентам и товарным знакам для принятия решения о признании регистрации исключительных прав предпринимателя Приходько В. Н. на товарный знак «Иллюзион» недействительной. Приходько В. Н. обратилась в арбитражный суд с требованием о признании решения антимонопольного органа недействующим.
Суд при рассмотрении данного дела и вынесении Постановления руководствовался следующим:
1. ООО «Синема» действительно широко использовало словесное обозначение «Иллюзион» в своей предпринимательской деятельности.
2. Приходько только намеревалась использовать слово «Иллюзион» в предпринимательской деятельности.
3. Приходько не уведомила ООО «Синема» о своем намерении зарегистрировать словесное обозначение «Иллюзион», то есть приобрести исключительные права, что противоречит, по мнению суда, сложившимся в деловой практике требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
4. Зарегистрировав товарный знак «Иллюзион», Приходько объективно причинила вред другому хозяйствующему субъекту — ООО «Синема» путем создания препятствий для осуществления нормальной хозяйственной деятельности, повлекших существенные финансовые потери. ООО «Синема», используя после 18.01.2001 словесное обозначение «Иллюзион», фактически стало являться нарушителем исключительных прав предпринимателя Приходько В. Н. на это обозначение и должно было изъять это обозначение со всех средств и мест его размещения, что создало возможность причинения значительных убытков.
Решение суда по данному делу вряд ли можно назвать безупречным. Как представляется, суд в данном случае неверно истолковал смысл п. п. 2 и 3 ст. 10 Закона о конкуренции. Данные нормы были предложены Правительством РФ с вполне определенными целями. Эти цели были четко сформулированы в Пояснительной записке Правительства РФ к законопроекту:
«Практика антимонопольных органов по пресечению и устранению последствий недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг, показывает, что отсутствие в действующем законодательстве правовых норм, запрещающих регистрацию хозяйствующих субъектов с идентичными или сходными до степени смешения фирменными наименованиями, приводит к недобросовестной конкуренции и нарушению норм Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
В новой редакции Закона предполагается предусмотреть нормы об изменении или ограничении использования фирменного наименования с целью исключения функционирования на рынке юридических лиц со сходными фирменными наименованиями.
Для пресечения недобросовестной конкуренции, связанной с регистрацией товарных знаков (знаков обслуживания), вводятся нормы, позволяющие признавать действия владельца товарного знака, связанные с его регистрацией и/или его использованием, актом недобросовестной конкуренции и на этом основании направлять решения в федеральное патентное ведомство для рассмотрения им вопроса о законности регистрации средства индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг».
Как следует из текста этой пояснительной записки, речь шла о приведении российского законодательства в соответствие с требованиями международного права, а именно: Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). Россия является участником этого международного договора. В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ, если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. То есть в любом случае на территории России действовали и действуют нормы, содержащиеся в этой Конвенции. Однако Правительство сочло, что необходимо также внести соответствующие положения и в российское законодательство, чтобы обеспечить большую ясность в применении этих норм. Согласно этой Конвенции, все государства-участники обеспечивают, чтобы товарные знаки, зарегистрированные на территории других стран-участниц, точно так же защищались бы и на их территории. Статья 4 Конвенции гласит:
«Любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одной из стран Союза, или правопреемник этого лица пользуется для подачи заявки в других странах правом приоритета в течение сроков, указанных ниже».
В статье 6-bis Конвенции говорится:
«Страны Союза обязуются или по инициативе администрации, если это допускается законодательством данной страны, или по ходатайству заинтересованного лица отклонять или признавать недействительной регистрацию и запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов. Это положение распространяется и на те случаи, когда существенная составная часть знака представляет собой воспроизведение такого общеизвестного знака или имитацию, способную вызвать смешение с ним».
Наконец, в статье 10-bis сказано следующее:
«(1) Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.
(2) Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
(3) В частности, подлежат запрету:
1. все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента».
Таким образом, в Конвенции идет речь о недопущении ситуации, когда товарный знак зарегистрирован в одной стране, а в другой стране иной производитель позже также зарегистрировал тот же или похожий до степени смешения знак и использует его. Согласно Конвенции страны-участницы должны пресекать подобную практику, в том числе признавать регистрацию недействительной. Именно эту цель в первую очередь и преследовали поправки, предложенные Правительством РФ к ст. 10 Закона о конкуренции.
Однако вряд ли можно считать формулировки п. п. 2 и 3 ст. 10 Закона о конкуренции оптимальными. Как представляется, тут содержится достаточно серьезное противоречие с положениями Закона о товарных знаках, говорящих о защите прав лишь с момента регистрации товарного знака. Кроме того, п. п. 2 и 3 ст. 10 Закона о конкуренции предлагались явно для разрешения ситуации, связанной с регистрацией товарных знаков в других странах. Ясно, что применительно к территории одной страны ситуация регистрации одинаковых знаков не может возникнуть в принципе. Кто первый подал заявку на регистрацию, тот и получает соответствующие права на использование товарного знака. Одновременная же регистрация одинаковых товарных знаков в пределах России представляется в принципе невозможной.
То есть в соответствии с российским законодательством говорить о защите прав, связанных с использованием товарного знака, можно лишь в ситуации, когда он должным образом зарегистрирован. И эта норма представляется очень разумной. Регистрация товарного знака осуществляется, в том числе и для того, чтобы упорядочить гражданский оборот, сделать его более устойчивым. Если же допускать ситуацию, когда лицо, использующее товарный знак, но не зарегистрировавшее его, имеет преимущественные права перед лицом, зарегистрировавшим этот знак, то теряется весь смысл регистрации товарных знаков. Вряд ли такая ситуация преследовалась авторами Закона о конкуренции, а тем более Закона о товарных знаках. При этом следует иметь в виду, что правовая природа товарного знака несколько иная, нежели, например, объекта авторского права. В отношении последнего права возникают в силу факта создания такого объекта (ст. 9 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»). Более того, авторское право распространяется, согласно ст. 6 того же Закона, как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме. И Закон в равной мере защищает права на такие произведения. Однако товарный знак это все-таки иной объект интеллектуальной собственности.
Тем не менее было бы все-таки неправильно сводить вопрос о моменте возникновения прав в отношении товарного знака лишь к Закону о товарных знаках. В российском законодательстве права в отношении товарных знаков рассматриваются вместе с правами, например, в отношении промышленных образцов (Приказ Роспатента от 19.08.1999 N 141 «Об утверждении Рекомендаций по соотношению правовой охраны промышленных образцов с правовой охраной товарных знаков»). В отношении же изобретений, полезных моделей и промышленных образцов существует, в том числе т. н. право преждепользования (ст. 12 Патентного закона РФ от 23.09.1992 N 3517-1).
Конечно, решение суда в данном случае является оценочным. Однако вряд ли такие оценки должны в большей мере опираться на принцип справедливости в целом, чем на достаточно конкретные нормы российского законодательства.
В судебной практике, касающейся применения антимонопольного законодательства, достаточно часто встречаются дела, касающиеся использования товарного знака. Однако суд, как правило, все-таки руководствуется критерием, зарегистрирован товарный знак или нет (Постановление ФАС ВСО от 14.10.2003 N А33-7582/03-С6ао-Ф02-3368/03-С1; Постановление ФАС ПО от 30.11.2000 N А12-6207/00-С20). Существует также судебная практика по случаям, когда фирменное наименование схоже с другим до степени смешения (Постановление ФАС ДВО от 22.03.2004 N Ф03-А73/04-1/437; Постановление ФАС ДВО от 30.12.2003 N Ф03-А51/03-1/3375; Постановление ФАС СЗО от 13.06.2000 N А56-31175/99; Постановление ФАС ЦО от 20.07.2001 N А54-3660/00-С6). В некоторых случаях суд, находя сходство в товарных знаках, определяет, имеет ли место сам факт недобросовестной конкуренции (Постановление ФАС ПО от 09.11.2000 N А49-3104/00-72АК/16).
Определенный интерес представляет также практика судов общей юрисдикции (Определение ВС РФ N КАС04-133 от 13.04.2004; Определение ВС РФ N КАС02-100 от 14.03.2002).
1.3.2. Суд признал решение и предписание антимонопольного органа о незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности недействительными, т. к. при их вынесении не были соблюдены требования законодательства, касающиеся определения права преждепользования, а также порядка проведения сравнительной патентной экспертизы (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.04.2004 N Ф03-А51/04-2/477).
Позиция антимонопольного органа: хозяйствующий субъект нарушил требования п. 1 ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. использовал результаты интеллектуальной деятельности другого хозяйствующего субъекта, что подтверждено результатами сравнительной патентной экспертизы.
Позиция хозяйствующего субъекта: решение и предписание антимонопольного органа должны быть признаны судом недействительными, т. к. в судебном порядке не был рассмотрен вопрос о наличии у хозяйствующего субъекта права преждепользования в соответствии со ст. 12 Патентного закона РФ от 23.09.1992 N 3517-1. Кроме того, экспертиза была проведена с нарушением требований законодательства.
Суд первой инстанции решением от 15.08.2003 и суд апелляционной инстанции Постановлением от 17.11.2003 признали решение и постановление антимонопольного органа недействительными. Суд кассационной инстанции Постановлением от 07.04.2004 оставил решение и Постановление судов первой и апелляционной инстанций без изменения.
