ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ИМУЩЕСТВОМ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ <*>
Г. В. СЕНЮК
——————————— <*> Senyuk G. V. Trust management of property: certain problems of theory and practice.
Сенюк Георгий Владимирович, студент 5 курса факультета права Национального исследовательского университета — Высшая школа экономики, кафедра предпринимательского права, помощник юриста международной юридической компании CMS, Россия.
Институт доверительного управления имуществом является малоисследованным в отечественной доктрине права. Тем не менее, он становится все популярнее среди лиц, желающих сберечь и приумножить свои накопления. Данная статья направлена на освещение проблемных вопросов, связанных, в частности, с порядком заключения договора доверительного управления, применением норм потребительского законодательства, ответственности доверительного управляющего по договору. Также автор затрагивает тему соотношения доверительного управления и траста.
The institute of trust management of property is poorly researched in the Russian doctrine of law. However it becomes more and more popular among the persons wishing to save and multiply their savings. The present article is directed to description of controversial issues related in particular to procedure of conclusion of contract of trust management, application of norms of consumer legislation, responsibility of trust manager under the contract. The author also touches upon the topic of correlation of trust management and trust.
В данной статье автором рассматриваются некоторые теоретические и практические аспекты такого вида гражданско-правового договора, как доверительное управление имуществом. Объектом доверительного управления в соответствии со ст. 1013 ГК РФ может быть различного рода имущество, включая имущественные права, однако мы выделим специально случаи управления ценными бумагами и денежными средствами, предназначенными для их приобретения.
Доверительное управление имуществом и траст
Когда речь заходит о доверительном управлении имуществом, то само собой напрашивается проведение аналогии с институтом доверительной собственности (траста), имеющим англосаксонское происхождение. Сегодня конструкция доверительной собственности все глубже проникает и в ткань континентальной системы — в Италии, Швейцарии, Люксембурге и др. странах. В связи с намеченными тенденциями в Европе вызывает удивление позиция С. П. Гришаева о том, что конструкция доверительной собственности «…неприемлема для стран с континентальной системой права, к числу которых относится и Россия» <1>. И далее по тексту автор констатирует принципиальную невозможность использования института доверительной собственности в российском праве. Однако же практика, начало которой было положено Гаагской конвенцией о праве, применимом к доверительной собственности (трастам) и их признании <2>, говорит об обратном, а именно в странах континентальной Европы траст не просто возможен, но и необходим. Возможно, что С. П. Гришаев делает такие выводы на основе понимания траста, как он существует в англосаксонских странах, т. е. с феноменом расщепленной собственности. Такой взгляд на траст вызывает два фундаментальных возражения. Во-первых, доверительная собственность в европейских странах существует без расщепления права собственности — право собственности просто прекращается у учредителя управления (settlor) и возникает у доверительного собственника (trustee). Во-вторых, и это главное, автор неверно понимает феномен расщепленной собственности в Великобритании и США. В этих странах учредитель траста ни в коем случае не остается номинальным собственником. Собственниками же становятся доверительный собственник (что и следует из названия) и бенефициар. Различаются основания такой собственности: доверительный собственник является собственником по общему праву (common law), а бенефициар становится собственником по праву справедливости (law of equity). Соответственно, первый является обладателем так называемого legal title, а второй — обладателем equitable title <3>. ——————————— <1> Гришаев С. П. Доверительное управление имуществом // СПС «КонсультантПлюс». 2010. <2> The Hague Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. URL: http:// www. hcch. net/ index_en. php? act= conventions. listing. <3> Gordon K. The certainties of trusts // Taxation Magazine. 30 November 2006. URL: https://www. lexisnexis. com/uk. Автор пишет: «Lawyers often distinguish, therefore, between the trustees’ form of ownership («legal ownership») from the rights of the beneficiaries («beneficial ownership»)».
