(Еременко В. И.) («Законодательство и экономика», 2011, N 11)
ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ ТЕОРИИ ЭКВИВАЛЕНТОВ В ГОСУДАРСТВАХ — УЧАСТНИКАХ ЕВРАЗИЙСКОЙ ПАТЕНТНОЙ КОНВЕНЦИИ
В. И. ЕРЕМЕНКО
Статья доктора юридических наук, начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В. И. Еременко посвящена исследованию вопросов применения теории эквивалентов при рассмотрении споров о нарушении патентов в России и других государствах — участниках Евразийской патентной конвенции. Автор предлагает использовать советский и зарубежный опыт, поскольку современных российских исследований в указанной области нет.
Применение теории (доктрины) эквивалентов на постсоветском пространстве имеет пока теоретическое значение, поскольку не сформирована судебная практика в отношении толкования объема патентной охраны изобретений с использованием этой теории в делах о нарушении патента. В настоящей статье будут использованы в основном законодательные акты государств — участников Евразийской патентной конвенции (ЕАПК) и нормативных правовых актов Евразийской патентной организации (ЕАПО) с привлечением в необходимых случаях зарубежного опыта.
I
Одним из самых актуальных аспектов, относящихся к применению теории эквивалентов, является дата, на которую устанавливается эквивалентность признаков в уровне техники, от чего зависит объем предоставляемой патентообладателю монополии и в конечном счете баланс интересов общества и патентообладателя. Рассмотрим указанный аспект теории эквивалентов на примерах изменений, вносимых в нормативные правовые акты Российской Федерации и ЕАПО. В пункте 2 ст. 10 Патентного закона РФ в первоначальной редакции 1992 г. предписывалось, что продукт (изделие) признается изготовленным с использованием запатентованного изобретения, полезной модели, а способ, охраняемый патентом на изобретение, — примененным, если в нем использован каждый признак изобретения, полезной модели, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак. Обычно данная норма толкуется следующим образом: эквивалентность признака устанавливается на дату подачи заявки или дату приоритета, если он испрашивался. В соответствии с пунктом 2 правила 12 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции (далее — Патентная инструкция) в первоначальной редакции 1995 г. при определении объема правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, описание и чертежи служат только для целей толкования формулы изобретения. При этом принимается во внимание каждый признак изобретения, включенный в независимый пункт формулы изобретения, или эквивалентный ему признак. В данном случае указанная норма толкуется таким образом, что дата установления эквивалентности признака определяется в соответствии с требованиями национального законодательства государства — участника ЕАПК. Норма сходного содержания действует в рамках европейской патентной системы. Так, согласно статье 2 «Эквиваленты» Протокола о толковании статьи 69 Европейской патентной конвенции (ЕПК) в целях определения объема охраны, предоставляемой европейским патентом, должным образом принимается во внимание любой элемент, эквивалентный элементу, указанному в формуле изобретения. В законодательствах большинства государств — участников ЕПК дата, на которую осуществляется оценка наличия нарушения патента с использованием эквивалентных признаков, — это дата подачи заявки или дата приоритета, хотя в некоторых государствах (например, Великобритании) таковой признается дата публикации сведений о выдаче патента. На одиннадцатом заседании Административного совета ЕАПО (15 — 19 октября 2001 г.) абзац второй п. 2 правила 12 Патентной инструкции был дополнен словами: «известный в качестве такового до даты подачи евразийской заявки, а если установлен приоритет, — до даты приоритета изобретения, охраняемого евразийским патентом», в результате чего в качестве эквивалентных признаков, принимаемых во внимание при толковании формулы изобретения в случае его использования (в том числе неправомерного), можно рассматривать лишь известные в качестве таковых до даты приоритета, т. е. круг эквивалентных признаков был ограничен для целей квалификации нарушения патента, в принципе, как и в большинстве государств с развитым правопорядком. Указанное нововведение в правило 12 Патентной инструкции было принято на заседании Административного совета ЕАПО (АС ЕАПО) консенсусом, в том числе при поддержке полномочного представителя Российской Федерации в АС ЕАПО. Данное нововведение отражало утвердившееся в то время (и отвечающее мировым стандартам) понимание баланса интересов владельца евразийского патента и общества в целом относительно границ его патентной монополии. Однако уже в 2003 г. по инициативе тогдашнего