(Серебрякова А. А., Киевец Л. С.) («Реклама и право», 2013, N 1)
НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА И ЕЕ ВИДЫ (ИЗ ПРАКТИКИ УФАС ПО КАЛИНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ)
А. А. СЕРЕБРЯКОВА, Л. С. КИЕВЕЦ
Серебрякова Алла Аркадьевна, доцент кафедры предпринимательского права Балтийского федерального университета имени Иммануила Канта, кандидат юридических наук, доцент.
Киевец Людмила Серхиевна, студентка 5-го курса юридического института Балтийского федерального университета имени Иммануила Канта.
В современном мире невозможно осуществление предпринимательской деятельности без использования рекламы. Реклама — это неотъемлемая часть нашей жизни. Способствуя продвижению на рынок товаров, работ и услуг, реклама обеспечивает эффективную предпринимательскую деятельность. Однако в борьбе за потребителя рекламодатели зачастую упускают из вида правовые аспекты отношений в сфере рекламы <1>. Между тем тщательное правовое регулирование рекламной деятельности является гарантией защиты интересов общества и государства. Трудно представить себе успешную реализацию большинства товаров и услуг, особенно новинок, без хорошей рекламной поддержки. Для упорядочения общественных отношений в сфере рекламы в современном российском законодательстве сложилась определенная система норм, которая их регулирует <2>. Действующее законодательство о рекламе устанавливает определенные требования к ее содержанию, времени, месту и способу ее распространения. ——————————— <1> Ельчанинова О. Ю. Реклама медицинских услуг с точки зрения закона // Реклама и право. 2012. N 1. С. 6. <2> Алексеева С. С. Юридическая ответственность как средство регулирования правоотношений в сфере рекламы // Реклама и право. 2011. N 1. С. 10 — 14.
Реклама, не соответствующая установленным законом требованиям, признается ненадлежащей рекламой и влечет за собой предусмотренные законом меры ответственности. Многочисленные акты антимонопольных органов по фактам пресечения ненадлежащей рекламной деятельности указывают на актуальность данной проблемы. Так, согласно статистическим данным Управления федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее — УФАС по Калининградской области) наибольшее количество нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе за 2011 и 2012 гг. выявлено в сферах рекламы алкогольной продукции, пива и финансовых услуг. Интерес к этой категории дел вызывает и то обстоятельство, что, как правило, нарушения законодательства о рекламе носят неповторимый характер, т. е., нарушив одну и ту же норму, содержательно нарушения не являются идентичными <3>. ——————————— <3> См., например: решения УФАС по Калининградской области от 12 декабря 2012 г. N Р-26/2012, N Р-28/2012, N Р-29/2012, N Р-30/2012 о признании рекламы финансовой услуги (заем), нарушающей п. 2 ч. 2 ст. 28 ФЗ «О рекламе» // Архив УФАС по Калининградской области.
Мы предлагаем рассмотреть отдельные вопросы ненадлежащей рекламы через призму практики применения законодательства о ненадлежащей рекламе на примере УФАС по Калининградской области. Основным нормативным правовым актом, регулирующим рекламные отношения, является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» <4> (далее — ФЗ «О рекламе»). В соответствии со ст. 3 названного Закона рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. ——————————— <4> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (в ред. от 07.05.2013) «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
Понятие «ненадлежащая реклама» также закреплено законодательно в Федеральном законе «О рекламе», но оно является крайне размытым и основано на оценочных понятиях. А именно «ненадлежащая реклама — это реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ» (п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе»). Исходя из данного определения, можно сделать вывод о том, что нарушение любого из требований, предъявляемых к рекламе и установленных ФЗ «О рекламе», будет означать, что данная реклама является ненадлежащей. Сложность в применении положений о надлежащей (ненадлежащей) рекламе заключается в том, что большинство требований ФЗ «О рекламе» имеют нравственно-этический подтекст и содержат оценочные категории. Оценка корректности выражений, степени причинения вреда личности, чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной <5>. ——————————— <5> Хорошилов А. А. Признаки и критерии ненадлежащей рекламы: примеры из практики // Арбитражная практика. 2010. N 7. С. 80.
Ненадлежащая реклама — это всегда конкретно распространенная информация об определенном товаре, в которой допущены нарушения к ее содержанию, времени и способу ее распространения <6>. Так, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе»), отсутствует предупреждение о вреде алкоголя и курения (ч. 3 ст. 21 и ч. 3 ст. 23 ФЗ «О рекламе»). Не допускается и использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации, указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами (п. 1, 2 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе»). Эти требования не являются произвольными или оторванными от реальности. Они прежде всего направлены на защиту прав и интересов потребителей рекламы, а также на защиту конституционных основ российского общества. ——————————— <6> Письмо ФАС РФ от 1 октября 2009 г. N АК/34209 «О разъяснении некоторых положений Федерального закона «О рекламе» // СПС «КонсультантПлюс», 2013.