Действительно, предположить существование двух собственников в парадигме континентального права практически невозможно, но ведь никто не заставляет реципировать полностью весь институт. Так, например, европейскому праву неизвестен implied trust, а также такие его подвиды, как constructive trust и resulting trust. Данные виды траста возникают либо помимо воли учредителя (здесь речь идет о средстве правовой защиты по праву справедливости — equitable remedy), либо при отсутствии волеизъявления (в этом случае законодательство презюмирует намерение создать траст). В то же время европейское право взяло главное из института траста, как-то: прекращение права собственности у учредителя управления, и его возникновение у траста, а также невозможность обращения взыскания на такое имущество в рамках процедуры банкротства как со стороны учредителя траста, так и со стороны доверительного собственника. Ни та, ни другая конструкция российским законодательством воспринята не была. ГК РФ прямо закрепляет, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Пункт 2 ст. 1018 ГК РФ прямо закрепляет, что в случае банкротства учредителя управления имущество, переданное в управление, включается в конкурсную массу. Законодательное решение проблемы с банкротством учредителя управления в европейских странах совершенно другое. Так, например, и в Швейцарии, и во Франции имущество, переданное в траст, не может быть включено в конкурсную массу в случае банкротства учредителя (settlor) <4>. ——————————— <4> Jaussi T., Pfirter M. Trusts und Steuern in der Schweiz. Uberblick uber die steuerliche Behandlung // Der Schweizer Treuhander. 2011. Vol. 3; Faure-Dauphin F., Vignon M., Boughida S. The introduction of the Trust into French Law // Journal of International Banking & Financial Law. 2007. 1 June.
Однако отечественный законодатель отказался от конструкции траста из-за кажущихся трудностей для правопонимания, поэтому мы перейдем к непосредственному рассмотрению института доверительного управления имуществом, как он сформулирован в России.
Договор доверительного управления как юридический факт
Для возникновения любого правоотношения необходим юридический факт. Таким юридическим фактом является сделка, к которой законодательство предъявляет определенные требования. Одним из важнейших вопросов, связанных с заключением договора, является сам порядок его заключения. Согласно ст. 1017 ГК РФ договор доверительного управления имуществом должен быть заключен в письменной форме, а несоблюдение данной формы договора влечет его недействительность. Возникает вопрос: можно ли подписать такой договор при помощи факсимиле? При всей кажущейся простоте ситуации юристы зачастую упускают из вида, что для возможности подписания договора с использованием факсимиле необходимо предварительное соглашение сторон о возможности такой подписи <5>. При этом такое соглашение должно быть обязательно подписано обычным способом, а не с использованием факсимиле. Иногда стороны просто включают в подписываемое соглашение положение о том, что данный документ будет подписан посредством факсимиле. В этом случае форма договора не соблюдена, т. к. соглашения об использовании факсимильной связи на момент подписания основного соглашения еще не существует. Сделка, подписываемая при помощи факсимиле без обычного и предварительного соглашения о его использовании, не будет считаться заключенной в письменной форме. В случае с доверительным управлением это означает недействительность договора. ——————————— <5> Как отмечает А. Б. Бабаев, практика окружных арбитражных судов по этому вопросу однозначна. См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / А. Б. Бабаев [и др.]. С. 268.
Применение к договору доверительного управления норм Закона РФ «О защите прав потребителей»
Заслуживает отдельного рассмотрения вопрос о применимости к отношениям, возникающим на основании договора доверительного управления имуществом, норм потребительского законодательства. Ни для кого не секрет, что во многих случаях возможность применения Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о потребителях) сильно облегчает стоящие перед юристом задачи по защите прав учредителя управления. Даже в том случае, если признать подлежащими применению лишь общие положения Закона о потребителях, то это способно дать ощутимый эффект. Общие положения этого Закона позволяют, к примеру, пользоваться альтернативной подсудностью, рассчитывать на предоставление информации об оказываемой услуге, использовать ретроактивность тем положениям договора, которые были признаны судом недействительными, «обходить» третейские оговорки в договоре и мн. др. Общие положения Закона о потребителях применяются в том случае, когда в соответствии со ст. 39 Закона «О защите прав потребителей» определенные договоры об оказании услуг по своему характеру не могут подпадать под главу III этого Закона, защищающую права потребителя при выполнении работ (оказании услуг). Действительно, Закон