ООО «Институт моделирования одежды» разработало и запатентовало конструкцию подушек диван-кровати «Элегант», получив свидетельство на полезную модель N 25683 с приоритетом с 16.07.2002. Как выяснилось, предположительно эту же конструкцию использовал при изготовлении диван-кровати «Гавана» и индивидуальный предприниматель Новиченко В. В. ООО «Институт моделирования одежды» обратилось в антимонопольный орган с заявлением, который установил факт нарушения индивидуальным предпринимателем Новиченко В. В. п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, выраженный в незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности. Антимонопольный орган принял решение и выдал предписание, в соответствии с которым предприниматель Новиченко В. В. в определенный срок был обязан прекратить продажу и иной оборот изделия — диван-тахта «Гавана». Новиченко В. В. обратился в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд при вынесении Постановления руководствовался следующим:
1. Суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что акт сравнительной патентной экспертизы, положенный в основу оспоренных актов антимонопольного органа, является ненадлежащим доказательством незаконного изготовления предпринимателем изделия с использованием запатентованной полезной модели. Антимонопольный орган незаконно рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства по существу до разрешения спора в судебном порядке о признании за предпринимателем права преждепользования.
2. Вывод антимонопольного органа о том, что предприниматель производит и реализует изделие с использованием конструкций запатентованной полезной модели по свидетельству N 25683, основан на акте сравнительной патентной экспертизы N 4 от 03.12.2002. Согласно данному акту в состав комиссии входили два эксперта: И. В. Четвериков — оценщик интеллектуальной собственности, заместитель директора ООО «Первое частное Приморское патентное агентство», и О. В. Пискун — разработчик (автор) запатентованной модели, инженер-технолог мебельного производства ООО «Институт моделирования одежды». В соответствии с пунктом 2.3.10 Инструкции по экспертизе объектов техники на патентную чистоту, утвержденной Постановлением Государственного комитета СССР по делам изобретений и открытий от 29.01.1974, и пунктами 4.3, 4.8 ГОСТа Р 15.011-96 «Патентные исследования» в патентных исследованиях участвуют разработчики объекта. Результаты патентных исследований используются хозяйствующими субъектами при обосновании документации, связанной с выявлением и оценкой данных о предполагаемом нарушении охраняемых прав промышленной собственности.
3. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства предпринимателем Новиченко В. В. оспаривался акт экспертизы от 03.12.2002 N 4 и одновременно заявлялось о наличии у него права преждепользования в соответствии со ст. 12 Патентного закона РФ от 23.09.1992 N 3517-1. Согласно пункту 2.7 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденных Приказом МАП России N 91 от 25.07.1996, рассмотрение дела могло быть отложено (с указанием срока) в случаях, когда разрешение дела невозможно в данном заседании. Представленная экспертиза носила предполагаемый характер о нарушении исключительных прав на полезную модель и была выполнена в том числе с участием эксперта, непосредственно заинтересованного в результатах исследований. Спор о праве преждепользования в судебном порядке разрешен не был. Однако, несмотря на это, антимонопольный орган не отложил дело слушанием.
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что оспоренные акты антимонопольного органа были вынесены при отсутствии бесспорных доказательств о незаконном использовании индивидуальным предпринимателем В. В. Новиченко результатов интеллектуальной собственности. В основу этих актов был положен ненадлежащий акт сравнительной патентной экспертизы, и они были приняты антимонопольным органом до разрешения спора о принадлежности предпринимателю права преждепользования.
В связи с данным судебным решением можно отметить следующее. Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган в определенных ситуациях вправе самостоятельно определять факт нарушения антимонопольного законодательства, а также устанавливать некоторые обстоятельства. Так, антимонопольный орган устанавливает факт доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке (см. например: Постановление ФАС ЦО от 19.09.2002 N А68-186/АП-43/ГП-02). Конечно, при этом антимонопольный орган руководствуется установленными для этого критериями, содержащимися в нормативных актах. Но окончательное решение принимает именно антимонопольный орган. Точно так же антимонопольный орган оценивает состояние конкурентной среды на рынке (Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утв. Приказом ГКАП России от 20.12.1996 N 169). К компетенции антимонопольного органа отнесено и выяснение факта навязывания невыгодных условий договора и другие подобные действия, направленные на ограничение конкуренции. Антимонопольный орган может проверять обоснованность установленных тарифов (Постановление ФАС ВСО от 15.05.2001 N А33-12542/00-С3а-Ф02-997/01-С1). Подобные решения антимонопольного органа могут быть, конечно, оспорены в суде (п. 3 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998).
Однако в некоторых случаях решения антимонопольного органа должны опираться на решения (заключения) других органов. Это происходит в случаях, когда определенная деятельность регулируется специальными нормативными актами. Это касается, в частности, и результатов интеллектуальной деятельности. Если же речь идет об использовании изобретений, защищенных патентами, то помимо проблемы качества проведенной экспертизы возникает вопрос о разрешении спорных отношений только в судебном порядке, как и в данном комментируемом деле. Например, суд в подобном же случае прямо указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит Патентному закону РФ от 23.09.1992 N 3517-1, направленному на охрану прав патентообладателей и предписывающему разрешать споры, связанные с охраной прав, удостоверяемых патентом, в судебном порядке (Постановление ФАС ВСО от 09.03.2004 N А33-9251/03-С6-Ф02-615/04-С1).
Вопросы охраны интеллектуальной собственности достаточно часто возникают при рассмотрении нарушений антимонопольного законодательства (Определение ВС РФ N КАС04-133 от 13.04.2004; решение ВС РФ N ГКПИ03-1279 от 27.11.2003; Постановление ФАС СЗО от 30.10.2003 N А13-2196/03-09; Постановление ФАС СЗО от 13.03.2003 N А56-27520/02; Постановление ФАС СЗО от 08.04.2002 N А56-27910/01; Постановление ФАС СЗО от 13.06.2000 N А56-31175/99; Постановление ФАС ПО от 30.11.2000 N А12-6207/00-С20; Постановление ФАС ПО от 09.11.2000 N А49-3104/00-72АК/16; Постановление ФАС ДВО от 28.04.2004 N Ф03-А51/04-2/731).
В комментируемом судебном Постановлении речь идет также и о компетенции антимонопольного органа. Этот вопрос достаточно часто возникает при рассмотрении судами споров, связанных с предполагаемыми нарушениями антимонопольного законодательства. При этом суды нередко дают свое понимание пределов такой компетенции. В одном из судебных решений в этой связи подчеркнуто, что, например, оценка решений и действий государственных органов с точки зрения соблюдения земельного законодательства безотносительно к отношениям конкуренции не входит в компетенцию антимонопольных органов (Постановление ФАС СЗО от 19.09.2001 N А05-3438/01-197/13). Еще в одном судебном решении, касающемся компетенции антимонопольного органа, констатируется, например, что установление факта нарушения антимонопольного законодательства и пресечение действий органа местного самоуправления по принятию неправомерных актов, противоречащих антимонопольному законодательству, отнесено к компетенции антимонопольных органов (Постановление ФАС ДВО от 29.05.2002 N Ф03-А51/02-2/927).
1.4. Ст. 12 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
1.4.1. Суд счел, что антимонопольный орган вправе требовать предоставления информации, касающейся обоснованности взимания платы за пользование радиочастотным спектром в некоммерческих целях, а также давать разъяснения другим хозяйствующим субъектам о необоснованности взимания такой платы (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.06.2004 N Ф03-А73/04-2/1127).
Позиция антимонопольного органа: информация у хозяйствующего субъекта была запрошена в соответствии со ст. 12 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). Точно так же антимонопольный орган правомерно дал разъяснения о необоснованности взимания платы за пользование радиочастотным спектром в некоммерческих целях.
Позиция хозяйствующего субъекта: спорная ситуация должна разрешаться на основе положений подпункта 17 пункта 5 Положения о территориальном управлении Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России), утвержденного Приказом МАП РФ от 05.12.2002 N 800. Кроме того, спор должен решаться в соответствии с п. 9 ст. 12 Закона о конкуренции, а также с учетом того, что антимонопольный орган вправе давать разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства, но не по вопросам ценообразования.
Суд первой инстанции решением от 21.11.2003 и апелляционный суд Постановлением от 26.01.2004 отказали в удовлетворении требования о признании недействительными действий антимонопольного органа. Суд кассационной инстанции Постановлением от 09.06.2004 оставил решение и Постановление без изменений.
Письмом за N 01/6-973 от 23.05.2002 антимонопольный орган сообщил ФГУ «Амуррыбвод» о неправомерности действий ФГУП «Радиочастотный центр Дальневосточного федерального округа» по взиманию платы за использование радиочастотного спектра с организаций, использующих его не в коммерческих целях. Письмом за N 01/4-1729 от 28.07.2003 антимонопольный орган на основании ст. 14 Закона о конкуренции и с целью проведения анализа состояния рынка использования частот децентрализованного назначения и радиоэлектронных средств гражданского состояния и определения доли предприятия на рынке данных услуг направил в ФГУП «Радиочастотный центр Дальневосточного федерального округа» запрос о предоставлении необходимой информации, в том числе: полного перечня, объемов, потребителей услуг, цен и тарифов на услуги, сведений о хозяйствующих субъектах, предоставляющих такие услуги в зоне действия предприятия. ФГУП оспорило эти действия антимонопольного органа в суде.
Суд, отказывая ФГУП в его требованиях, руководствовался следующим:
1. Суд первой и суд апелляционной инстанций исходили из того, что оспоренные действия совершены антимонопольным органом в пределах полномочий.
2. Статьей 12 Закона о конкуренции определены полномочия антимонопольного органа, в том числе: по проведению проверки соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти органами или организациями, получении от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной и устной формах (пункт 5); установлению наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (пункт 8).
3. Полномочия антимонопольного органа при анализе и оценке конкурентной среды на товарных рынках в рамках реализации Закона о конкуренции для целей решения вопроса о включении (невключении) хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, определены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом МАП России N 169 от 20.12.1996.
4. Поскольку действия антимонопольного органа связаны с требованием о предоставлении необходимой информации и соответствуют полномочиям антимонопольного органа, то такие действия соответствуют законодательству, не нарушают права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской и экономической деятельности, не возлагают на него дополнительные обязанности и не создают препятствий для осуществления этой деятельности, а следовательно, не могут быть признаны незаконными.