Ненадлежащей была признана реклама матрасов, размещенная в газете с изображением мужчины в белом халате с фонендоскопом на плечах. В рассматриваемой рекламе использовался образ медицинского работника. Под образом понимается отражение в сознании объектов материального мира, их наглядное, живое представление. Белый халат и фонендоскоп позволяют идентифицировать лицо и однозначно определить его в качестве медицинского работника. Таким образом, данная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования п. 4 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе», согласно которому в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников <7>. ——————————— <7> Решение УФАС по Калининградской области от 29 октября 2012 г. N Р-22/2012 // Архив УФАС по Калининградской области.
Также ненадлежащей Комиссия УФАС по Калининградской области признала рекламу такси, распространяемую посредством СМС-сообщений без согласия абонентов на их получение. На первый взгляд может показаться, что такая реклама не может навредить потребителю, но это не так. В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием <8>. ——————————— <8> Решение УФАС по Калининградской области от 21 февраля 2013 г. N Р-23/2012 // Архив УФАС по Калининградской области.
Законом установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Понятия недобросовестной и недостоверной рекламы закреплены в п. 2 и 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе». При рассмотрении вопроса о добросовестности и достоверности рекламы Комиссия УФАС по Калининградской области нередко признает рекламу и недобросовестной, и недостоверной одновременно. К примеру, в рекламе содержалась информация о том, что организация является «единственной в регионе», осуществляющей гравировку высокой точности, что однозначно указывало на ее уникальность по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, занимающимися подобной деятельностью. В ходе рассмотрения дела УФАС по Калининградской области было установлено, что иная организация имеет оборудование для гравировки более высокой точности, чем организация, рекламирующая свою деятельность. Комиссия пришла к выводу, что рассматриваемая реклама является недостоверной и недобросовестной. Недостоверность проявляется в части указания на наличие у компании единственного в регионе алмазного и лазерного гравера высокой точности. Недобросовестность — в том, что реклама содержит некорректные сравнения в части сопоставления исключительности услуг по гравировке, предоставляемых компанией на единственном в регионе алмазном и лазерном граверном устройстве высокой точности, по отношению к другим участникам рынка, занимающимся подобной деятельностью (конкурентам). Такая реклама является нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5 и п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», согласно которым недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а недостоверной — реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами <9>. ——————————— <9> Решение УФАС по Калининградской области по делу от 15 октября 2012 г. N Р-19/2012 // Архив УФАС по Калининградской области.
Стоит отметить, что признание рекламы недобросовестной в чистом виде — это весьма сложный процесс, требующий объективной оценки субъективных замыслов рекламодателя. К примеру, на интернет-странице одного из информационных порталов размещался электронный баннер с изображениями лиц Олега Кошевого, Максима Горького и Михаила Салтыкова-Щедрина, которым в качестве прямой речи были приписаны фразы: — М. Салтыков-Щедрин: «Приятно, что в честь меня названа такая прекрасная улица!» — М. Горький: «На моей улице построен замечательный дом». — О. Кошевой: «Эй! На моей улице отличный дом построили!» Заявитель посчитал, что такая реклама порочит честь и достоинство изображенных в ней лиц, а значит, является недопустимой и противоречащей ФЗ «О рекламе». В ходе рассмотрения дела установлено, что информация, содержащаяся в рассматриваемых электронных баннерах, не может быть расценена как реклама по смыслу п. 2 ст. 3 ФЗ «О рекламе», поскольку не содержит сведений как о рекламируемом объекте, так и о компании-продавце или производителе товара, на привлечение внимания к которому направлена распространяемая реклама. Несмотря на то что указанные баннеры представляют собой графические изображения и являются гиперссылками на страницы сайта строительной компании, содержащие информацию об объектах недвижимости (строящихся и уже построенных многоквартирных домах), Комиссия УФАС по Калининградской области посчитала, что данное обстоятельство не может служить достаточным основанием для признания рассматриваемых баннеров с образами исторических личностей, содержащими в себе рекламу. Ответчиками представлены подтвержденные сведения о том, что графические образы исторических личностей ими были взяты из общедоступных интернет-источников. Выражения, приписанные историческим личностям, не являются непристойными и оскорбительными. Таким образом, по данному делу производство было прекращено в связи с неподтверждением фактов нарушения законодательства РФ о рекламе <10>. ——————————— <10> Решение УФАС по Калининградской области от 10 августа 2010 г. N Р-06/2011 // Архив УФАС по Калининградской области.