РФ «О защите прав потребителей» датируется 1992 г., поэтому трудно ждать от него всемерного охвата всех поименованных и непоименованных гражданских договоров. В этой ситуации особое значение приобретают признаки потребителя, указанные в преамбуле к Закону о потребителях, и понятие предпринимательской деятельности, закрепленное в ст. 2 ГК РФ. Потребителем по смыслу Закона является гражданин, приобретающий товар, работу или услугу исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Под определение потребителя вполне подпадает гражданин, заключающий договор доверительного управления ценными бумагами. Это лицо хочет получить доход, который будет потрачен на личные, семейные и домашние нужды. Однако суды общей юрисдикции зачастую толкуют это положение как запрет на получении дохода вообще. То есть, если доверительное управление принесло доход, гражданин не может пользоваться защитой Закона о потребителях. Такая практика в корне неверна. Еще в далеком 1998 г. Министерство по антимонопольной политике указало, что термин прибыль необходимо понимать в контексте ст. 2 ГК, а не просто как любой доход <6>. Иначе складывается ситуация, когда потребитель при приобретении услуг не должен выигрывать от этого, ведь контрагенты всегда стремятся получить больше по сделке, чем потратить. Оценивая содержание определения предпринимательской деятельности, несложно заметить, что оно не позволяет четко отграничивать предпринимателей от других лиц — достаточно вспомнить споры вокруг сущности банковских вкладов граждан <7>. Передача в доверительное управление денежных средств и ценных бумаг тоже осуществляется на свой риск и направлена на систематическое (больше двух раз) получение прибыли. Вопрос возникает лишь с самостоятельностью осуществления управления. С одной стороны, учредитель управления может определять объекты и стратегии инвестирования, с другой — конкретные виды ценных бумаг и других финансовых инструментов определяет в конечном итоге управляющий. Если бы этого не происходило, то смысла в передаче имущества в доверительное управление не было бы, ведь учредитель управления полагается на профессиональные познания управляющего. Мы склонны полагать, что в доверительном управлении самостоятельности нет, тем не менее, определение предпринимательской деятельности требует существенных дополнений. Представляется необходимым дополнить это понятие такими признаками, как профессионализм и презумпция наличия специальных познаний в определенной области <8>. Включение таких признаков поможет разрешить стоящие сегодня проблемы, т. к. понятно, что вкладчик или учредитель управления чаще всего не занимаются этими видами деятельности профессионально и не обладают специальными познаниями в финансовой области. Кроме этого, необходимо учитывать важность распространения потребительского законодательства на граждан — учредителей управления в силу неравенства переговорных позиций (negotiation power). Несмотря на то, что договор доверительного управления не является договором присоединения, возможности влияния на его содержание у граждан весьма невелики. Здесь на первый план выходит необходимость защиты слабой стороны. ——————————— <6> Приказ МАП РФ N 160 от 20.05.1998. <7> Постановление Конституционного суда РФ от 23.02.1999 N 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазаренко». <8> Профессионализм необходимо понимать как занятие определенной деятельностью в качестве профессии. Наличие специальных познаний закреплено в Единообразном Торговом Кодексе США. Подробнее см.: Щенникова Л. В. Предпринимательская деятельность как гражданско-правовая категория // Цивилистические записки: Межвузовский сб. науч. трудов. Вып. 4. М., Екатеринбург: Статут; Ин-т частного права, 2005. С. 81, 84.
Вопросу о применении потребительского законодательства к разным договорам было посвящено одно из Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации <9>. В п. 1 данного Постановления указаны договоры, из которых могут возникать отношения, регулируемые потребительским законодательством. К таким договорам отнесены и договоры на оказание финансовых услуг, в т. ч. предоставление кредитов, открытие и ведение счетов, прием на хранение ценных бумаг, банковские вклады и др. Данный перечень является открытым, поэтому к таким договорам вполне может быть отнесен и договор доверительного управления ценными бумагами, заключенный между гражданином и коммерческой организацией. Заканчивая рассмотрение вопроса о применении Закона о потребителях к доверительному управлению ценными бумагами, можно констатировать, что все объективные возможности такого применения сегодня в российском законодательстве существуют, и главным препятствием на пути к этому является отрицательное отношение судей к извлечению дохода потребителями. ——————————— <9> Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29.09.1994 N 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей», в ред. от 11.05.2007 // СПС «КонсультантПлюс». 2011.