5. Не нарушают права ФГУП «Радиочастотный центр» и не могут быть признаны незаконными действия антимонопольного органа в связи с направлением в адрес ФГУ «Амуррыбвод» письма от 23.05.2002 N 01/6-973 на его запрос. В указанном письме изложена информация и позиция антимонопольного органа со ссылкой на нормативные акты, решение комиссии по делу N 1-8/128 и вступившие в законную силу судебные акты в отношении необоснованности взимания ФГУП «Радиочастотный центр» платы с организаций, в том числе с государственных учреждений, использующих радиочастотный спектр не в коммерческих целях.
На основе вышеизложенного суд пришел к выводу, что фактически антимонопольный орган не вышел за пределы своих полномочий при направлении соответствующего письма адресату и его разъяснения по своему содержанию не касаются вопросов ценообразования.
Данное судебное решение нуждается в некоторых пояснениях. Понятно, что согласно положениям Закона о конкуренции антимонопольный орган может запрашивать у хозяйствующих субъектов определенную информацию, а также может давать определенные разъяснения. Вопрос заключается лишь в том, каковы пределы информации, которую может запрашивать антимонопольный орган и в каких пределах он правомерно может давать разъяснения.
Согласно п. 5 ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган имеет право проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти органами или организациями, получать от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной и устной формах. Как видно из текста этого пункта, речь идет о получении «необходимой» информации.
Согласно п. 9 той же статьи 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган имеет право давать разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства. Как мы видим, в этой норме установлено ограничение. Разъяснения могут касаться вопросов применения именно антимонопольного законодательства.
Согласно ст. 13 Закона о конкуренции сотрудники антимонопольного органа имеют право доступа в самые различные организации, в том числе и в хозяйствующие субъекты, но для получения только тех документов и информации, которые необходимы антимонопольному органу для выполнения его функций. В этой норме также установлено ограничение. Получаемая информация должна быть необходима для выполнения антимонопольным органом его функций.
Вышеприведенные нормы ясно свидетельствуют о том, что хотя ограничения и существуют, но они сформулированы в достаточно широком плане. Видимо, действия антимонопольного органа будут законными, если запрашиваемая информация даже не будет прямо относиться к его функциям, а будет просто «необходима» для их выполнения. Точно также и разъяснения будут правомерными, если они касаются антимонопольного законодательства.
Что касается вопроса о ценообразовании, то он в определенной форме относится к компетенции антимонопольного органа. Так, в п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции запрещены такие действия, связанные с доминирующим положением на рынке, как, в частности, нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования. В Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (утв. Приказом МАП РФ от 20.12.1996 N 169) антимонопольный орган прямо уполномочен наблюдать за ценообразованием и делать на этой основе соответствующие выводы. Этой же компетенции антимонопольного органа посвящено и письмо ГКАП РФ от 14.03.1996 N ВБ/1034 «О выявлении монопольно высоких цен».
Конечно, возникает вопрос о точности использованных судом и хозяйствующим субъектом терминов. Ценообразование — это скорее все-таки формирование цены и порядок ее применения. В данном же конкретном случае речь шла не о формировании цены, а скорее о праве вводить плату. Соответственно, возникает вопрос, в какой мере введение платы за пользование радиочастотным спектром, да еще и в некоммерческих целях, связано именно с антимонопольным законодательством.
Дело, однако, в том, что сама ситуация с введением платы за пользование радиочастотным спектром уже в течение нескольких лет в той или иной постановке вопроса была предметом рассмотрения арбитражных судов. В ходе этих разбирательств уже было установлено, что ФГУП «Радиочастотный центр» занимает доминирующее положение на рынке. Более того, суд признал, что включение в договоры с некоммерческими организациями условий о плате за пользование радиочастотным спектром является нарушением требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, т. к. тем самым навязываются невыгодные условия договора (Постановление ФАС ДВО от 12.05.2004 N Ф03-А73/04-2/755; Постановление ФАС ДВО от 31.03.2003 N Ф03-А73/03-1/522; Постановление ФАС ДВО от 22.05.2002 N Ф03-А73/02-2/803).
В соответствии со ст. 4 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуг общедоступной электрической и почтовой связи. Постановлением Правительства РФ N 552 от 02.06.1998 «О введении платы за использование радиочастотного спектра» установлено, что с 01.09.1998 использование радиочастотного спектра в России коммерческими организациями, индивидуальными предпринимателями, а также иными лицами в коммерческих целях для оказания услуг связи по Перечню, утверждаемому Правительством РФ, осуществляется на платной основе. Соответственно, на хозяйствующие субъекты, использующие радиочастотный спектр не в коммерческих целях, действие данного Постановления не распространяется.
Тарифы на услуги по использованию радиочастотного спектра, в соответствии с Положением об оплате использования радиочастотного спектра в РФ, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 895 от 06.08.1998, утверждаются МАП России. В этой связи Приказом МАП России N 513 от 11.05.2001 утверждены, в том числе и прейскуранты «Тарифы на услуги по управлению использованием радиочастотного спектра, оказываемые Радиочастотным центром Дальневосточного федерального округа». Данные прейскуранты введены в действие с 15 мая 2001 года.
В указанных прейскурантах не предусмотрено введение платы за использование радиочастотного спектра некоммерческими организациями. Однако именно в силу такого механизма регулирования тарифов на использование электросвязи и возник вопрос, что антимонопольный орган, якобы, вторгается в область ценообразования, давая разъяснения, что с некоммерческих организаций не должна взиматься плата за использование радиочастотного спектра. Наверное, в такой ситуации суд мог бы более внимательно отнестись к вопросу об используемой терминологии, что позволило бы более четко обосновать принятое решение.
Важно отметить, что в данной ситуации речь идет все-таки о применении антимонопольного законодательства. Конечно, потребителями услуги в данном случае выступали некоммерческие организации. Однако эти услуги им предоставлялись все-таки хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность и к тому же занимающим доминирующее положение на рынке. Более того, предоставляемая услуга все-таки была действительно услугой, а плата за нее не имела формы сбора. Суть услуги заключалась в обеспечении постоянной эксплуатационной готовности радиочастотного спектра. Вероятно, обеспечение подобной готовности действительно предполагает какие-то усилия со стороны хозяйствующего субъекта и действительно является услугой.
В судебной практике достаточно редко встречается рассмотрение вопросов о компетенции антимонопольного органа давать разъяснения. Более часто возникают споры, связанные с запросами антимонопольного органа о получении какой-то информации. При этом суд нередко считает более важным критерий, какой именно орган запрашивает информацию, нежели каково содержание запрашиваемой информации (Постановление ФАС ВСО от 11.12.2003 N А19-8316/03-21-Ф02-4317/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 08.12.2003 N А33-6057/03-С6н-Ф02-4237/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 06.03.2003 N А33-11057/02-С3-Ф02-531/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 28.08.2002 N А33-17131/01-С3а-Ф02-2430/02-С1; Постановление ФАС ВСО от 19.03.2002 N А33-13486/01-С3а-Ф02-607/02-С1; Постановление ФАС ВСО от 22.01.2002 N А33-9182/01-С3а-Ф02-3492/01-С1; Постановление ФАС ВСО от 15.05.2001 N А33-12542/00-С3а-Ф02-997/01-С1; Постановление ФАС ВСО от 14.04.1999 N А19-8960/98-15-Ф02-535/99-С1; Постановление ФАС ПО от 08.01.2002 N А06-1421-20/2001; Постановление ФАС СЗО от 21.01.2004 N А56-21071/03; Постановление ФАС СЗО от 12.08.2002 N А42-3131/02-5; Постановление ФАС СЗО от 09.06.1998 N А56-1323/98; Постановление ФАС ЦО от 28.12.1999 N А64-2327/99-13).
Суд лишь в тех случаях не поддерживает позицию антимонопольного органа, запрашивавшего какую-либо информацию, когда имели место серьезные нарушения процедуры запроса (Постановление ФАС СЗО от 08.06.2004 N А21-7011/03-С1; Постановление ФАС ЦО от 05.03.2004 N А36-185АП/9-03; Постановление ФАС ЦО от 11.02.2004 N А36-184АП/9-03).
В связи с комментируемым решением определенный интерес может представлять практика судов общей юрисдикции, касающаяся вопросов электросвязи (Определение ВС РФ N КАС01-153 от 05.06.2001).
1.4.2. Решением суда, вступившим в законную силу, постановление антимонопольного органа признано незаконным. Тем не менее суд кассационной инстанции пришел к выводу, что хозяйствующий субъект был обязан заплатить штраф за невыполнение требований этого постановления (Постановление ФАС Центрального округа от 29.04.2004 N А36-228АП/4-03).
Позиция хозяйствующего субъекта (ООО «Акула-Трейдинг»): решение антимонопольного органа, на основании которого выдано предписание N 18 от 07.08.2003, по решению Арбитражного суда Липецкой области по делу N А36-201АП/4-03, признано незаконным. Кроме того, антимонопольным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, а именно протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя общества, в связи с чем ему не было разъяснено его право на защиту. Условия, указанные в гарантийном талоне, не только не ущемляют права потребителей, но и предоставляют им дополнительные гарантии.
Позиция антимонопольного органа: хозяйствующий субъект включил в гарантийный талон, выдаваемый на реализуемый товар, дополнительное условие, противоречащее требованиям п. 5 ст. 18 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей». В связи с неисполнением предписания о приведении гарантийного талона в соответствие с требованиями закона хозяйствующий субъект должен был уплатить штраф в соответствии с п. 4 ст. 12, ст. 22.1 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Суд первой инстанции решением от 08.12.2003 признал постановление антимонопольного органа недействительным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 22.01.2004 решение суда первой инстанции отменил. Постановлением суда кассационной инстанции Постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.
