ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ СПАМУ (ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА) <*>
А. В. МИНБАЛЕЕВ
——————————— <*> Исследование выполнено в рамках поисковых научно-исследовательских работ Федеральной целевой программы «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России» на 2009 — 2013 годы.
Минбалеев Алексей Владимирович, доцент кафедры конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета, кандидат юридических наук.
В статье проанализированы актуальные вопросы о понятии и признаках спама. Анализируются проблемы противодействия спаму, соответствующая судебная практика. Выводы автора могут быть использованы в правоприменительной практике.
Combating spam (legislation and case law) A. V. Minbaleev
The article analyses topical issues of concept and features of spam; analyses the problems of counteraction of spam and the relevant judicial practice. The author s conclusions may be used in law-application practice.
Российский информационно-телекоммуникационный бизнес сегодня стремительно развивается благодаря постоянному приросту аудитории, активно использующей ресурсы сети Интернет. Развивается электронная торговля, сектор оказания электронных услуг — все это обусловливает и увеличение интернет-рекламы, а также форм ее продвижения в электронной среде. Одной из таких форм выступает спам, который постоянно вызывает нарекания практически любого пользователя информационно-телекоммуникационными сетями связи. Наличие проблемы всегда вызывает вопрос о возможности ее решения правовыми средствами. Что же сегодня мы наблюдаем в нашем законодательстве и правоприменительной практике? Федеральным законом «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) <1> в ст. 18 впервые в российском рекламном законодательстве устанавливается ограничение на распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Подобное распространение допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом также запрещается использование информационно-телекоммуникационных сетей для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). ——————————— <1> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2003. N 12. Ст. 1232.
Что же такое спам и подпадает ли он под указанное ограничение? Спамом принято называть нежелательные сообщения, приходящие по электронной почте, по факсу, через службы и сервисы мгновенного обмена сообщениями — ICQ, SMS и т. п. Согласно Правилам оказания телематических услуг связи под спамом понимается «телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя» <2>. ——————————— <2> Правила оказания телематических услуг связи. Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. N 575 // СЗ РФ. 2007. N 38. Ст. 4552.
В качестве основных отличительных признаков спама можно выделить следующие: 1. Незапрошенность сообщения получателями: получатели не изъявляли желания получать информацию случайного содержания от неизвестных лиц. 2. Безадресность рассылки: распространители спама не знают, кто именно станет его получателем. 3. Массовость рассылки: спам рассылается огромными «тиражами», достигая подчас десятков миллионов копий. Реклама, распространяемая с помощью спама, имеет принципиальное отличие от рекламы, распространяемой традиционными способами — через телевидение, радио или печатные издания. Размещая рекламу в газете или журнале, рекламодатель, по сути, дотирует издание соответствующего выпуска, благодаря чему читатель платит цену, близкую к себестоимости издания, а зачастую и более низкую. Кроме того, потребитель традиционной рекламы всегда может отказаться от ее получения, просто не покупая газету или переключившись на другой канал. Распространители спама такого выбора своим жертвам не дают — владелец обычного или электронного почтового ящика, факсимильного аппарата, пейджера не может предотвратить получение навязываемой ему информации <3>. ——————————— <3> Альтовский Е. Осторожно, спам. М.: МОО ВПП ЮНЕСКО «Информация для всех», 2006. С. 4 — 5.
Термин «спам» возник в результате недобросовестной деятельности американской продуктовой компании «Хармел Фудс», которая изготавливала консервированную ветчину «SPiced hAM», которую военное начальство заказало, не узнав мнения американских солдат. Некачественная ветчина вызвала у них такую тошноту, что слово «спам» прочно вошло в сознание американцев как сугубо негативное, и спамом стали называть непрошеную почту неизвестных рекламодателей, которая постоянно приходит к пользователям Интернета и вызывает у них такую же тошноту, как и указанная консервированная ветчина. Спам отправляют рекламные агентства, располагающие электронными адресами пользователей Интернета. Одним из таких рекламных агентств в США являлось Monster Hut. com. На основании жалоб 750 тыс. ньюйоркцев прокурор штата Элиот Спитцер предъявил иск этой рекламной кампании о взыскании причиненного ею ущерба пользователям Интернета, после чего компания вынуждена была прекратить свое существование <4>. ——————————— <4> Кириллов Д. Стыд и спам // Новое русское слово. 2002. 31 мая.