Основания ответственности доверительного управляющего
Ответственности доверительного управляющего посвящена ст. 1022 ГК РФ. В этой статье закреплена ответственность доверительного управляющего, не проявившего при доверительном управлении должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления. Выгодоприобретателю возмещается при таких обстоятельствах упущенная выгода, а учредителю управления — убытки, а также упущенная выгода. При этом доверительный управляющий освобождается от ответственности только вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления. Главными вопросами, которые возникают в связи с формулировкой ст. 1022 ГК РФ, являются вопросы о смысловом наполнении термина «должная заботливость» и о природе ответственности доверительного управляющего. Как известно, легального определения термину «должная заботливость» нет, поэтому особое значение в этом случае приобретает практика судов. Тем не менее, в подавляющем большинстве случаев суды избегают прямого определения должной заботливости <10>. В ряде судебных актов должная заботливость понимается через призму надлежащего исполнения обязательств <11>. Сильно облегчает задачу доказывания отсутствия должной заботливости инвестиционные декларации, которые прилагаются к договору доверительного управления. Данные декларации определяют надлежащие объекты инвестирования, а также степень риска, приемлемую для учредителя управления. Если же управляющий действует вразрез с данной декларацией, то налицо отсутствие должной заботливости. Такой подход находит свое отражение в арбитражной практике. В одном из Постановлений ФАС МО указывается, что ответчик нарушил стратегии инвестирования, превысив уровень допустимого риска <12>. Нарушение стратегий инвестирования выразилось в совершении сделок РЕПО. ——————————— <10> Постановление ФАС ВВО от 09.08.2005 N А17-324/1; Постановление ФАС ВСО от 17.05.2001 N А19-1137/01-9-Ф02-1018/01-С2. <11> Постановление ФАС ЗСО от 08.06.2004 N Ф04/3055-1306/А27-2004. Как указано в Постановлении ФАС СЗО от 09.02.2010 по делу N А56-15610/2009, «…в неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей по договору, т. е. в непроявлении должной заботливости об интересах, обозначенных в договоре…». <12> Постановление ФАС МО от 30.04.2010 N КГ-А40/3661-10 по делу N А40-27069/09-62-245.
В общем и целом, суды избегают давать определение термину «должная заботливость», поэтому для облегчения процесса дальнейшего доказывания представляется эффективным четкое определение целей, объектов инвестирования, а также допустимого уровня риска и результатов, которые ожидаются от доверительного управления. Как представляется, ответственность доверительного управляющего не является безвиновной, как это предусмотрено ст. 401 ГК РФ для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В случае ответственности на началах риска лицо обязано возместить убытки во всех случаях, если только не докажет, что имела место непреодолимая сила. В случае с доверительным управлением управляющий освобождается от ответственности и в случае непреодолимой силы, и в случае действий выгодоприобретателя или учредителя управления. Для классической ответственности без вины не важны действия контрагентов. В наиболее авторитетном исследовании по договорному праву, выполненном М. И. Брагинским и В. В. Витрянским, показывается, что ст. 1022 ГК РФ порождает немало споров в среде теоретиков. В частности, Л. Г. Ефимова и Л. Ю. Михеева полагают, что первый и второй абзац п. 1 ст. 1022 ГК РФ взаимно исключают друг друга <13>. В одном случае говорится об ответственности на основе вины, в другом — о безвиновной ответственности. Представляется, что настоящего противоречия между двумя нормами не существует. В случае отсутствия должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления управляющий освобождается от ответственности при наличии непреодолимой силы и/или действий выгодоприобретателя или учредителя управления. Вопросы возникают в том случае, если управляющий проявлял должную заботливость об интересах выгодоприобретателя или учредителя, а убытки все равно наступили, но при этом нет ни непреодолимой силы, ни действий выгодоприобретателя или учредителя управления. С одной стороны, возложение ответственности в этом случае делало бы бессмысленным существование абз. 1 п. 1 ст. 1022 ГК РФ, т. к. достаточно было бы установить, что управляющий несет убытки во всех случаях, кроме непреодолимой силы или действий выгодоприобретателя или учредителя управления. С другой стороны, непонятно, почему по сути предпринимательская деятельность по управлению имуществом должна пользоваться более льготным режимом ответственности по сравнению с той моделью, которая установлена в ст. 401 ГК РФ. Полагаем, однако, что учредитель управления несет ответственность лишь в случае непроявления должной заботливости и при отсутствии непреодолимой силы или действий выгодоприобретателя или доверительного управляющего, иначе наличие требования о должной заботливости не имело бы никакого значения. При ответственности управляющего в любом случае, кроме перечисленных в абз. 2 п. 1 ст. 1022 ГК РФ, не требовало бы наличия должной заботливости в действиях управляющего, т. к. для наступления ответственности достаточно было бы доказать убытки. Вопрос о том, почему законодатель решил ограничить ответственность управляющего, относится к правовой политике. ——————————— <13> Цит. по: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 900.