ООО «Акула-Трейдинг» включило в гарантийный талон, выдаваемый на реализуемый товар, дополнительное условие следующего содержания: «Гарантия действительна при наличии правильно и четко заполненного гарантийного талона с указанием модели, серийного номера, даты продажи, гарантийного срока, четкими печатями продавца». Антимонопольный орган направил ООО «Акула-Трейдинг» предписание, обязывающее привести условия гарантийного талона в соответствие с требованиями п. 5 ст. 18 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей». Позднее сотрудниками антимонопольного органа была проведена проверка исполнения указанного предписания, и было установлено, что оно не выполнено. Данный факт был зафиксирован актом, и ООО «Акула-Трейдинг» было привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 2000 МРОТ. ООО «Акула-Трейдинг» обжаловало в суде решение антимонопольного органа о внесении изменений в текст гарантийного талона, и суд своим решением, вступившим в законную силу, признал это решение незаконным. ООО «Акула-Трейдинг» обжаловало также в суде и постановление антимонопольного органа о привлечении его к административной ответственности.
Суд кассационной инстанции при вынесении Постановления исходил из следующего:
1. Согласно п. 7 ст. 5 ФЗ «О защите прав потребителей» продавец вправе установить на товар гарантийный срок, если он не установлен изготовителем. Если гарантийный срок установлен изготовителем, продавец вправе установить гарантийный срок большей продолжительности, чем гарантийный срок, установленный изготовителем. В соответствии с п. 5 ст. 18 этого же Закона отсутствие у потребителя кассового или товарного чека либо иного документа, удостоверяющего факт и условия покупки товара, не является основанием для отказа в удовлетворении его требований. Продавец обязан принять товар ненадлежащего качества у потребителя и в случае необходимости провести проверку качества товара.
2. Ни ФЗ «О защите прав потребителей», ни Правила продажи отдельных видов товаров (утв. Постановлением Правительства РФ N 55 от 19.01.1998) не содержат положений, ставящих действительность гарантий покупателя в зависимость от условий, дополнительно включенных продавцом в гарантийный талон.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что включение дополнительных условий в содержание гарантийного талона нарушает права потребителей, так как обязанность продавца обменять приобретенный товар или возвратить его стоимость покупателю закреплена нормами закона, а продавец не вправе устанавливать дополнительные условия, обременяющие покупателя, тем более что в данном случае их соблюдение напрямую зависело от продавца.
Вместе с тем суд также дал оценку ситуации и с точки зрения Закона о конкуренции, руководствуясь при этом следующими соображениями:
1. В своей кассационной жалобе ООО «Акула-Трейдинг» сослалось на то, что антимонопольным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, а именно протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя общества, в связи с чем ему не было разъяснено его право на защиту.
2. Пунктом 4 ст. 28.2 КоАП РФ установлено, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.
3. Материалами арбитражного дела подтверждено, что копия протокола вместе с определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении направлены ООО «Акула-Трейдинг» заказной почтой 23.10.2003 и вручены лично директору общества Архипенко В. В. 24.10.2003, а само рассмотрение состоялось только 06.11.2003.
4. Что касается указания ООО «Акула-Трейдинг» на то, что постановление антимонопольного органа, на основании которого выдано предписание N 18 от 07.08.2003 по решению Арбитражного суда Липецкой области по делу N А36-201АП/4-03, признано незаконным, то данный довод не может быть принят во внимание судом кассационной инстанции. Из упомянутого судебного акта от 01.10.2003 видно, что постановление о привлечении к административной ответственности признано незаконным исключительно по процессуальным мотивам, в то время как событие административного правонарушения судом не рассматривалось.
5. Предписание N 18 от 07.08.2003, за неисполнение которого на общество наложен штраф, не обжаловано и в законном порядке не отменено.
6. Согласно ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе при наличии признаков административного правонарушения выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. Направление такого документа нарушителю необходимо для устранения последствий административного правонарушения, а санкция, содержащаяся в постановлении антимонопольного органа о наложении штрафа, является мерой ответственности за его неисполнение.
С учетом изложенного кассационная инстанция пришла к следующим выводам:
1. ООО «Акула-Трейдинг» была предоставлена возможность для осуществления процессуальных действий, направленных на свою защиту, то есть общество было уведомлено надлежащим образом и знало о том, что в отношении его ведется административное производство.
2. Оспариваемое Постановление апелляционной инстанции вынесено законно и обоснованно (т. е. исковое заявление ООО «Акула-Трейдинг» о признании постановления антимонопольного органа недействительным оставлено без удовлетворения).
В данном Постановлении суда кассационной инстанции имеются положения, которые требуют определенных комментариев. В данном случае сложилась следующая ситуация. Антимонопольный орган вынес решение и предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства. Поскольку это предписание не было выполнено, антимонопольный орган оштрафовал нарушителя. Однако тем временем первоначальное решение (постановление) антимонопольного органа было судом признано незаконным. Несмотря на это, суд счел, что хозяйствующий субъект все равно должен уплатить штраф.
В постановлении кассационной инстанции имеются определенные неточности. Неясно, почему речь идет о постановлении, а не о решении антимонопольного органа, а также почему это «постановление», по мнению суда, касается административного правонарушения, хотя по датам речь явно идет о первом решении, констатирующем нарушение антимонопольного законодательства. Если речь идет о постановлении о наложении штрафа, то в таком случае имеется неточность в датах. В начале текста постановления упоминается решение суда первой инстанции, но то оно датировано 08.12.2003, то строкой ниже — 13.11.2003. Такие неточности затрудняют понимание судебного постановления. Тем не менее из постановления ясно, что суд не принял во внимание, что решение (постановление) антимонопольного органа было к этому моменту признано незаконным. Более того, суд сослался на то, что Предписание N 18 от 07.08.2003, за неисполнение которого на общество наложен штраф, не обжаловано и в законном порядке не отменено.
Конечно, согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Согласно п. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.
Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (для сравнения положения ст. 61 ГПК РФ заметно менее гибкие). Положения этого пункта дают суду достаточную свободу для оценки решения, вынесенного другим арбитражным судом. Иными словами, суд формально свободен в вынесении своего решения, ориентируясь на внутреннее убеждение.
Тут, однако, можно отметить следующее. Если кассационный суд поставил под сомнение решение другого суда и при этом счел, что тот не исследовал решение (постановление) антимонопольного органа по существу, то можно было бы ожидать, что в постановлении суда кассационной инстанции такое исследование обстоятельств вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства будет исследовано всесторонне и полно. Однако в Постановлении такого анализа нет. Суд ограничился констатацией, что решение антимонопольного органа было признано незаконным лишь в связи с нарушением процессуальных норм. Более того, суд фактически высказал аргумент, что если решение антимонопольного органа признано незаконным, то это еще не является основанием для того, чтобы ставить под сомнение предписание, изданное на основе такого решения. Видимо, такой подход суда делает его постановление явно более уязвимым для критики.
В связи с комментируемым Постановлением возникает также вопрос, в каких случаях антимонопольный орган может прибегнуть к такой мере воздействия, как наложение штрафа. Согласно п. 4 ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган имеет право привлекать коммерческие организации и некоммерческие организации, их руководителей, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, а также должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в порядке, которые установлены законодательством об административных правонарушениях.
Согласно п. 2 ст. 22.1 Закона о конкуренции привлечение к ответственности (в том числе и административной) лиц не освобождает их от обязанности исполнить решение или предписание антимонопольного органа.
В КоАП РФ содержится несколько статей, предусматривающих ответственность за нарушение антимонопольного законодательства. Это статья 14.6 «Нарушение порядка ценообразования», статья 19.6 «Непринятие мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения», статья 19.8 «Непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы или органы регулирования естественных монополий». В Кодексе есть также статья 19.5 «Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)», в п. 2 которой уточняется, что штраф налагается за невыполнение в установленный срок законного предписания, решения федерального антимонопольного органа, его территориального органа. Видимо, с учетом положений ст. 10 Закона о конкуренции можно также упомянуть и ст. 14.10 КоАП РФ «Незаконное использование товарного знака».
Каких-либо иных положений, прямо касающихся нарушений антимонопольного законодательства, в КоАП РФ не содержится. Как представляется, с учетом положений п. 4 ст. 12 Закона о конкуренции это означает, что антимонопольный орган может наложить административное взыскание в случае лишь определенных, а не любых нарушений антимонопольного законодательства. Из этого, в частности, следует, что применительно к данному комментируемому судебному постановлению первоначальное решение антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, скорее всего, не могло содержать упоминаний об административной ответственности.
Нужно отметить, что процедуры рассмотрения антимонопольным органом нарушений антимонопольного законодательства определены, в частности, Приказом ГКАП РФ от 25 июля 1996 г. N 91 «Об утверждении Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства». В приложении 8 регулируются вопросы, касающиеся постановления о наложении штрафа за нарушение антимонопольного законодательства. Ранее в этом документе существовал в настоящее время исключенный раздел 3, в котором перечислялись случаи, когда антимонопольный орган может налагать штрафы.
Для правильного толкования процедур наложения штрафов и обжалования постановлений антимонопольных органов представляет интерес «Обзор судебных дел, связанных с применением Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (подготовлен МАП РФ, 2001 г.)
Вопрос о компетенции антимонопольного органа в вопросах наложения штрафов был затронут в Определении КС РФ N 237-О от 16.11.2000. В частности, там было отмечено следующее:
«Требование об обязательном исполнении предписаний антимонопольного органа реализуется путем специальных процедур — вынесения самим антимонопольным органом решения о применении административного взыскания по правилам Кодекса РСФСР об административных правонарушениях либо путем обращения с иском в суд. Так, в соответствии со статьей 29 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» за неисполнение решения (предписания) антимонопольного органа может быть наложен штраф. Однако антимонопольному органу не предоставлено право принудительного взыскания штрафа, — при уклонении от его уплаты антимонопольный орган вправе обратиться в суд с заявлением о его взыскании. При рассмотрении в суде спора о правомерности наложения штрафа антимонопольный орган должен доказать факт нарушения антимонопольного законодательства принятием конкретного акта».