Спам распространяется также и через другие средства связи, например через телефонную, факсимильную связь. Так, группа активистов «информационной гигиены» из Калифорнии в свое время предъявила иск компании Fax. com, занимавшейся рассылкой рекламных материалов по факсу. Истцы потребовали в суде запретить компании Fax. com массовую рассылку рекламных факсов и возместить причиненный материальный ущерб. С рекламодателей истцы просили взыскать как минимум по 500 долл. за каждый отправленный рекламный факс, а с компаний Fax. com и Cox Communications — не менее 1,5 тыс. долл. Общая сумма иска составила 2,2 трлн. долл. <5>. ——————————— <5> За спам — под суд // Новое русское слово. 2002. 24 — 25 августа; 2002. 26 августа.
Во многих странах мира запрет на спам уже давно установлен в законодательстве. Так, в США законодательство о спаме развивается как на федеральном, так и на уровне штатов. В 18 штатах США спам запрещен специальными законами <6>. На федеральном уровне отдельный Закон «О спаме» в 2003 г. был принят также в Австралии <7>. В Европейском союзе принят Закон, запрещающий рассылку коммерческих электронных сообщений без согласия пользователя, вступивший в силу в 2003 г. Данный шаг был обусловлен огромными убытками от спама. Так, по оценкам Еврокомиссии, мировые убытки от спама оцениваются почти в 10 млрд. долларов, и цифра эта из года в год не уменьшается. По Закону о защите в электронной коммерции Южной Кореи, который действует с июля 2002 г., получатель непременно должен знать, что полученное письмо является рекламным, а заголовки таких писем не должны вводить получателя в заблуждение. Запрещается отправлять очень большие рекламные сообщения. За нарушение виновные привлекаются к судебной ответственности и могут быть лишены разрешения на осуществление предпринимательской деятельности <8>. ——————————— <6> См.: Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия 1.0. С. 92 — 93. <7> Богдановская И. Ю. Законодательство о спаме: зарубежный опыт и российские перспективы / И. Ю. Богдановская, Е. К. Волчинская // Информационное право. 2005. N 1. С. 31 — 35. <8> См.: Сергеев Ю. Непрошеным письмам объявлена война // Санкт-Петербургские ведомости. 2002. 17 июля.
Таким образом, ограничение спама, установленное Законом о рекламе, является вполне логичным шагом на пути создания единых основ правового ограничения спама в рамках единого международного информационного пространства, что является основанием для разработки и принятия специальных международных актов. В то же время анализ российской судебной практики свидетельствует, что норма ст. 18 Закона о рекламе имеет недостатки, поскольку не допускает признавать спамом сообщения, отправленные не посредством автоматического дозванивания или автоматической рассылки, а с потенциальным привлечением человека, определяющего, кому будет отправлено сообщение, и осуществляющего подобную рассылку (например, работником оператора связи). Об этом свидетельствует, в частности, практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ). Так, по одному из дел, «установив факт отправления обществом, являющимся оператором сотовой связи, на номер своего абонента SMS-сообщений, содержащих рекламу, антимонопольный орган вынес решение от 20 декабря 2007 г. о нарушении обществом как рекламораспространителем части 2 статьи 18 Закона о рекламе и на основании этого решения выдал ему предписание от 20 декабря 2007 г. прекратить нарушение, а именно не использовать сети электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). Суд первой инстанции указал на правомерность решения и предписания антимонопольного органа, поскольку исходил из доказанности факта нарушения обществом законодательства о рекламе. Суды апелляционной <9> и кассационной <10> инстанций сделали вывод об отсутствии оснований для признания общества нарушившим ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе, в связи с чем упомянутые акты антимонопольного органа сочли недействительными» <11>. ——————————— <9> Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. по делу N А79-334/2008 Арбитражного суда Чувашской Республики — Чувашии // СПС «КонсультантПлюс». <10> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 августа 2008 г. по делу N А79-334/2008 Арбитражного суда Чувашской Республики — Чувашии // СПС «КонсультантПлюс». <11> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 марта 2009 г. N 15732/08 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7.
Президиум ВАС РФ согласился с выводами судов апелляционной и кассационной инстанций и отметил, что «согласно части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использования сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае выбор абонентских номеров для рассылки SMS-сообщений, содержащих рекламу, производился специалистом, поэтому общество нельзя признать нарушившим часть 2 статьи 18 Закона о рекламе» <12>. ——————————— <12> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 марта 2009 г. N 15732/08.
Данное Постановление Президиума ВАС РФ ориентировано на конкретный случай и, естественно, не учитывает тот факт, что зачастую выбор абонентских номеров для рассылки SMS-сообщений, содержащих рекламу, производится не работником оператора, а автоматически. Вместе с тем, бесспорно, оно станет важным прецедентом, который станет основой для многочисленных рекламных сообщений по сетям связи без согласия абонента, и повлечет за собой сложности в работе Федеральной антимонопольной службы России по противодействию спаму. Представляется, что с учетом подобной практики необходимо внести изменение в ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе, исключив подобную практику.