руководства Роспатента в Патентный закон РФ были внесены изменения и дополнения, в том числе в упоминавшуюся ранее статью 10 (указанная норма перекочевала затем в статью 1358 ГК РФ), нарушившие этот баланс в пользу обладателя российского патента. Так, пункт 2 ст. 10 Патентного закона был сформулирован следующим образом: «Запатентованное изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения действий, указанных в пункте 1 настоящей статьи в отношении продукта или способа» (выделено нами — В. Е.). Как следует из вышеизложенного, эквивалентность признака стала определяться не на дату подачи заявки или дату приоритета, как в большинстве государств, а на дату использования (в том числе незаконного) изобретения или полезной модели, т. е. на дату нарушения патента. Вполне очевидно, что указанный подход дает возможность существенно расширить объем патентной монополии, поскольку в этот объем автоматически включаются признаки изобретения или полезной модели, (эквивалентные им), не известные в качестве таковых на дату подачи заявки, однако ставшие таковыми на дату нарушения патента. Образно говоря, обладатель российского патента стал «собирать урожай там, где не сеял», завладевая правами на решения, которые не были известны на дату создания его изобретения. В юридической литературе справедливо указывалось: ситуацию, когда на одной государственной территории могут действовать патенты, толкование объема охраны которых принципиально различно, нельзя признать нормальной. Некоторые авторы сделали следующий вывод в отношении коллизии, вызванной отсутствием унификации российских и евразийских норм: «Как представляется, подход евразийского патентного законодательства является более взвешенным и более точно отражает баланс интересов общества и патентообладателя, получающего законную монополию на свое изобретение. Законная монополия должна охватывать именно собственное решение» <1>. ——————————— <1> Соболев А. Ю., Залесов А. В. Применение теории эквивалентов при толковании в судах объема патентной охраны изобретений в области естественных наук // Изобретательство. 2004. N 9. С. 10.
Однако не все ученые разделяют такую точку зрения. Противоположный подход к данной проблеме наиболее выпукло сформулирован в статье В. Н. Дементьева <2>, выдержку из которой целесообразно привести полностью: «Не нужно доказывать, что чем шире круг эквивалентных признаков, тем шире границы и больше объем исключительных прав патентообладателя. К тому же следует иметь в виду, что нарушение патентов происходит, как правило, по истечении значительного времени их действия. В области же фармацевтики, например, оно вообще сдвигается к концу срока действия патентов, когда начинается регистрация «производных» лекарственных средств, так называемых «дженериков». Практически два десятка лет, а с возможностью продления срока действия таких патентов и больше, — громадный срок для возможности появления технически эквивалентных средств, которые не были известны в качестве таковых на дату приоритета изобретения, но стали таковыми к моменту нарушения патента». ——————————— <2> Дементьев В. П. Российский или евразийский патент: сомнения в процессе выбора // Патентный поверенный. 2009. N 4. С. 18.
Следует отметить: норма пункта 2 ст. 10 Патентного закона РФ (в настоящее время — норма пункта 3 ст. 1358 ГК РФ), которой так восхищается В. Н. Дементьев, — это, по сути, воспроизведение статьи 21(2)(b) проекта Договора, дополняющего Парижскую конвенцию в отношении патентов (Treaty supplementing the Paris Convention as far as patents are concerned) <3>, относительно даты определения эквивалентности признаков («на момент любого предполагаемого нарушения»). Как известно, указанный проект Договора не был принят на Дипломатической конференции в Гааге (3 — 28 июня 1991 г.) вследствие неуступчивой позиции делегации США. Следовательно, Россия взяла на себя односторонние обязательства, следуя и в патентной области политике неразумных уступок нашим западным партнерам. ——————————— <3> 3WIPO, PLT/DC/3, December 21, 1990.
Нетрудно догадаться: упомянутая выше уступка сделана преимущественно в пользу транснациональных корпораций в области фармацевтики, поскольку для лекарственных средств отечественных производителей, находящихся в настоящее время в обращении на территории Российской Федерации, по подсчетам DSM Group (по всей видимости, завышенными) составляет 22% <4>, остальная часть российского рынка фармацевтики — это зарубежные производители, разработки которых на территории нашей страны находятся под патентной охраной. ——————————— <4> Фурсова И., Шмелева Е. Процесс локализации необратим. Инвестиции международных фармпроизводителей навсегда останутся в России // Российская газета. 2011. 16 июня.