Следует, однако, иметь в виду, что ст. 29 уже исключена из текста Закона о конкуренции.
Еще один вопрос: приостанавливает ли подача в суд иска о признании решения (предписания) антимонопольного органа недействительным исполнение этого решения в части взыскания штрафа? Согласно п. 4 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» исполнение решения в этой части должно быть приостановлено.
Нужно также учитывать, что штраф за нарушение антимонопольного законодательства, совершенное несколькими лицами, налагается отдельно на каждого нарушителя (п. 23 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»). Штраф за нарушение антимонопольного законодательства не применяется к органам исполнительной власти и местного самоуправления (п. 24 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).
Вопросы наложения штрафов достаточно часто становятся предметом судебного разбирательства. Несоблюдение процедуры наложения штрафа может стать причиной признания незаконным постановления антимонопольного органа (Постановление ФАС ЦО от 05.03.2004 N А36-185АП/9-03; Постановление ФАС ЦО от 11.02.2004 N А36-184АП/9-03; Постановление ФАС СЗО от 08.06.2004 N А21-7011/03-С1).
Представляет также интерес ситуация, когда антимонопольный орган ставит вопрос об административной ответственности в своем письме, направленном в адрес хозяйствующего субъекта. Такое письмо не является постановлением или ненормативным актом и не может быть обжаловано в суд (Постановление ФАС ЦО от 11.10.2001 N А48-1554/01-17к).
Часто причиной наложения штрафа является непредоставление антимонопольному органу запрошенных им сведений. Однако если сведения, хоть и с запозданием, но все-таки были предоставлены антимонопольному органу до момента принятия им постановления о наложении административного взыскания, то штраф в таком случае не должен налагаться (Постановление ФАС СЗО от 09.10.2003 N А42-19/03-16).
1.5. Ст. 18 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
1.5.1. Суд признал, что антимонопольный орган, хотя и со значительным опозданием, но обоснованно отклонил ходатайства о предварительном согласии на заключение сделок, т. к. в результате усиливалось доминирующее положение хозяйствующих субъектов на рынке нефтепродуктов (Постановление ФАС ПО от 26.05.2004 N А72-3907/03-Е316-3906/03-Е317-3905/03-Е318).
Позиция хозяйствующего субъекта (ЗАО «Ульяновскнефтепродукт»): суд должен признать недействительными заключения антимонопольного органа, отклонившего ходатайства о предварительном согласии на заключение сделок. Согласно заключению экспертов Ульяновской ТПП ЗАО «Ульяновскнефтепродукт», приобретший АЗС у ЗАО «Максима-Х» в составе простого товарищества, не стал занимать доминирующего положения на рынке розничной реализации нефтепродуктов г. Ульяновска. Антимонопольный орган, проводя анализ и оценку состояния конкурентной среды на розничном рынке нефтепродуктов г. Ульяновска, должен был проводить ее по каждой из совершаемых сделок в отдельности, а не в их совокупном влиянии на рынок, поскольку продавцами по указанным сделкам являются разные лица, ходатайства о получении предварительного согласия направлены отдельно по каждой из сделок и по ним антимонопольный орган принимал отдельные заключения. Антимонопольный орган должен был в силу п. 8.1.2 Положения, утвержденного Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 13.08.1999 N 276, выдать положительное заключение на приобретение АЗС у ЗАО «Максима-Х», выставив конкретные поведенческие требования по обеспечению конкуренции. Кроме того, антимонопольный орган вопреки требованиям ч. 2 ст. 17 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) выдал заключения на заявленные ходатайства с просрочкой более чем в 2,5 месяца.
Позиция антимонопольного органа: суд должен полностью отказать заявителю и прекратить производство по делу. При одновременном совершении сделок последовательное рассмотрение ходатайств (отдельно по каждой сделке) делает антимонопольный контроль в соответствующей области абсолютно неэффективным, а анализ влияния на рынок каждой из сделок после того, как фактически произошло совокупное влияние, практически невозможен.
Суд первой инстанции своим решением от 24.11.2003 признал частично недействительными заключения антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции своим Постановлением от 09.02.2004 оставил решение без изменений. Суд кассационной инстанции Постановлением от 26.05.2004 решение и Постановление отменил, исковые требования оставил без удовлетворения.
ЗАО «Ульяновскнефтепродукт» (г. Ульяновск) приняло решение о приобретении трех автозаправочных станций. Для приобретения станций ЗАО создало несколько простых товариществ, образованных в соответствии с договорами о совместной деятельности, в которых приняли участие несколько юридических лиц, а также муниципальное унитарное предприятие, муниципальное учреждение и местная администрация. В соответствии с требованиями ст. 18 Закона о конкуренции указанные простые товарищества обратились в антимонопольный орган с ходатайствами о даче предварительного согласия на совершение этих сделок купли-продажи. Антимонопольный орган в течение установленного времени не дал никакого ответа. Тогда все три сделки купли-продажи были совершены. Наконец, с запозданием на 2,5 месяца антимонопольный орган сообщил, что не может дать согласие на эти сделки. ЗАО обратилось в суд с требованием признать недействительными заключения антимонопольного органа, отклонившего ходатайства.
1. Антимонопольный орган дал свои заключения на ходатайства с большим опозданием, однако антимонопольное законодательство не предусматривает правовых последствий такого нарушения сроков.
2. После того как все три сделки были уже совершены, антимонопольный орган был не в состоянии дать эффективный анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующем рынке, т. к. совокупное влияние этих сделок на рынок уже произошло.
3. В случае приобретения АЗС у ЗАО «Максима-Х» доля ЗАО «Ульяновскнефтепродукт» в продаже бензина составит более 35% от общего объема продаж на рынке.
4. В случае приобретения еще двух АЗС у других хозяйствующих субъектов доля ЗАО «Ульяновскнефтепродукт» в продаже бензина АИ-92 увеличится до 35,6%, а по бензину АИ-95 до 53%, т. е. формально превышены критерии, установленные ст. 4 Закона о конкуренции для возникновения доминирующего положения на рынке.
5. Доля ближайших конкурентов ЗАО «Ульяновскнефтепродукт» намного ниже его доли на рынке.
6. Хозяйствующие субъекты не представили доказательств, что в результате заключенных сделок возникнет положительный эффект, в том числе в социально-экономической сфере.
7. Стороной договора простого товарищества не могут быть администрация или муниципальные учреждения. Само простое товарищество также не является юридическим лицом. Соответственно, сделки с участием этих простых товариществ недействительны.
Вряд ли можно считать подход суда к данному делу в полной мере справедливым. Действительно, Закон о конкуренции лишь устанавливает сроки рассмотрения ходатайств антимонопольным органом, но никак не регулирует ситуацию, когда эти сроки существенно пропущены, но антимонопольный орган дает отрицательное заключение по сделке. Однако видимо, это все-таки не означает, что антимонопольный орган может сколько угодно долго задерживать рассмотрение ходатайства. Ведь стороны сделки несут какие-то расходы, прилагают усилия для налаживания предпринимательской деятельности. Именно для того, чтобы антимонопольное законодательство не привносило в деловой оборот деструктивных элементов, в Законе о конкуренции и установлены сроки рассмотрения ходатайств, а также возможность получения предварительного согласия на совершение сделок. Хозяйствующие субъекты со своей стороны выполнили все, что от них в данной ситуации требовалось: информировали антимонопольный орган и попытались получить его предварительное согласие. Задержка с рассмотрением ходатайств, несомненно, привела к экономическим потерям для соответствующих ходатайствующих субъектов. Конечно, сроки исковой давности не были пропущены. Однако в данном случае, как представляется, именно суд должен был определить, должны ли были именно хозяйствующие субъекты нести бремя дополнительных издержек, вызванных неоправданной затяжкой рассмотрения их обращения. Наверное, суд должен был оценить такую ситуацию, по крайней мере, с точки зрения принципов разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), имея также в виду, что необходимо поддерживать нормальную устойчивость гражданского оборота.
Еще одно упущение суда это — то, что он не дал никакой оценки заключении Торгово-промышленной палаты, которая считала, что ЗАО «Ульяновскнефтепродукт», приобретшее АЗС у ЗАО «Максима-Х» в составе простого товарищества, не стало занимать доминирующего положения на рынке розничной реализации нефтепродуктов г. Ульяновска. ТПП является организацией, которая также заинтересована в поддержании справедливых гражданско-правовых отношений, и суд должен был, по крайней мере, дать оценку ее расчетам. Это было тем более важно, что оценки антимонопольного органа в отношении наиболее распространенной марки бензина лишь на 0,6% превысили 35% нижний предел, установленный Законом о конкуренции для определения доминирующего положения на рынке.
Для рассмотрения данного дела важно также и то, что само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке, согласно Закону о конкуренции, не означает для него автоматического запрета на совершение соответствующих сделок. В таких ситуациях антимонопольный орган должен давать оценку той или иной сделке и мотивированно обосновывать свой отказ. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции антимонопольный орган должен устанавливать доминирующее положение, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. В решении суда такие оценки не прозвучали, что делает его выводы явно более уязвимыми.
Еще один вопрос: мог ли антимонопольный орган оценивать состояние конкурентной среды сразу по трем сделкам, формально поданным в одно и то же время? Если существовали сомнения по поводу аффилированных лиц или группы лиц, то этот вопрос следовало рассмотреть и дать ему надлежащую оценку. Однако в решении суда такие оценки отсутствуют.