В действующем ФЗ «О рекламе» понятие неэтичной рекламы не установлено. Вместе с тем ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» установлен запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, что позволяет сделать вывод о том, что реклама, нарушающая данные требования, будет считаться неэтичной. Так, на страницах журнала была размещена реклама услуг, предоставляемых салоном фотоэпиляции, содержащая фотографическое изображение нижней обнаженной части женского тела и текст: «Очень доступная цена на фотоэпиляцию», позволяющая идентифицировать именно эту часть тела как общедоступную, а не саму услугу. УФАС по Калининградской области признало данную рекламу содержащей непристойный и оскорбительный образ в отношении женского тела. То есть визуальное восприятие выделенной крупным жирным шрифтом в сообщении рекламной фразы «очень доступная», расположенной в области бикини, воспринималось двусмысленно <11>. ——————————— <11> Решение УФАС по Калининградской области от 5 июля 2012 г. N Р-06/2012 // Архив УФАС по Калининградской области.
Потребность в экономически доступных средствах распространения рекламной информации, порождающая спрос на наружную рекламу, стала объективной предпосылкой появления услуги по распространению наружной рекламы, самостоятельного вида экономической и предпринимательской деятельности и, как следствие, конкурентной среды на рынках услуг по распространению наружной рекламы на территориях городов РФ <12>. Здесь субъекты рекламной деятельности смогли себя проявить, но не всегда в рамках правового поля. ——————————— <12> Нечуй-Ветер В. Л. Тенденции развития законодательства, регулирующего отношения в сфере наружной рекламы Российской Федерации // Реклама и право. 2012. N 2. С. 2 — 18.
Вот, например, реклама бильярдного клуба — конструкция-стела в виде девушки, расположенной вверх ногами, установленная в двух метрах от входа в бильярдный клуб, и словесные элементы — бар, бильярдный клуб признана нарушающей такие нормы этики, как благопристойность, нравственность и целомудрие, а также эксплуатирует женский образ. Использование оскорбительного образа в отношении женского пола расположенного вверх ногами тела девушки было признано непристойным и неприятным для восприятия <13>. ——————————— <13> Решение УФАС по Калининградской области от 14 июля 2011 г. N Р-07/2011 // Архив УФАС по Калининградской области.
Поскольку такие категории, как «непристойный образ (сравнение, выражение)», «бранные слова», «оскорбительный образ (сравнение, выражение)», в ФЗ «О рекламе» не раскрываются, определение грани и степени оскорбительности или непристойности — более чем субъективное дело, которое зависит от множества факторов. Безусловно, рекламодатели не используют при распространении рекламы явно нецензурные выражения, оскорбительные или непристойные образы, сравнения, выражения. Однако часто рекламодатели применяют прием ассоциативных связей, когда грубые, бранные выражения, слова, речевые обороты заменяются фразами, близкими по звучанию, либо конструкциями лексического значения, которые имеют двойной смысл. На одной из центральных улиц Калининграда был размещен плакат с рекламой концерта музыкальной группы следующего содержания: «Еб**** насос… где ты был?» В своем решении Комиссия УФАС по Калининградской области отметила, что указание на рекламной продукции начала бранного слова «Еб****» не соответствует требованиям п. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе», согласно которому в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений. Таким образом, размещение плаката с рекламой концерта группы было запрещено <14>. ——————————— <14> Решение УФАС по Калининградской области от 8 апреля 2009 г. N Р-03/2009 // Архив УФАС по Калининградской области.
В заключение хотелось бы отметить, что реклама и рекламная деятельность будут использоваться до тех пор, пока существует конкуренция на товарном рынке. Особая роль рекламы заключается в формировании определенных стереотипов и желаний у ее потребителей. В условиях масштабной конкуренции общество нуждается в рекламе как в ориентирующем его инструменте среди многообразия предлагаемых товаров, услуг и работ. От качества рекламы зависят права и интересы потребителей и государства в целом, поэтому и правовое регулирование рекламной деятельности должно быть направлено на защиту этих прав и интересов. На сегодняшний день в Российской Федерации наблюдается положительная динамика снижения количества нарушений законодательства о рекламе. Этому способствуют и рекомендации, вырабатываемые судебной практикой <15>. По статистическим данным ФАС России, опубликованным на официальном сайте, в 2012 г. антимонопольные органы рассмотрели более 16 тысяч фактов, указывающих на событие нарушения законодательства РФ о рекламе (в 2011 г. — более 17 тысяч фактов, 2010 г. — более 20,6 тысяч фактов). ——————————— <15> Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.