По мнению И. Фурсовой и Е. Шмелевой, принятая недавно Стратегия развития фармацевтической промышленности до 2020 г. (утв. Приказом Минпромторга России от 23 октября 2009 г. N 965) ставит перед отраслью амбициозные планы, например, увеличение доли продукции отечественного производства в общем объеме потребления на внутреннем рынке до 50% в стоимостном выражении, рост экспорта фармпродукции в восемь раз по сравнению с 2008 г. По заявлению бывшего заместителя руководителя Роспатента, а ныне исполнительного директора Ассоциации международных фармацевтических производителей (AIPM) <5> В. Г. Шипкова, у которого указанные выше авторы взяли интервью, эти планы вряд ли осуществятся без участия зарубежных фармпроизводителей. Такое участие зарубежных компаний, по мнению В. Г. Шипкова, возможно в форме так называемой локализации производства в России: от банальной упаковки препаратов на начальном этапе до более глубокой локализации — строительства заводов полного цикла, создания совместных предприятий или модернизации уже имеющихся, запуска различных лицензионных проектов, совместных научных разработок. ——————————— <5> Членами Ассоциации (AIPM), основанной в 1994 г., являются более 50 зарубежных компаний (в том числе «AstraZeneca», «Bayer Schering Pharma», «Novartis Pharma», «Nycomed», «Pfizer HCP Corporation», «Servier»), на долю которых приходится около 80% производимых и продаваемых в мире фармацевтической продукции и медицинского оборудования.
Таким образом, в результате проводимых в стране в течение 20 лет «реформ» российская фармацевтическая промышленность оказалась почти в полном упадке. Предлагаемые для исправления этой системы меры, основной из которых является строительство зарубежными компаниями новых заводов под ключ, низводят Россию до уровня развивающихся стран в указанной области. Следует также иметь в виду: в условиях глобализации фармпроизводства транснациональные корпорации охотно переводят свои производства, вредные для окружающей среды, в развивающиеся страны. Не следует также питать особых иллюзий относительно того, что вложенные зарубежными компаниями инвестиции навсегда останутся в России. Вновь построенные заводы будут принадлежать зарубежным компаниям, которые, диктуя цены на рынке, будут всегда иметь возможность извлекать сверхприбыли и вывозить их из России. Доминирование зарубежных компаний на фармацевтическом рынке России — во многом следствие недальновидной политики, проводившейся руководством Госпатента СССР и Роспатентом при принятии соответственно Закона СССР «Об изобретениях в СССР» 1991 г. и Патентного закона РФ 1992 г. При этом разумные предложения здравомыслящих специалистов об изъятии из правовой охраны на определенный срок лечебных веществ и веществ, полученных химическим путем, с сохранением правовой охраны способов их получения не были приняты во внимание. В результате фармацевтическая промышленность России, не подготовленная к конкурентной борьбе, была подавлена транснациональными корпорациями, уже с 1994 г. прочно утвердившимися на российском рынке. Совершенно иная ситуация сложилась у партнеров России по группе стран БРИКС — в Китае и Индии, где проводится ответственная государственная политика в области здравоохранения и продовольственной безопасности. Так, согласно Патентному закону Китая в первоначальной редакции 1984 г. не признавались патентоспособными пищевые продукты, напитки и вкусовые вещества, фармацевтические продукты и вещества, полученные химическим путем (ст. 25). В 1992 г., когда китайская промышленность была минимально подготовлена к конкурентной борьбе, указанные ограничения отменили. Конечно, большое влияние на отмену указанных ограничений оказала необходимость приведения китайского законодательства в соответствие с требованиями Соглашения ТРИПС для целей присоединения к ВТО. Как известно, Индия как одна из основательниц Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) в 1947 г. стала членом ВТО с 1995 г. Поэтому у страны не было необходимости в краткие сроки отменять ограничения, установленные статьей 5 Патентного закона 1970 г., согласно которой патенты не выдавались на вещества, используемые как продукты питания, лекарства или медикаменты, а также полученные химическими способами. Для целей приведения положений Патентного закона Индии в соответствие с требованиями ВТО в него трижды вносились изменения: в 1999, 2002 и 2005 гг. С 2002 г. стали приниматься патентные заявки на указанные вещества, а в 2005 г. статья 5 Патентного закона Индии была отменена. Однако пора уже обратиться к опыту других государств — участников ЕАПК в области применения теории эквивалентов. Как и в России, судебная практика по этому вопросу отсутствует, так что имеет смысл проанализировать законодательные акты в данной области. Указанные законодательные акты можно условно разбить на три группы: 1) теория эквивалентов, как и в России, применяется с односторонней уступкой; 2) теория эквивалентов применяется, как в государствах с развитым правопорядком; 3) теория эквивалентов не применяется. К первой