(Гаврилов Э. П.) («Патенты и лицензии», 2012, N 11)
ЧТО ИЗМЕНИТСЯ В СТАТЬЕ 1483 ГК РФ?
Э. П. ГАВРИЛОВ
Автор статьи Гаврилов Э. П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики, анализирует положения, вносимые в ст. 1483 проектом изменений в ГК РФ.
Ключевые слова: статья 1483 ГК РФ, доменные имена, письма-согласия, государственные, международные и официальные символы и знаки, товарные знаки, авторские произведения.
Changes of art. 1483 of the RF Civil Code E. P. Gavrilov
Author of the article E. P. Gavrilov, doctor of legal sciences, professor of civil law department of National research university Higher School of, analyses changes to be introduced into art. 1483 of the Civil Code by the Draft of modernization the Civil Code.
Key words: art. 1483 of the CC RF, domain names, state, international and official symbols and signs, trademarks, copyrighted works.
Статья 1483 ГК РФ перечисляет категории обозначений, которые не могут охраняться как товарные знаки. Проект изменений в ГК РФ вносит в эту статью важные поправки, касающиеся доменных имен, писем-согласий, государственных, международных и официальных символов и знаков, а также авторских произведений. В правовой охране товарных знаков ст. 1483 ГК РФ занимает одно из важнейших мест. В ней перечислены все случаи, когда обозначение товара не может считаться товарным знаком и охраняться как товарный знак. Право на товарные знаки (оно в основном содержится в § 2 главы 76 ГК РФ) исходит из того, что в качестве товарного знака может охраняться любое обозначение. Исключение составляют лишь случаи, прямо указанные в ст. 1483 ГК РФ. Поэтому к данной статье приходится обращаться всякий раз, когда возникает вопрос: может ли заявленное обозначение охраняться как товарный знак, а также при решении вопроса о том, можно ли продолжать охранять в качестве товарного знака уже охраняемое обозначение. Таким образом, нормы ст. 1483 ГК РФ приходится анализировать и при регистрации товарных знаков, и при оспаривании уже зарегистрированных товарных знаков. Важное значение ст. 1483 ГК РФ объясняется той ролью, которую ее нормы играют в праве на товарные знаки. Положения данной статьи неоднократно исследовались <1>. Эти комментарии мы повторять не будем, а остановимся только на тех новеллах, которые вносятся в эту статью проектом изменений в ГК РФ <2>. ——————————— <1> См., например: Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 823 — 841 (автор — Э. П. Гаврилов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: Контракт; ИНФРА-М, 2009. С. 625 — 640 (автор — В. В. Орлова). <2> Гражданский кодекс Российской Федерации с изменениями, предусмотренными проектом Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». М.: Проспект, 2012.
Новая редакция ст. 1483 ГК РФ
В указанном выше издании заголовок и весь текст ст. 1483 ГК РФ выделены полужирным курсивом. Это означает, что данный нормативный материал является новым. На самом деле это не так: и заголовок статьи, и текст, содержащийся в п. п. 4, 5 и 8 этой статьи, остались прежними. Поэтому на них мы не будем останавливаться. Отметим лишь, что высказывавшиеся по этим нормам критические замечания сохраняют свою силу. В несколько норм, содержащихся в ст. 1483 ГК РФ, вносятся лишь редакционные или чисто технические изменения. Таким образом, свыше половины прежних норм вошло в новую редакцию этой статьи. Мы же остановимся на основных внесенных в нее изменениях.
Товарные знаки и доменные имена
Пункт 9 ст. 1483 ГК РФ устанавливает: «Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: … 3) промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака». Проект изменений в ГК РФ предусматривает, что из этой нормы исключаются слова «доменному имени». Это огромное, прогрессивное нововведение, практическое и теоретическое значение которого трудно переоценить. Насколько я знаю, на практике эксперты ФИПС иногда уведомляют заявителя, что заявленное на регистрацию обозначение совпадает с доменным именем, зарегистрированным в какой-либо стране, например в Аргентине. Разумеется, эксперт находит это наименование в Интернете. В результате такого уведомления заявитель (вместе с патентным поверенным) вынужден тратить силы и время для доказательства того, что данное доменное имя и его владелец не имеют никакого отношения к товарам, для которых регистрируется товарный знак, что это доменное имя не вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, что оно не стало общепринятым термином, и многое другое. Следует надеяться, что после принятия проекта изменений в ГК РФ положение лиц, подающих заявки на товарные знаки, которые случайно совпадают с доменными именами других лиц, значительно улучшится.