Важный вопрос кто из сторон разбирательства должен был доказывать обоснованность принятых антимонопольным органом ненормативных актов? Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Тот же принцип заложен и в п. 5 ст. 200 АПК РФ. Иными словами, в ходе данного судебного разбирательства именно антимонопольный орган должен был предоставить доказательства, обосновывающие вынесенные им отказы по ходатайствам хозяйствующих субъектов. Нужно отметить, что в некоторых случаях при рассмотрении дел, касающихся антимонопольного законодательства, только одно это обстоятельство бывает достаточным для суда, чтобы не поддержать позицию антимонопольного органа (Постановление ФАС ВСО от 12.02.2004 N А33-8125/03-С6-Ф02-192/04-С1; Постановление ФАС ВСО от 12.05.2003 N А74-3717/02-К2-Ф02-1288/03-С1).
С проблемой обоснованности выводов антимонопольного органа связан и вопрос: должен ли он был отказывать в совершении сделки, или ограничиться тем, что выставить конкретные поведенческие требования по обеспечению конкуренции? В решении суда также отсутствуют оценки этого обстоятельства.
Вряд ли также суду следовало использовать для обоснования правомерности отказа антимонопольного органа свои выводы по поводу предполагаемой ничтожности оспариваемых сделок, даже если такие выводы и были обоснованными. Вопрос недействительности сделок явно прямо не связан с оценкой конкурентной среды на рынке и возможной недобросовестной конкуренцией.
Судебная практика по вопросу о даче антимонопольным органом согласия на совершение соответствующих сделок достаточно разнообразная, и выносимые решения часто зависят от конкретных обстоятельств. Например, в одном случае суд счел, что п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции не нарушен в связи с тем, что не представлено доказательств вхождения хозяйствующего субъекта в группу лиц (Постановление ФАС ЦО от 07.08.2003 N А09-1458/02-13-14). Еще в одном случае суд решил, что согласование сделки с антимонопольным органом не нужно, т. к. хозяйствующий субъект продавал не свои собственные акции (Постановление ФАС ЦО от 17.12.2002 N А08-1130/02-10).
В тех случаях, когда суд устанавливает, что соответствующая сделка подлежала согласованию с антимонопольным органом, но такое согласование не было осуществлено, сделка может быть признана недействительной (Постановление ФАС ДВО от 22.06.1999 N Ф03-А51/99-1/745). В подобных ситуациях возможно также и наложение штрафа (Постановление ФАС СЗО от 29.06.2004 N А56-972/04). Кроме того, суд может отказать в признании сделки недействительной, если не доказан факт ограничения конкуренции (Постановление ФАС СЗО от 23.07.2003 N А13-10155/02-12).
2. СУДЫ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
2.1. Ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
2.1.1. Суд отказался признать незаконным нормативный акт, устанавливающий различные тарифы на железнодорожные перевозки грузов в прямом международном сообщении и перевозки в пределах внутреннего рынка (Определение Кассационной коллегии ВС РФ от 01.06.2004 N КАС04-202).
Позиция заявителя (ЗАО «Австрофор»): Постановление Федеральной энергетической комиссии РФ от 17.06.2003 N 47-т/5 «Об утверждении Прейскуранта N 10-01 «Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами» (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2) незаконное, т. к. противоречит ст. ст. 8, 34 (часть 2) Конституции РФ, ст. 7 Федерального закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), ст. 12 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях». Оспариваемым актом созданы дискриминационные условия деятельности для хозяйствующих субъектов, направляющих грузы на экспорт, минуя морские порты, поскольку при применении утвержденных тарифов размер платы за перевозку экспортных грузов будет значительно выше, чем при поставке грузов на внутренний рынок, при одних и тех же затратах железной дороги, вследствие чего нарушаются права ЗАО «Австрофор», поставляющего грузы на экспорт.
Суд первой инстанции своим решением от 30.03.2004 оставил заявление без удовлетворения. Суд кассационной инстанции своим определением от 01.06.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения.
ФЭК РФ своим Постановлением от 17.06.2003 N 47-т/5 утвердила Прейскурант N 10-01 «Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами» (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2). Пунктом 1.2 Тарифного руководства предусмотрено, что расчет плат за перевозку по РЖД грузов в прямом железнодорожном сообщении, в прямом смешанном сообщении, в непрямом смешанном сообщении, экспортных и импортных грузов, следующих по РЖД в непрямом международном сообщении через российские порты, а также за услуги инфраструктуры, выполняемые РЖД при указанных перевозках, осуществляется по правилам применения тарифов, изложенным в разделе 2 Тарифного руководства. В то же время расчет плат за перевозку по РЖД экспортных и импортных грузов в прямом международном сообщении, в непрямом международном сообщении через пограничные передаточные станции России (за исключением транзита), а также за услуги инфраструктуры, выполняемые РЖД при указанных перевозках, осуществляется по правилам применения тарифов, изложенным в разделе 3 Тарифного руководства.
Заявитель счел, что в результате допущено ограничение конкуренции, ущемление интересов хозяйствующих субъектов (п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции), т. к. затраты железной дороги при перевозке грузов на экспорт или в пределах внутреннего рынка России одинаковы, а тарифы различны.
Суд в обоснование своих выводов сослался на п. 1 ст. 424 ГК РФ, в соответствии с которым в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Однако в этой статье лишь в общем плане говорится о праве государственных органов устанавливать или регулировать тарифы и не уточняется, как именно это право должно быть реализовано.
Суд также сослался на ст. 6 Закона «О естественных монополиях». Как указал суд, в силу положений этой статьи органы регулирования естественных монополий могут применять методы регулирования субъектов естественных монополий, включая ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.
Нужно отметить, что упомянутая ст. 6 предусматривает право регулировать тарифы не произвольно, а, видимо, все-таки в целях, установленных этим Законом. Цели Закона определены в его ст. 1 следующим образом: достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий. Надо полагать, что установление различных тарифов для хозяйствующих субъектов — это не обеспечение доступности товара для потребителей. Возможно, что установление таких тарифов и способствовало более эффективному функционированию железнодорожных перевозчиков, но суд не сослался на этот аргумент.
Согласно ст. 6 этого Закона, как верно указал суд, органы регулирования естественных монополий могут применять методы регулирования субъектов естественных монополий, включая ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня. Однако надо полагать, и это положение не означает, что такое регулирование тарифов может осуществляться произвольно или в иных целях, чем те, которые определены законом. В этой связи представляется достаточно уместной ссылка заявителя на ст. 12 указанного Закона.
Суд также сослался на п. 12 Положения об основах государственного регулирования тарифов на грузовые железнодорожные перевозки, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.03.2001 N 194, отметив, что именно ФЭК РФ была уполномочена утверждать тарифы на железнодорожные перевозки.
Однако и этот аргумент суда вряд ли действительно может служить подтверждением сделанных судом выводов. Согласно этому пункту за ФЭК лишь в общих чертах оговорено право регулировать тарифы. Положения этого пункта тоже явно не означают, что такое регулирование может осуществляться произвольно или необоснованно. Более того, согласно п. 13 этого Положения тарифы в прямом международном сообщении были должны вводиться актами МПС РФ, а не ФЭК РФ.
Суд также сослался на то, что Прейскурант N 10-01 устанавливает одинаковые тарифы для всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих экспортные перевозки грузов по одному и тому же избранному ими маршруту. Каких-либо льгот отдельным или нескольким хозяйствующим субъектам не предоставляется. Поэтому, по мнению суда, утверждение заявителя о нарушении требований ст. 7 Закона о конкуренции не соответствует действительности. Его право поставлять товары на экспорт через морские порты, доставка грузов до которых осуществляется железными дорогами по более низким тарифам, обжалуемый нормативный правовой акт не ограничивает. Суд также указал, что установление различных тарифов на перевозки экспортных грузов и грузов, поставляемых на внутренний рынок России, не может расцениваться как создание дискриминационных условий деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов, а является лишь проявлением метода ценового регулирования, предусмотренного Законом «О естественных монополиях».
Как представляется, суд все-таки не смог должным образом обосновать своих выводов. Действительно, ясно, что затраты железнодорожного перевозчика не зависят от пункта конечного назначения груза. Таким образом, установление различных тарифов для хозяйствующих субъектов, производящих и перевозящих одинаковые товары, ставит этих субъектов в разное положение, если груз пересекает границу не через порт. Другой вопрос, что означает это неравенство и какими причинами оно обусловлено. Скорее всего, установление таких тарифов будет побуждать хозяйствующие субъекты поставлять свои товары на внутренний рынок или на внешний, но с перегрузкой в портах. То есть речь идет о переориентировании товарных потоков. Кроме того, будет происходить перераспределение прибылей, полученных от экспорта и импорта, в пользу железнодорожных перевозчиков. Возможно также, что подобная тарифная политика может привести к сдерживанию цен на определенные товары на внутреннем рынке. Еще одно возможное последствие — это поддержка отечественных производителей.
Ясно, что речь идет о вмешательстве государства в процессы, происходящие на рынке, но не обязательно такое вмешательство можно квалифицировать как ограничение конкуренции. Российское законодательство почти не дает четких критериев, какое вмешательство государства в рыночные процессы допустимо, а какое нет. Если найдутся аргументы, что в конечном итоге такое вмешательство приведет, например, к более эффективному функционированию товарных рынков, то вряд ли можно будет обоснованно говорить об ограничении конкуренции с точки зрения Закона о конкуренции. В этом смысле решения судов по подобным случаям носят нередко оценочный характер.
В данном случае те последствия, которые повлекло введение различных тарифов, скорее всего, выходит за рамки целей, определенных законодательством в отношении естественных монополий. Было бы более справедливым предположить, что государство просто воспользовалось имеющимися в его распоряжении рычагами в отношении естественных монополий и с их помощью вмешалось в рыночные процессы. Другой вопрос, что вмешательство такого масштаба должно было быть предварительно четко обозначено в качестве одной из целей государственной политики в целом и зафиксировано в соответствующих нормативных документах, которые были бы предоставлены в суд. В данном решении суда подобные аргументы не нашли своего отражения, хотя, возможно, они и были высказаны в ходе разбирательства.
