РЕКЛАМА НА ФАРМРЫНКЕ КАК СРЕДСТВО НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
И. НАУМЕНКО
Ирина Науменко, старший юрист компании «Пепеляев Групп».
Покупателей надо ловить, как ловят рыбу на крючок: крючок не должен быть виден.
Claude C. Hopkins
Реклама занимает так много места в нашей жизни, что уже невозможно представить себе, какой была бы эта жизнь без нее. Тем не менее систематически делаются попытки ввести запреты или ограничения на рекламное продвижение тех или иных видов товаров. В настоящее время широкий общественный резонанс получил законопроект, который не допускает рекламу безрецептурных лекарств, направленную на обычного потребителя без медицинского образования. В целом же к вопросу регулирования рекламной деятельности в фарминдустрии в силу социальной значимости и потенциальной опасности регулятор подходит особо серьезно.
Следует признать, что ФАС России регулярно фиксирует факты нарушения законодательства о рекламе в сфере обращения лекарственных препаратов и привлекает виновных лиц к ответственности. Пожалуй, самые сложные и интересные дела в этой области связаны с оценкой рекламы как акта недобросовестной конкуренции на рынке. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) запрещается как недобросовестная реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Антимонопольное законодательство, в свою очередь, в ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции) не допускает: — распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации; — введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; — некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; — продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг; — незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. К сведениям, безусловно, можно отнести рекламу, которая, согласно ст. 3 Закона о рекламе, является информацией, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Закон о конкуренции, используя термин «сведения», подразумевает всюду по тексту некую «информацию». Таким образом, ст. 14 Закона о конкуренции фактически провозглашает актом недобросовестной конкуренции такую рекламу, которая, например, содержит ложные, неточные или искаженные сведения либо вводит в заблуждение в отношении свойств и характеристик товара. Закон о рекламе, как и другие нормативные акты, содержащие требования к рекламе, более подробно описывает случаи, в которых реклама является недобросовестной. Организации используют рекламу для получения определенных преимуществ в сознании потребителя по сравнению с конкурентами. Часто такие сравнения не только нарушают законодательство о рекламе, но и приводят к ограничению конкуренции. В частности, ст. 5 Закона о рекламе запрещает недобросовестную рекламу, к которой приравниваются: — некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; — информация, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию какого-либо лица, в том числе конкурента. Тем не менее практика ФАС России при применении указанных норм идет различными путями. Так, в случае использования ст. 14 Закона о конкуренции антимонопольный орган обязательно ссылается на создание ситуации, которая направлена на получение незаконных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, что нарушает конкуренцию на рынке. В то время как в случае применения норм о недобросовестной рекламе никаких ссылок на влияние такой рекламы на конкуренцию не происходит. Однако следует констатировать, что ст. 14 Закона о конкуренции используется применительно к распространению некорректной информации редко и только для ситуаций, которые могут негативно повлиять на финансовые показатели бизнеса и, как результат, на конкуренцию на рынке, когда использование Закона о рекламе невозможно в силу установленных ст. 2 изъятий его действия.
«Аптечное» дело
Ярким примером использования ст. 14 Закона о конкуренции является серия дел, возбужденных различными территориальными управлениями ФАС России в связи с некорректными заявлениями ряда аптек в отношении цен на продаваемые ими лекарственные препараты <1>. ——————————— <1> Постановления 17 ААС от 4 апреля 2011 г. N 17АП-1780/2011-АК по делу N А60-44347/2010; ФАС Поволжского округа от 16 августа 2011 г. по делу N А65-29032/2010; 2 ААС от 17 ноября 2011 г. по делу N А28-3591/2011.