Письма-согласия
В соответствии с п. 6 ст. 1483 ГК РФ в качестве товарных знаков не могут быть зарегистрированы обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с обозначениями, которые были ранее (до даты приоритета заявки) заявлены или уже зарегистрированы в России другими лицами в отношении однородных товаров. Однако если это другое лицо даст согласие на такую регистрацию, то такой товарный знак, не тождественный, а сходный до степени смешения, все же может быть зарегистрирован. Такое согласие, конечно, выражается письменно и на профессиональном жаргоне именуется «письмо-согласие». Таким образом, письмо-согласие — это адресуемое в Роспатент заявление владельца старшего права на товарный знак на то, чтобы на имя другого лица для однородных товаров был зарегистрирован товарный знак, сходный до степени смешения. Почему владелец старшего права (в ГК РФ он именуется «правообладатель») соглашается на то, чтобы на рынке однородных товаров появился сходный до степени смешения товарный знак другого лица? «Тайна сия велика есть»! Можно предположить, что в основе такого согласия лежит договор о разделе рынка, который, очевидно, является возмездным. По ныне действующему законодательству после получения письма-согласия товарный знак должен быть зарегистрирован (по этому вопросу имеются судебные решения), хотя высказывается мнение, что Роспатент может и отказать в регистрации. Проект изменений в ГК РФ вносит следующие изменения в рассматриваемые нормы. Во-первых, прямо указывается, что «согласие не может быть отозвано правообладателем». Безотзывность письма-согласия — важное уточнение. Строго говоря, безотзывность вытекает из самой природы письма-согласия. По своей сути это отказ от права предъявлять претензии и иски к владельцу сходного до степени смешения товарного знака, зарегистрированного для однородных товаров. А отказ от права всегда является окончательным, безусловным. Однако безотзывность согласия не означает возможности спора по заключенному сторонами договору, о котором упоминалось выше. Второе нововведение состоит в том, что письмо-согласие не может быть применено в случае, если старший товарный знак является либо общеизвестным, либо коллективным. Третье нововведение заключается в том, что согласие правообладателя служит основанием для регистрации нового товарного знака «при условии, что такая регистрация не может явиться причиной введения в заблуждение потребителя». О способности ввести потребителя в заблуждение говорится также в п. 3 ст. 1483 ГК РФ: не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, способные ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. Следует считать, что и в п. 3, и в новой норме п. 6 ст. 1483 ГК РФ упоминаются одинаковые понятия «введение потребителя в заблуждение». Такой подход — серьезная теоретическая и практическая ошибка. В п. 3 ст. 1483 ГК РФ «введение потребителя в заблуждение» является абсолютным основанием для отказа в регистрации товарного знака: знак будет вводить в заблуждение потребителя, по мнению которого знак не может принадлежать никому. А п. 6 ст. 1483 ГК РФ предусматривает относительные основания отказа в предоставлении правовой охраны: знак не может быть зарегистрирован, потому что имеется другой, старший знак. Если бы его не было, то заявленное обозначение можно было бы зарегистрировать. Когда на рынке присутствуют товары разных изготовителей (продавцов), имеющие одинаковые или сходные до степени смешения товарные знаки, нельзя ставить и рассматривать вопрос о том, что только один из них вводит потребителя в заблуждение, в то время как другой является законно зарегистрированным. Здесь уместно ставить вопрос только о столкновении этих товарных знаков. При этом, поскольку владелец товарного знака вправе выдать любому иному лицу лицензию на использование своего знака (в том числе и знака, который отличается от зарегистрированного отдельными элементами, а это и есть сходные до степени смешения знаки), а письмо-согласие является своеобразной формой такой лицензии, следует полагать, что по общему правилу Роспатент обязан зарегистрировать товарный знак, в отношении которого получено письмо-согласие. Если все же будет принята норма о том, что письмо-согласие не может обосновывать регистрацию товарного знака, если потребитель может быть введен ею в заблуждение, и если такая оговорка (о введении потребителя в заблуждение) может быть выдвинута экспертизой, то должно быть установлено, что экспертиза обязана указать заявителю, что получение письма-согласия все равно не приведет к регистрации знака, с тем, чтобы он не занимался бесполезным делом, не пытался получать письма-согласия.
Государственные, международные и официальные символы и знаки
Пункт 2 ст. 1483 ГК РФ устанавливает запрет на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой государственные, международные и официальные символы и знаки (названия, гербы, флаги государств и международных организаций, официальные контрольные, гарантийные знаки, награды и т. п.). Проект изменений в ГК РФ переносит эту норму в главу 69 «Общие положения (об интеллектуальных правах)» в качестве новой ст. 1231-1, внеся в нее следующие изменения. Во-первых, данная норма, содержащая запрет на использование в товарных знаках указанных обозначений, распространена на некоторые иные объекты интеллектуальной собственности: промышленные образцы, фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров и коммерческие обозначения. И в этих объектах в принципе нельзя использовать указанные обозначения. А если какая-либо норма, включенная в четвертую часть ГК РФ, распространяется на несколько охраняемых объектов, она должна быть в главе 69 «Общие положения». Именно поэтому в этой главе появилась ст. 1231-1, что логично. А вот сохранение в ст. 1483 п. 2, который только отсылает к ст. 1231-1 ГК РФ, выглядит нелогично. Его надо либо исключить, либо сделать такие же отсылки в нормативном материале, относящемся ко всем объектам, упомянутым в ст. 1231-1 ГК РФ. Второе изменение, внесенное в норму п. 2 ст. 1483 ГК РФ, состоит в том, что ныне действующая норма начинается со слов: «В соответствии с международным договором Российской Федерации». Эти слова, по сути делающие бессмысленной нашу национальную норму, исключены из проекта изменений в ГК РФ. Имеется и третье существенное изменение. Из ныне действующей нормы п. 2 ст. 1483 ГК РФ остается неясным, распространяется ли запрет регистрации на указанные обозначения как таковые, или он распространяется и на обозначения, сходные с указанными символами и знаками до степени смешения? Например, можно ли зарегистрировать обозначения Аргентино, Сан-Марина, Истония? Проект изменений в ГК РФ прямо отвечает на этот вопрос: запрет касается не только самих государственных, международных и официальных символов и знаков, но и их имитаций, сходных с ними до степени смешения. Понятие «имитация» употребляется в ст. 1231-1, а понятие «сходство до степени смешения» — в новом тексте п. 2 ст. 1483. Полагаю, что это одинаковые понятия.