Следует также иметь в виду, что в данном случае речь идет о воздействии на положение хозяйствующих субъектов, которые в случае экспорта товаров представлены на рынках, имеющих разные географические границы — внутреннем и зарубежном. Однако в случае импорта рынок может оказаться географически уже одним.
Нужно отметить, что порядок регулирования подобных тарифов к настоящему времени претерпел изменения. Теперь он определяется Постановлением Правительства РФ от 15.12.2004 N 787 «Об утверждении Положения об основах государственного регулирования тарифов на железнодорожном транспорте и Правил предоставления исключительных тарифов на железнодорожном транспорте». Однако и в этом документе возможность установления различных тарифов предусмотрена в форме предоставления т. н. исключительных тарифов.
В судах общей юрисдикции, а также в арбитражных судах сложилась различная практика квалификации актов, устанавливающих те или иные тарифы с точки зрения антимонопольного законодательства (Постановление ФАС СЗО N А56-35719/03 от 27.02.2004; решение АС Московской области от 06.08.2003; решение АС Хабаровского края от 27.01.2003; решение ВС РФ N ГКПИ2002-334, 382 от 22.04.2002; решение ВС РФ N ГКПИ00-882 от 05.09.2000).
Следовало бы, однако, обратить внимание на во многом сходное рассмотрение судом общей юрисдикции вопроса о железнодорожных тарифах, в ходе которого представители ВАС высказали мнение, что соответствующий нормативный акт все-таки противоречит Закону о конкуренции (решение ВС РФ N ГКПИ04-621 от 24.05.2004).
Вопросы тарифной политики в отношении железнодорожного транспорта регулируются рядом нормативных актов (Тарифная политика железных дорог государств — участников Содружества Независимых Государств на перевозки грузов в международном сообщении на 2004 фрахтовый год; Базовые договорные ставки Тарифной политики, установленные на базе ЕТТ и МТТ в 2000 году на территории Латвийской Республики в железнодорожном грузовом транзитном сообщении; ФЗ от 10.01.2003 N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»; ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях»; Указ Президента РФ от 28.04.1997 N 426 «Об Основных положениях структурной реформы в сферах естественных монополий»; Постановление Правительства РФ от 15.12.2004 N 787 «Об утверждении Положения об основах государственного регулирования тарифов на железнодорожном транспорте и Правил предоставления исключительных тарифов на железнодорожном транспорте»; Постановление Правительства РФ от 11.03.1999 N 277 «Об утверждении Правил оказания услуг по перевозке пассажиров, а также грузов, багажа и грузобагажа для личных (бытовых) нужд на федеральном железнодорожном транспорте» и др.).
2.1.2. Суд признал противоречащим Закону о конкуренции и недействующим с момента принятия нормативный акт администрации, устанавливающий дополнительные требования к порядку открытия акцизного склада (Определение ВС РФ от 19.05.2004 N 93-Г04-4).
Позиция заявителя: отдельные положения нормативного акта администрации области недействительные, т. к. они нарушают права и свободы общества, противоречат федеральным нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, в том числе Постановлению Правительства РФ от 01.10.2002 N 723 «Об утверждении общих требований к порядку и условиям выдачи разрешений на учреждение акцизных складов и порядку выдачи региональных специальных марок», п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Позиция прокуратуры: федеральное законодательство не допускает ограничений для получения разрешений на учреждение акцизного склада, предусмотренных в оспариваемых нормах. Установленный администрацией области порядок нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц на осуществление предпринимательской деятельности при равных условиях хозяйствования.
Позиция администрации: оспариваемые нормы касаются исключительно порядка открытия акцизных складов, но не предпринимательской деятельности в сфере оборота алкогольной продукции и, следовательно, не ограничивают конкуренцию. Суд не исследовал особенности регионального рынка, как это предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 01.10.2002 N 723 «Об утверждении общих требований к порядку и условиям выдачи разрешений на учреждение акцизных складов и порядку выдачи региональных специальных марок». Суд не привлек к участию в деле Министерство по налогам и сборам РФ, с которым должно быть согласовано постановление главы администрации области. Суду надлежало прекратить производство по делу, учитывая Постановление Конституционного Суда РФ от 27.01.2004 N 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации». Права и свободы заявителя оспариваемыми нормами не нарушаются, так как заявитель не имеет лицензии на оборот алкогольной продукции.
Суд первой инстанции признал нормативный правовой акт администрации недействующим с момента его принятия. ВС РФ оставил решение суда первой инстанции в силе.
Глава администрации Магаданской области утвердил своим Постановлением от 18.02.2003 N 33 Порядок и условия выдачи разрешений на учреждение акцизных складов на территории Магаданской области. Этим документом было предусмотрено, что разрешение на учреждение акцизного склада выдается Управлением МНС РФ по Магаданской области при условии:
— наличия оборота алкогольной продукции за год, предшествующий дате подачи заявления о выдаче разрешения, в установленном Постановлением объеме (подп. «в» п. 2);
— отсутствия просроченной, свыше трех месяцев, задолженности по уплате налогов, сборов и иных платежей в бюджеты всех уровней, в силу ст. 57 Конституции РФ (подп. «г» п. 2).
Для получения разрешения организация представляет Управлению:
— справку налогового органа об отсутствии просроченной, свыше трех месяцев, задолженности по уплате налогов, сборов и иных платежей в бюджеты всех уровней, в силу ст. 57 Конституции Российской Федерации (подп. «в» п. 4);
— сведения об обороте алкогольной продукции (в физическом выражении по видам продукции) за год, предшествующий дате подачи заявления об учреждении акцизного склада, за исключением организаций-производителей (подп. «г» п. 4).
ООО «ТАСС» обратилось в суд с заявлением о признании приведенных норм недействительными. С аналогичным требованием в суд обратился прокурор Магаданской области.
Решением Магаданского областного суда от 20.02.2004 подп. «в» и «г» п. 2, подп. «в» и «г» п. 4 оспариваемого Порядка и условий выдачи разрешений на учреждение акцизных складов на территории Магаданской области признаны противоречащими федеральному законодательству и недействующими со дня принятия Постановления губернатора области, утвердившего этот Порядок. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, рассмотрев 19.05.2004 дело по кассационной жалобе губернатора области, решение оставила без изменения.
ВС не только оставил в силе решение суда первой инстанции, но и высказал свои собственные соображения по данному делу. Суд квалифицировал оспариваемый нормативный акт как попытку ограничения конкуренции. Как признал при этом суд, оспариваемыми нормами определены условия, принудительно обязывающие хозяйствующих субъектов обеспечивать определенный годовой оборот алкогольной продукции, чем ограничиваются права на свободу экономической деятельности, свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности, что является нарушением п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
Суд высказал свое мнение по поводу аргумента, что якобы оспариваемые нормы касаются исключительно порядка открытия акцизных складов, но непредпринимательской деятельности в сфере оборота алкогольной продукции и, следовательно, не ограничивают конкуренцию. Суд счел, что такой аргумент не основан на нормах материального права. При этом суд следующим образом обосновал этот свой вывод. В соответствии со ст. 12 ФЗ от 22.11.1995 N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» алкогольная продукция, произведенная на территории России и предназначенная для розничной продажи, маркируется региональными специальными марками того субъекта РФ, на территории которого осуществляется ее розничная продажа. Данные марки приобретаются организациями, учредившими акцизные склады. Следовательно, оборот алкогольной продукции закон допускает лишь при наличии акцизного склада, а ограничения, установленные оспариваемыми нормами, препятствуют свободе экономической деятельности.
Еще один важный элемент, содержащийся в Определении ВС РФ, касается вопроса об особенностях регионального рынка. Дело в том, что федеральными нормативными актами власти субъекта Федерации уполномочены выдавать разрешения на учреждение акцизных складов с учетом особенностей регионального рынка (Постановление Правительства РФ от 01.10.2002 N 723 «Об утверждении общих требований к порядку и условиям выдачи разрешений на учреждение акцизных складов и порядку выдачи региональных специальных марок»). Само это Постановление оспорено не было. Возник вопрос: что же следует понимать под такими особенностями, и не продиктованы ли оспариваемые нормы именно этими особенностями? Суд решил, что это не так. Однако тут суд не привел дополнительных соображений, а лишь ограничился констатацией, что ограничения установлены не в связи с этими особенностями, а обусловлены желанием ограничить круг хозяйствующих субъектов в области оборота алкогольной продукции. Единственно, суд сослался на ст. ст. 46 — 48 НК РФ и указал, что этим Кодексом установлен исчерпывающий перечень действий по взысканию неуплаченных налогов.
Достаточно интересен вывод суда о том, нарушаются или нет оспариваемыми нормами права и свободы заявителя. Действительно, заявитель не имел лицензии на оборот алкогольной продукции. То есть на момент подачи заявления он формально не был участником рынка алкогольной продукции, и его иск мог быть, например, истолкован как попытка защиты общественных интересов. Однако тут суд счел, что хозяйствующий субъект до вступления на рынок оборота алкогольной продукции должен исследовать правовое поле, в том числе возможность учреждения акцизного склада, после положительного результата решать вопрос о получении соответствующей лицензии и начале коммерческой деятельности. Такая формулировка означает, что достаточно широкий круг лиц может оспаривать в судах общей юрисдикции правомерность принятия актов органов власти, ссылаясь на нарушение его прав и свобод, если сможет доказать, что он действительно намеревался вступить на соответствующий рынок и с этой целью исследовал правовое поле.
ВС согласился с решением суда первой инстанции о том, что оспариваемые положения нормативного акта признаны недействующими с момента его принятия. Надо отметить, что, например, арбитражные суды не могут признавать нормативный акт недействующим с момента его принятия (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 80 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов»).