группе, кроме уже упоминавшейся статьи 1358 ГК РФ, относятся законодательные акты Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Республики Таджикистан. В качестве примера можно привести статью 26 Закона Республики Таджикистан от 28 февраля 2004 г. N 17 «Об изобретениях»: «Продукт признается содержащим охраняемое патентом или малым патентом изобретение, а способ, охраняемый патентом или малым патентом на изобретение, признается примененным, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте формулы, или эквивалентный ему признак, известный в качестве такового в данной области техники на дату начала использования» (выделено нами — В. Е.). Сходные нормы закреплены в статье 15 Патентного закона Кыргызской Республики от 16 декабря 1997 г. (в ред. 2003 г.) и статье 11 Патентного закона Республики Казахстан от 16 июля 1999 г. N 427-1 (в ред. 2009 г.). Во вторую группу входят законодательные акты Республики Молдова и Туркменистана. В соответствии со статьей 37 (3) Закона Республики Молдова от 7 марта 2008 г. N 50-XVI об охране изобретений формула изобретения определяет объем правовой охраны, предоставляемой патентом, каждым элементом, включенным в независимый пункт формулы изобретения, или его эквивалентом, известным до даты подачи заявки, а если испрошен приоритет — до даты приоритета изобретения, охраняемого патентом. Согласно статье 14 Закона Туркменистана от 23 октября 2008 г. об изобретениях и промышленных образцах изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, или эквивалентный ему признак. Как указывалось ранее, данная норма толкуется таким образом, что эквивалентность признака определяется на дату подачи заявки или дату приоритета. К третьей группе относятся законодательные акты Азербайджанской республики, Республик Армения и Беларусь, где термин «эквивалентный признак» не предусмотрен. В соответствии с Законом Республики Армения от 10 июня 2008 г. «Об изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах» объем охраны, предоставляемой патентом, определяется формулой изобретения, а описание и чертежи используются для толкования формулы изобретения. В данной норме применен термин «толкование», однако не упоминается эквивалентный признак. Следовательно, единственно возможным является ограничительное толкование формулы изобретения, когда при помощи описания изобретения и чертежей устраняются неясности, которые могут присутствовать в формуле изобретения и не влияют на объем предоставляемой охраны. При этом не могут быть установлены никакие дополнения, расширяющие объем охраны запатентованного изобретения. Аналогичное правовое регулирование объема охраны предусмотрено в соответствии со статьей 1.5 Закона Республики Беларусь от 16 декабря 2002 г. N 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели и промышленные образцы» (в ред. 2010 г.). Абсолютно неприменима теория эквивалентов согласно положениям Закона Азербайджанской Республики от 10 июня 1997 г. «О патенте» (в ред. 2009 г.). Так, в статье 10 указанного Закона, определяющей объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение, нет не только упоминания эквивалентных признаков, но и толкования формулы изобретения при помощи описания изобретения и чертежей. Значит, такие патенты можно легко обойти, не нарушив при этом исключительное право патентообладателя. Особенно это касается фармацевтических патентов с формулами изобретения, содержащими диапазон числовых значений. Таким образом, законодательные акты третьей группы государств — участников ЕАПК предоставляют наибольшие возможности по защите интересов национальных фармпроизводителей, поскольку судебные органы при рассмотрении споров о нарушении патента, принадлежащего зарубежной фармкомпании, могут применять буквальное (т. е. ограничительное) толкование формулы изобретения такого патента. Сказанное относится как к национальным, так и евразийским патентам, выданным транснациональным корпорациям, действующим на территориях этих государств. На 23-м заседании Административного совета ЕАПО (8 — 10 ноября 2010 г.) были внесены изменения и дополнения почти во все основные нормативные правовые акты Организации, в том числе в Патентную инструкцию. В абзаце втором п. 2 правила 12 Патентной инструкции слова «известный в качестве такового до даты подачи евразийской заявки, а если установлен приоритет, до даты приоритета изобретения, охраняемого евразийским патентом» заменены словами «а в случаях, допускаемых национальным законодательством Договаривающегося государства и эквивалентные ему признаки». По сути, произошел возврат к первоначальной (1995 г.) редакции указанного абзаца, когда теория эквивалентов, в том числе дата установления эквивалентности признаков, применяется в соответствии с требованиями национального законодательства государства — участника ЕАПК. Как указывалось ранее, в трех государствах-участниках теория эквивалентов не применяется к национальным патентам, следовательно, эта теория не применяется и к евразийским патентам, действующим в отношении территорий упомянутых государств.