Все дела были возбуждены в связи с распространением хозяйствующими субъектами на вывесках аптек сведений о реализации лекарственных препаратов по оптовым ценам. Аптеки использовали на вывесках утверждение «аптека оптовых цен». Ссылаться на нарушение законодательства о рекламе в данном случае было невозможно, поскольку ст. 2 Закона о рекламе устанавливает, что в сферу применения Закона не входят вывески и указатели, не содержащие сведения рекламного характера. По мнению территориальных управлений, в данных делах информация на вывеске не носила рекламного характера. В конечном итоге суды поддержали их позицию, хотя аптечные организации пытались доказать в судебных инстанциях необходимость применения в этих случаях Закона о рекламе вместо Закона о защите конкуренции. Позиция территориальных управлений ФАС России по данным делам основывалась на законодательстве и сложившейся деловой практике. Так, используемое на вывесках утверждение вводило потребителей в заблуждение относительно стоимости лекарственных препаратов. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон N 61-ФЗ) аптечная организация — это организация, структурное подразделение медицинской организации, которое занимается розничной торговлей лекарственными препаратами, их хранением, изготовлением и отпуском для медицинского применения. При этом оптовая цена — это цена товара, продаваемого крупными партиями (оптом), которая ниже розничной цены в связи с экономией торговых издержек розничной торговли. Несоблюдение законодательства о рекламе вместо применения санкций по КоАП РФ может грозить санкциями за нарушение законодательства о защите конкуренции. А они уже гораздо более серьезные и в десятки раз больше. В силу ст. 62 Закона N 61-ФЗ государственное регулирование фармацевтической деятельности осуществляется путем установления предельных оптовых и розничных надбавок к препаратам из Списка жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Надбавки должны учитывать экономически обоснованные затраты, связанные с закупкой, хранением, реализацией, а также размер прибыли, необходимой для обеспечения организаций торговли лекарственными препаратами финансированием привлеченного капитала и других обоснованных расходов, налогов и иных обязательных платежей. Надбавки для организаций оптовой и розничной торговли устанавливаются отдельно. При этом в цену лекарственного препарата при его розничной реализации включены издержки как оптового, так и розничного продавцов, поэтому розничная цена в большинстве случаев при сопоставимых экономических условиях превышает оптовую. Данный фактор формирует у потребителя положительное восприятие оптовых цен, поскольку они ниже розничных. В связи с этим словосочетание «аптека оптовых цен» создает у потребителя интерес к аптечной организации вследствие ошибочного и объективно не подкрепленного лозунга о продаже в ней лекарственных препаратов по оптовым ценам. Кроме того, торговля в аптеке препарата по оптовой цене экономически невозможна ввиду сложения затрат на его оптовую и розничную реализацию при формировании цены для продажи потребителю. Аптечные организации пытались обосновать в судах неправильную квалификацию допущенного нарушения: по их мнению, в данном случае подлежали применению нормы Закона о рекламе, которые предполагают более мягкие санкции, нежели нормы Закона о конкуренции. Суды же указали, что такой довод не влияет на квалификацию действий аптек по ст. 14 Закона о конкуренции, поскольку в качестве нарушения вменено распространение неточной, не соответствующей действительности информации, что ставит конкурентов на рынке в неравное положение и может причинить им убытки, нанести ущерб их деловой репутации и ввести в заблуждение потребителей. Помимо этого, рядом судов была высказана позиция о том, что нормы рекламного законодательства по своей сути не являются специальными по отношению к нормам законодательства о защите конкуренции, а направлены на обеспечение добросовестной конкуренции на рынке.
Санкции санкциям рознь
Выводы судов по данным делам представляются обоснованными. Безусловно, организации используют рекламу для получения определенных преимуществ в сознании потребителя по сравнению с конкурентами. Часто такие сравнения не только нарушают законодательство о рекламе, но и приводят к ограничению конкуренции. В этой связи необходимо всегда помнить: несоблюдение законодательства о рекламе вместо применения санкций по КоАП РФ может грозить санкциями за нарушение законодательства о защите конкуренции. А они уже гораздо более серьезные и в десятки раз больше. Так давайте же не попадаться на крючок рекламы, заготовленный для потребителя, поскольку он может преподнести неприятный сюрприз рекламодателю или рекламораспространителю с точки зрения норм законодательства о защите конкуренции!