Обозначения, не обладающие различительной способностью
Такие обозначения не регистрируются в качестве товарных знаков, на что указывает п. 1 ст. 1483 ГК РФ. Сам этот пункт, сформулированный редакционно не очень удачно, начинается с крайне невразумительного общего положения: «Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов…». Далее в четырех подпунктах перечисляются указанные нерегистрируемые обозначения. При этом остается неясным, содержат ли эти подпункты обозначения, не обладающие различительной способностью, или их элементы. Проект изменений в ГК РФ предусматривает, что существующий нормативный материал будет размещен в двух пунктах: 1 и 1.1. Кроме того, в него вносятся редакционные уточнения. Новеллой является следующая норма: может быть зарегистрировано в качестве товарного знака обозначение, которое состоит только из элементов, не обладающих различительной способностью, если эти элементы образуют комбинацию, обладающую различительной способностью.
Товарные знаки и авторские произведения
Подпункт 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ содержит норму о том, что без согласия владельца авторского права в товарном знаке не может быть использовано произведение, охраняемое авторским правом. Эта норма принципиально правильна, однако выражена с большими ошибками. Это объясняется тем, что ее формулировали специалисты по товарным знакам, которые применили к сфере авторского права не свойственные ему принципы и правила. Содержащиеся в этой норме ошибки несколько раз отмечались в моих публикациях <3>. Высказанные мною замечания пока игнорируются законодателем, напоминая глас вопиющего в пустыне. Но я надеюсь, что содержащиеся в этой норме ошибки будут признаны в первом серьезном судебном процессе, касающемся этой нормы. ——————————— <3> Гаврилов Э. П. Использование в товарных знаках произведений, охраняемых авторским правом // Патенты и лицензии. 2010. N 6. С. 15; Гаврилов Э. П. Правовая охрана товарных знаков и авторское право: проблемы разграничения // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. N 2. С. 36.
Все это не следовало бы повторять, если бы действующая несовершенная норма была просто перенесена в проект изменений в ГК РФ. Но возвращаться к этому вопросу приходится, потому что проект добавляет новую ошибку к принципиально неверной трактовке принципов и правил авторского права. Существо этой ошибки в следующем. Пункт 9 ст. 1483 ГК РФ предлагается дополнить новым абзацем: «Положения настоящего пункта применяются также в отношении обозначений, сходных до степени смешения с объектами, названными в подпунктах 1 — 3 настоящего пункта». Таким образом, эта новая норма исходит из того, что к объектам, названным в подпунктах 1 — 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, может быть применен принцип сходства до степени смешения. Между тем к охраняемым авторским правом произведениям (а именно они указаны в подпункте 1 п. 9) принцип сходства до степени смешения не применим. В сфере авторского права действует иной принцип: запрет копирования, запрет заимствования. Два произведения, созданные независимо друг от друга, даже если они очень сходны, оба имеют право на существование и использование: они не сталкиваются. Напротив, два товарных знака, созданных независимо друг от друга, могут оказаться сходными до степени смешения, и тогда они сталкиваются. Обладатель исключительного авторского права не может дать согласия другому лицу на использование в качестве товарного знака обозначения, сходного до степени смешения с его произведением. Точно так же обладатель исключительного авторского права не может запретить кому бы то ни было использовать объект, сходный до степени смешения с его произведением. Он может запретить использование лишь объекта, скопированного с его произведения. Произведение, используемое владельцем авторского права в сфере права на товарные знаки, продолжает охраняться по принципам и нормам авторского права, а не по принципам и нормам права на товарные знаки. Поэтому из последнего абзаца п. 9 ст. 1483 проекта изменений в ГК РФ должна быть исключена ссылка на объекты, названные в подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ.
Список литературы
1. Гаврилов Э. П. Использование в товарных знаках произведений, охраняемых авторским правом // Патенты и лицензии. 2010. N 6. 2. Гаврилов Э. П. Правовая охрана товарных знаков и авторское право: проблемы разграничения // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. N 2. 3. Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. 4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: Контракт; ИНФРА-М, 2009.