II
В пункте 3 правила 12 Патентной инструкции определена цель толкования формулы изобретения при определении правовой охраны. Так, охрана формулы изобретения заключается не только в преодолении ее неясных или неопределенных положений, но и в установлении ее полного и действительного содержания. При этом исключаются крайности как буквального (ограничительного) ее толкования, так и расширительной интерпретации (с учетом всего описания и чертежей в целях выявления общей изобретательской идеи). Как следует из вышеизложенного, цель толкования формулы изобретения — найти баланс между имущественными интересами патентообладателя и правовой определенностью третьих лиц относительно объема правовой охраны, предоставляемой патентом. Такой подход должен применяться к формулам изобретения евразийских патентов, действующих на территориях государств — участников ЕАПК, где применяется теория эквивалентов в отношении национальных патентов. По своему содержанию вышеуказанные положения пункта 3 правила 12 Патентной инструкции имеют сходство со статьей 1 Протокола о толковании статьи 69 Европейской патентной Конвенции, которое должно обеспечивать одновременно справедливую охрану патентообладателю и разумную степень юридической безопасности третьим лицам. Как известно, в некоторых европейских странах ранее был принят способ ограничительного толкования исключительного права патентообладателя исходя из буквального текста формулы изобретения (Великобритания), в других странах объем охраны устанавливался по формуле изобретения с учетом описания изобретения и чертежей путем широкого толкования формулы с определением общего изобретательского замысла (например, ФРГ). После вступления в силу в 1997 г. Европейской патентной Конвенции, в том числе Протокола о толковании статьи 69 ЕПК как ее составной части, общей тенденцией как английской, так и немецкой судебной практики стал отход от отмеченных крайностей при толковании формулы изобретения и поиск «золотой середины» между традиционными британским и немецким подходами <6>. ——————————— <6> Соболев А. Ю., Залесов А. В. Указ. соч. С. 12 — 24.
Однако в Протоколе о толковании статьи 69 ЕПК не дается определение понятия «эквивалентный элемент» (эквивалентный признак — по нашей терминологии). Как указывалось ранее, этот вопрос не удалось решить и на универсальном международном уровне, поскольку проект Договора, дополняющего Парижскую конвенцию в отношении патентов, не был принят в 1991 г. Вместе с тем целесообразно полностью привести текст статьи 21 проекта указанного Договора, где дается определение понятий объема охраны и приемов толкования формулы изобретения: «(1) [Определение объема охраны] (a) Объем охраны, предоставляемой патентом, определяется формулой изобретения, которая должна толковаться в свете описания и чертежей. (b) Для целей подпункта (a) толкование формулы должно быть таким, чтобы в нем охрана законных интересов патентообладателя сочеталась с достаточной степенью уверенности для третьих сторон. В частности, толкование формулы не ограничивается буквальным значением ее формулировки и не рассматривается лишь в качестве руководства, которое бы позволяло распространять охрану, предоставляемую патентом, на то, что, судя по рассмотрению описания и чертежей специалистом в данной области, возможно предполагалось обладателем, но не было заявлено в формуле. (2) Эквиваленты (a) Без учета пункта (1) (b) считается, что любое притязание охватывает не только все элементы, выраженные его формулировкой, но также эквиваленты любых таких элементов. (b) Элемент («эквивалентный элемент») обычно считается элементом, являющимся эквивалентом элементу, выраженному в формулировке пункта формулы, если на момент любого предполагаемого нарушения соблюдено одно из следующих условий в отношении заявленного изобретения: (i) эквивалентный элемент осуществляет в отношении изобретения по существу ту же функцию, по существу тем же образом и приводит по существу к тому же результату, что и элемент, который выражен в пункте формулы, либо (ii) специалисту в данной области ясно, что в связи с данным изобретением результат, достигаемый при помощи данного элемента, в том виде как он