В 2012 г. антимонопольные органы рассмотрели 6151 заявление (в 2011 г. — 5087 заявлений, в 2010 г. — 3992 заявления) о несоответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе. В результате проделанной работы возбуждено производство 5509 дел по фактам нарушений законодательства РФ о рекламе, в ходе рассмотрения которых пресечено 11 086 нарушений (в 2011 г. — 5451 дело и 12 422 нарушения, в 2010 г. — 5405 дел и 14 762 нарушения) <16>. ——————————— <16> Результаты работы антимонопольных органов по пресечению нарушений Закона о рекламе за 2010, 2011 и 2012 гг. [Электр. ресурс]. URL: http://www. fas. gov. ru/spheres/advertising. html.
Таким образом, отмечая острую потребность в рекламе, недопустимо использование ненадлежащей рекламы. В современной экономической жизни России роль рекламы возросла многократно, поэтому очевидна потребность в более детальном изучении юристами правового регулирования рекламной деятельности <17>. ——————————— <17> Баранова М. В. Юридическая подготовка специалистов для сферы рекламной деятельности: проблемы и перспективы // Реклама и право. 2011. N 1. С. 14 — 17.
Также, по нашему мнению, необходимо периодически обобщать региональный опыт в сфере пресечения действий по созданию и распространению ненадлежащей рекламы, в частности опыт региональных отделений ФАС РФ, и делать его доступным для широких масс населения с целью информирования и формирования стандартов рекламной культуры.
Список источников
1. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (в ред. от 07.05.2013) «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. 2. Алексеева С. С. Юридическая ответственность как средство регулирования правоотношений в сфере рекламы // Реклама и право. 2011. N 1. С. 10 — 14. 3. Баранова М. В. Юридическая подготовка специалистов для сферы рекламной деятельности: проблемы и перспективы // Реклама и право. 2011. N 1. С. 14 — 17. 4. Ельчанинова О. Ю. Реклама медицинских услуг с точки зрения закона // Реклама и право. 2012. N 1. С. 6. 5. Коммерческое право: Учебник / А. П. Овечкин. М.: Эксмо, 2008. 368 с. (Российское юридическое образование). 6. Нечуй-Ветер В. Л. Тенденции развития законодательства, регулирующего отношения в сфере наружной рекламы Российской Федерации // Реклама и право. 2012. N 2. С. 2 — 18. 7. Хорошилов А. А. Признаки и критерии ненадлежащей рекламы: примеры из практики // Арбитражная практика. 2010. N 7. С. 80 — 87. 8. Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12. 9. Письмо ФАС РФ от 1 октября 2009 г. N АК/34209 «О разъяснении некоторых положений Федерального закона «О рекламе» // СПС «КонсультантПлюс», 2013. 10. Решение УФАС по Калининградской области от 8 апреля 2009 г. N Р-03/2009 // Архив УФАС по Калининградской области. 11. Решение УФАС по Калининградской области от 10 августа 2010 г. N Р-06/2011 // Архив УФАС по Калининградской области. 12. Решение УФАС по Калининградской области от 14 июля 2011 г. N Р-07/2011 // Архив УФАС по Калининградской области. 13. Решение УФАС по Калининградской области от 5 июля 2012 г. N Р-06/2012 // Архив УФАС по Калининградской области. 14. Решение УФАС по Калининградской области от 15 октября 2012 г. N Р-19/2012 // Архив УФАС по Калининградской области. 15. Решение УФАС по Калининградской области от 29 октября 2012 г. N Р-22/2012 // Архив УФАС по Калининградской области. 16. Решение УФАС по Калининградской области от 12 декабря 2012 г. N Р-26/2012 // Архив УФАС по Калининградской области. 17. Решение УФАС по Калининградской области от 12 декабря 2012 г. N Р-28/2012 // Архив УФАС по Калининградской области. 18. Решение УФАС по Калининградской области от 12 декабря 2012 г. N Р-29/2012 // Архив УФАС по Калининградской области. 19. Решение УФАС по Калининградской области от 12 декабря 2012 г. N Р-30/2012 // Архив УФАС по Калининградской области. 20. Результаты работы антимонопольных органов по пресечению нарушений Закона о рекламе за 2010, 2011 и 2012 гг. URL: http://www. fas. gov. ru/spheres/advertising. html. 21. Решение УФАС по Калининградской области от 21 февраля 2013 г. N Р-23/2012 // Архив УФАС по Калининградской области.