Практика применения судами общей юрисдикции п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции в отношении акцизных складов и подакцизных товаров достаточно неоднозначная (Определение ВС РФ N 93-Г04-4 от 19.05.2004; Определение ВС РФ N КАС02-100 от 14.03.2002; решение ВС РФ N ГКПИ2001-1671 от 14.12.2001; Определение ВС РФ N КАС01-440 от 29.11.2001; решение ВС РФ N ГКПИ2001-891 от 13.08.2001; решение ВС РФ N ГКПИ01-1167 от 07.08.2001; Постановление Президиума ВС РФ от 20.06.2001 N 51пв-01; Постановление Президиума ВС РФ N 146пв-97пр от 25.02.1998).
См. также: Определение ВС РФ от 01.06.2004 N КАС4-202; Определение ВС РФ от 25.02.2004 N 86-Г03-21.
Антимонопольные нормы в отношении подакцизных товаров содержатся в ряде нормативных актов (Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»; Постановление Правительства РФ от 06.10.1998 N 1159 «Об усилении государственного регулирования в сфере производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции»; Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 915 «Об утверждении Положения о Межведомственной комиссии по защите государственных интересов, прав потребителей и отечественных товаропроизводителей в сфере производства и реализации алкогольной продукции»; письмо Минэкономразвития РФ от 30.05.2001 N АШ-1292/05 «О минимальных ценах на водку, ликероводочную и другую алкогольную продукцию крепостью свыше 28 процентов, производимые на территории Российской Федерации»; письмо Госналогслужбы РФ от 07.03.1996 N ВЗ-6-03/163 «О контролировании отпускных цен на водку и ликероводочные изделия крепостью свыше 28 процентов».
3. КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РФ
3.1. Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
3.1.1. Суд признал неконституционными положения закона и нормативного акта правительства, поскольку они создают правовую неопределенность, влекущую их произвольное толкование правоприменителем (Постановление КС РФ от 06.04.2004 N 7-П).
Позиция заявителя: п. 2 ст. 87 Кодекса торгового мореплавания РФ, а также Постановление Правительства РФ от 17.07.2001 N 538 «О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов» необоснованно ограничивают деятельность негосударственных организаций по лоцманской проводке судов, дискриминируют их по критерию принадлежности к негосударственной собственности, направлены на монополизацию деятельности государственных лоцманских служб, умаляют свободу предпринимательской и иной экономической деятельности и право лоцманов свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, т. е. противоречат требованиям статей 8, 34, 37 и 55 Конституции Российской Федерации.
Позиция Минтранса РФ: ограничение районов деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов необходимо в целях обеспечения должной обороны страны и обеспечения надлежащей безопасности мореплавания. Государственные лоцманские службы обеспечивают больший уровень безопасности по сравнению с негосударственными организациями.
Суд своим Постановлением признал оспоренные нормы не соответствующими Конституции РФ.
В октябре 2001 года международная общественная организация (МОО) «Ассоциация морских лоцманов России» и автономная некоммерческая организация (АНО) «Общество морских лоцманов Санкт-Петербурга» обратились в ВС РФ с заявлением о признании незаконным Постановления Правительства Российской Федерации от 17.07.2001 N 538 «О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов». Заявители полагали, что данным Постановлением, устанавливающим перечень морских портов, в которых допускается деятельность негосударственных организаций по лоцманской проводке судов, неправомерно ограничивается сфера деятельности этих организаций в пользу государственных лоцманских служб. Решением ВС РФ, оставленным без изменения Кассационной коллегией ВС РФ, в удовлетворении заявленного требования было отказано на том основании, что Постановление Правительства РФ издано в соответствии с п. 2 ст. 87 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, не противоречит действующему законодательству, а ограничения деятельности негосударственных лоцманских служб обоснованы интересами обороны страны и безопасности государства.
После получения отказа в ВС РФ те же лица обратились в КС РФ. В своей жалобе оспорили конституционность п. 2 ст. 87 КТМ РФ, согласно которому морской лоцман является работником лоцманской службы государственной организации; негосударственные организации по лоцманской проводке судов создаются с учетом особенностей, определяемых Правительством Российской Федерации; перечень портов, в которых допускается деятельность негосударственных организаций по лоцманской проводке судов, устанавливается Правительством Российской Федерации. Одновременно заявители по тем же основаниям оспорили и Постановление Правительства РФ от 17.07.2001 N 538 «О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов».
Формально ни заявители, ни КС в своем Постановлении не ссылаются на антимонопольное законодательство. Однако объективно и заявители, и сам Конституционный Суд оперировали правовыми категориями, лежащими в основе антимонопольного законодательства. Судья КС А. Л. Кононов в своем особом мнении по поводу данного Постановления КС прямо связал разбирательство с соответствующими нормами Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). Соответственно, аргументы, которыми оперировал суд, представляют интерес для понимания существа антимонопольных норм. Кроме того, те или иные выводы суда, несомненно, могут быть использованы в качестве аргументов в судебном разбирательстве.
В первую очередь важен сам факт, что КС принял к рассмотрению вопрос, который по своей сути должен бы быть скорее адресован антимонопольному органу или арбитражному суду. Связь положений Конституции РФ с антимонопольными нормами, истолкованная в Постановлении КС, дает дополнительные возможности и в дальнейшем ставить в суде подобные же вопросы, особенно применительно к нормативным актам федерального уровня, в том числе и законам. В существующей судебной практике, в частности, по п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции суд нередко не признает соответствующий акт органа власти как нарушающий антимонопольное законодательство именно по тому основанию, что такой акт принят в полном соответствии с полномочиями такого органа власти, предусмотренными законом.
Представляет интерес аргументация КС, которой обосновано принятое Постановление. Суд следующим образом дал трактовку соответствующих конституционных положений: Конституция РФ закрепляет в качестве одной из основ конституционного строя РФ принцип свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1) и предусматривает возможность осуществления экономической деятельности в различных формах, что вытекает, в частности, из ее ст. 34, провозглашающей право каждого свободно использовать свои способности и имущество как для предпринимательской, так и для иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Основной недостаток, который нашел КС в оспариваемых нормативных актах, — это нарушение принципа определенности и непротиворечивости. Как указал суд, по смыслу статей 4 (часть 2) и 15 (часть 1) Конституции РФ, закрепляющих принцип верховенства закона, в системном единстве с положениями ее статьи 115 (часть 1) и Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации» (статьи 2 и 3), предписывающими Правительству осуществлять нормотворческие полномочия на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и нормативных указов Президента РФ, принцип определенности и непротиворечивости законодательного регулирования распространяется и на те правовые нормы, которыми законодатель делегирует Правительству РФ те или иные полномочия.
Следующий вывод, сделанный судом и связанный с нарушением принципа определенности и непротиворечивости, — это наделение Правительства неопределенными полномочиями, что позволяет реализовывать их произвольным образом. Суд следующим образом связал применимость к рассматриваемой ситуации принципа определенности и непротиворечивости: иное означало бы, что законодатель вправе передать Правительству неопределенные по объему полномочия, а Правительство — реализовать их произвольным образом, чем нарушался бы принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ), предполагающий в сфере правового регулирования разграничение законодательной функции, возлагаемой на Федеральное Собрание, и функции обеспечения исполнения законов, возлагаемой на Правительство.
Суд далее более четко указал, какие отрицательные последствия влечет неопределенность содержания правовой нормы: такая неопределенность не может обеспечить ее единообразное понимание, создает возможность злоупотребления исполнительной властью своими полномочиями, порождает противоречивую правоприменительную практику, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к произволу и, следовательно, к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона; самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции РФ.
Важно отметить, что вопрос о последствиях неопределенности правовой нормы поднимался и ранее в других Постановлениях КС (Постановление КС РФ от 25.04.1995 по делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР, Постановление КС РФ от 05.07.2001 по делу о проверке конституционности Постановления Государственной Думы от 28.06.2000 N 492-III ГД «О внесении изменения в Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 — 1945 годов» и др.).
Важен и вывод суда: поскольку положения п. 2 ст. 87 КТМ РФ и находящееся с ними в нормативном единстве Постановление Правительства РФ «О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов» в системе действующего нормативного регулирования создают правовую неопределенность, влекущую их произвольное толкование правоприменителем, они противоречат статьям 19, 34 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции РФ.
Важный факт, который установил суд, — это то, что между лоцманами государственной лоцманской службы и лоцманами негосударственных организаций нет принципиальной разницы в предъявляемых к ним требованиях, лишь отметив, что законодательство предъявляет одинаковые требования к деятельности лоцманских служб государственных организаций и негосударственных организаций по лоцманской проводке судов. Суд не сформулировал, однако, напрашивавшийся вывод о квалификации оспариваемого Постановления Правительства как попытке ограничения конкуренции государственным органом.
Судья Кононов, однако, в своем Особом мнении прямо указал, что предусмотренные оспариваемыми положениями нормативных актов привилегии государственной лоцманской службы могут быть рассмотрены и с точки зрения конституционного запрета (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2, Конституции РФ) такой экономической деятельности, которая направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. При этом регулирование лоцманской деятельности как сферы услуг подпадает под общие требования, которые находят свое развитие в антимонопольном законодательстве, в том числе в Законе о конкуренции, запрещающем принимать нормативные акты и совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов на рынке услуг, устанавливают необоснованные запреты и препятствуют осуществлению их деятельности или созданию новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, необоснованно предоставляют отдельному или нескольким хозяйствующим субъектам льготы, ставящие их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынок тех же услуг (ст. ст. 4, 5 и 7 Закона о конкуренции).
В связи с рассмотрением в КС данного дела нужно также отметить, что сам Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 N 81-ФЗ не содержит никаких прямых ссылок на недопустимость недобросовестной конкуренции.
В связи с данным Постановлением КС РФ см. также: п. 7.3.2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (утв. Приказом ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169); Раздел III Обзора судебных дел, связанных с применением Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (подготовлен МАП РФ, 2001 г.); п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».