выражен в формуле, может быть достигнут при помощи эквивалентного элемента. (c) Любая Договаривающаяся сторона свободна определять, является ли элемент эквивалентом другому элементу, выраженному в формулировке пункта формулы, путем ссылки только на условие, указанное в подпункте (b) (i), либо только на условие, указанное в подпункте (b) (ii), при условии, что при сдаче ратификационной грамоты или акта о присоединении к настоящему Договору она уведомляет об этом Генерального директора. (3) Ранние заявления. Любое заявление, ограничивающее объем притязаний, сделанное заявителем или патентообладателем в ходе процедур в связи с выдачей или продлением срока действия патента, должно быть принято во внимание при определении объема охраны. (4) Примеры. Если патент содержит примеры вариантов изобретения или примеры функций или результатов изобретения, толкование формулы не должно ограничиваться этими примерами; в частности, сам по себе факт, что продукт или способ включает дополнительные признаки, не обнаруженные в раскрытых в патенте примерах, не включает признаки, обнаруженные в таких примерах, либо не достигает каждой из целей или не обладает каждым из преимуществ, указанных или присущих таким примерам, не ограничивает объем охраны данного продукта или способа, определенный в формуле. (5) Реферат. Для цели определения объема охраны, предоставляемой патентом, реферат к патенту во внимание не принимается». Содержание пунктов 1 и 2 (a) ст. 21 проекта Договора в принципе соответствует содержанию статей 1 и 2 Протокола о толковании статьи 69 ЕПК. В пункте 2 (b) данной статьи дается определение эквивалентного элемента с привязкой к моменту любого предполагаемого нарушения, что существенно расширяет патентную монополию патентообладателя. Как указывалось ранее, такой подход отражен в пункте 3 ст. 1358 ГК РФ, а также законодательных актах Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Республики Таджикистан. Для признания эквивалентности элементов установлены два необходимых условия (с возможностью при ратификации сделать оговорку о выборе какого-либо одного из них): — совпадение по выполняемой функции, по способу выполнения и по достигаемому результату; — осознание специалистом возможности достижения результата. В пункте 3 данной статьи предусмотрена важная норма: любые заявления, сделанные заявителем или патентообладателем в ходе соответствующих процедур, могут в дальнейшем негативно повлиять на объем охраны, предоставляемый патентом (т. е. ограничить его патентную монополию). В данной норме закреплен правовой принцип эстоппель (англ. «estoppels»), согласно которому любое лицо вследствие определенных обстоятельств утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний. Указанный принцип применяется в основном в международном публичном праве и означает утрату государством права ссылаться на какие-либо факты и обстоятельства в обоснование своих международных притязаний, как правило, при разрешении пограничных конфликтов. Вместе с тем принцип эстоппель находит применение и в других отраслях права или правовых институтах, в том числе в патентном праве. Как известно, российское гражданское законодательство не содержит норму, закрепляющую принцип эстоппель, впрочем, как и патентные законодательства других государств — участников ЕАПК. Однако это обстоятельство не мешает некоторым авторам надеяться на то, что доктрина эквивалентов «будет применяться российскими судами с учетом доктрины эстоппель, так же как это делается в судах цивилизованных стран» <7>. Следует напомнить уважаемому автору: в судах цивилизованных стран та или иная доктрина применяется при условии достаточных на то правовых оснований: либо при наличии действующей нормы позитивного права (в странах континентального права, в том числе России), либо при наличии соответствующего прецедента, если какие-либо отношения не урегулированы законом (в странах англо-саксонского права). Вполне очевидно, что и в России принцип эстоппель не может быть применен в судах без внесения соответствующего изменения в закон. ——————————— <7> Джермакян В. Ю. Доктрина эстоппель в спорах о нарушении патентов // Патенты и лицензии. 2011. N 6. С. 17.
Кроме того, В. Ю. Джермакян утверждает, что нет правовых препятствий применения в современной судебной практике накопленного в СССР опыта в толковании и использовании доктрины эквивалентов <8>. С этим выводом нельзя не согласиться за неимением, правда, лучшего опыта. Зададимся, однако, вопросом, а что же тогда мешало уважаемому автору со товарищи, проработавшим столько лет в системе Роспатента, разработать доктрину эквивалентов применительно к российскому патентному праву? Для этого имелись все возможности, в том числе денежные средства, щедро отпускаемые на НИР. Показательна в этом отношении коллективная монография работников Роспатента и Федерального института промышленной собственности (ФИПС) в составе 12 человек, в разделах 1 — 7 которой, посвященных правовой охране изобретений и полезных моделей, доктрина эквивалентов даже не упоминается <9>. Примечательно, что в Предложениях по внесению изменений и дополнений в Патентный закон РФ, представленных в указанной монографии в табличной форме, изменение в пункт 2 ст. 10, повлекшее за собой применение теории эквивалентов в России с односторонней уступкой, тоже не получило какого-либо обоснования или комментария <10>. Конечно, правовых препятствий для применения (с соответствующими поправками) в российской судебной практике советского опыта не существует. Однако проблема в другом — отсутствии российских теоретических исследований в области толкования формулы изобретения с применением теории эквивалентов. ——————————— <8> Там же. С. 17. <9> Корчагин А. Д., Джермакян В. Ю., Полищук Е. П. и др. Теоретические и практические аспекты охраны промышленной собственности в Российской Федерации / Под ред. А. Д. Корчагина. М.: ИНИЦ Роспатента, 1999. С. 11 — 178. <10> Там же. С. 376.
В связи с вышеизложенным целесообразно вкратце изложить действовавшие ранее положения советского законодательства об изобретательстве в указанной области. В Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений (ЭЗ-2-74) от 13 декабря 1973 г. дается определение эквивалентности признаков при установлении заявленного объекта (в настоящее время эквивалентные признаки при проверке новизны не используются). Согласно пункту 6.03 Инструкции ЭЗ-2-74 эквивалентными называются признаки, совпадающие по выполняемой функции и д остигаемому результату. При определении эквивалентности признаков принимается во внимание их взаимозаменяемость, т. е. признаки, выполняющие одинаковую функцию, могут отличаться по форме выполнения (по конструкции, технологии или материалу). Кроме того, эквивалентность признаков определяется тем, что использование признака аналога в заявленном объекте не придает последнему дополнительные полезные качества или существенные преимущества перед аналогом. Более приемлемой для современных правовых реалий является Инструкция о порядке выплаты вознаграждения за открытия, изобретения и рационализаторские предложения от 15 января 1974 г. В пункте 24 Инструкции описаны случаи, когда изобретение считается использованным. Так, согласно абзацу четвертому данного пункта изобретение считается использованным, и когда допущена замена одного или нескольких признаков изобретения другими взаимозаменяемыми элементами (эквивалентами). При этом эквивалентной считается замена признака или признаков, указанных в формуле изобретения, если сущность данного изобретения не меняется, достигается такой же результат, а средства выполнения заменены на равноценные, известные в данной области. Как следует из вышеизложенного, для признания эквивалентности признаков требуются следующие условия: — неизменность сущности изобретения; — достижение идентичного результата; — допустимость замены средств выполнения; — известность заменяемых средств в данной области. Остается открытым вопрос, кому должны быть известны средства (т. е. технические решения), которыми заменяются признаки изобретения. Следует полагать, специалисту в данной области. Кроме того, данный специалист должен понимать: при замене признаков изобретения эквивалентами будет достигнут тот же результат. В заключение следует признать: рано или поздно российские суды, равно как и суды других государств — участников ЕАПК, столкнутся с необходимостью применять теорию эквивалентов при рассмотрении споров о нарушении патентов (как национальных, так и евразийских). Представленные в настоящей статье примеры решения указанной проблемы в СССР и за рубежом могут стать ориентиром при разработке российской теории эквивалентов для установления факта использования (в том числе незаконного использования — контрафакции) изобретения.
Библиография
Дементьев В. П. Российский или евразийский патент: сомнения в процессе выбора // Патентный поверенный. 2009. N 4. Джермакян В. Ю. Доктрина эстоппель в спорах о нарушении патентов // Патенты и лицензии. 2011. N 6. Корчагин А. Д., Джермакян В. Ю., Полищук Е. П. и др. Теоретические и практические аспекты охраны промышленной собственности в Российской Федерации / Под ред. А. Д. Корчагина. М.: ИНИЦ Роспатента, 1999. Соболев А. Ю., Залесов А. В. Применение теории эквивалентов при толковании в судах объема патентной охраны изобретений в области естественных наук // Изобретательство. 2004. N 9. Фурсова И., Шмелева Е. Процесс локализации необратим. Инвестиции международных фармпроизводителей навсегда останутся в России // Российская газета. 2011. 16 июня.