Права доверительного управляющего на имущество, переданное ему в управление
Немалый интерес вызывает исследование характера права, возникающего у доверительного управляющего на переданное ему имущество. В литературе наблюдается целая палитра мнений на этот счет. Так, В. А. Белов изменял свою позицию по данному вопросу. Сначала автор полагал, что доверительный управляющий наделяется ограниченным вещным правом на такое имущество. Затем ученый пришел к выводу, что никакого субъективного права у управляющего по поводу имущества вообще не возникает <14>. Нынешняя позиция В. А. Белова нам неизвестна. С. П. Гришаев также отказывает доверительному управляющему в каком-либо вещном праве, ибо доверительное управление является институтом обязательственного права <15>. В свою очередь, А. Я. Курбатов полагает, что «действующие федеральные законы однозначно указывают на возникновение у доверительного управляющего в большинстве случаев вещных прав на имущество, полученное в доверительное управление» <16>. Прежде всего, хотелось бы отметить, что обязательственное право отнюдь не означает априорное отсутствие вещных прав. Иначе как же объяснить вещный эффект купли-продажи или аренды? Представляется, что отыскание права у доверительного управляющего должно разворачиваться по линии практической применимости и удобства такого права. Что дает нам признание вещного права за доверительным управляющим? Прежде всего, это специфические средства защиты — петиторные иски. Также характерным для вещных прав является право следования. В остальном нет практической нужды для наделения управляющего вещными правами. Общая возможность применения вещных способов защиты при договорных отношениях предусмотрена ст. 305 ГК РФ. Здесь закон говорит о так называемом титульном (законном) владении на основе ограниченного вещного права, закона или договора. Нормы о доверительном управлении также содержат в себе бланкетную ссылку на возможные вещные способы защиты права — ст. 1020 ГК РФ. Таким образом, обосновывать возможность, например, виндикации имущества доверительным управляющим не имеет смысла, т. к. это прямо закреплено в законодательстве. Что же касается права следования, присущего вещным правам, то здесь мы наблюдаем следование не права доверительного управляющего, а собственника имущества — учредителя управления. Когда договором доверительного управления запрещено отчуждение имущества третьим лицам, то при передаче этого имущества во временное пользование таким лицам право собственности учредителя следует за ним. Если же отчуждение имущества по распорядительным сделкам разрешено учредителем, то право следования, как и право собственности, у учредителя прекращается. При рассмотрении спора о праве доверительного управляющего на догматическом уровне напрашивается несколько замечаний. Так, вопросы возникают в связи с видом такого ограниченного вещного права. Представляется, что сторонники такого права будут говорить о праве владения. Однако мы полагаем, что такое право неизвестно российскому правопорядку. Согласно принципу numerus clausus вещные права должны быть прямо поименованы в законе, но право владения в ГК РФ не названо. Зачастую право владения выводят из ст. 209 ГК РФ, перечисляющей правомочия собственника. Здесь следует согласиться с К. И. Скловским о том, что здесь ГК перечисляет не права, которые можно передать другим лицам, а форму осуществления господства собственника <17>. Такую форму господства, как владение, можно передать лишь с собственностью. Статья 305 ГК РФ, наделяющая несобственников вещно-правовыми средствами защиты, также говорит не о праве владения, а о владении. Смешивать же эти понятия нельзя: право владения является правом, владение же является фактом, которое противостоит праву. О владении как факте говорит также ст. 234 ГК РФ, вводящая подобие посессорной защиты в отечественный правопорядок. Если же говорить о праве владения, то, скорее, уместно употреблять термин право на владение, дабы избегать путаницы с владением <18>. Куда более продуктивным действительно является подход В. А. Белова, согласно которому у доверительного управляющего нет какого-либо определенного права на имущество. Здесь возможны две интерпретации. Во-первых, можно говорить о том, что законодательство делегирует полномочия по защите своего имущества управляющему. Действительно, ведь именно он непосредственно обладает имуществом, поэтому ему удобнее отслеживать его судьбу. Таким образом, это сделано для оперативной защиты права. Во-вторых, можно развить концепцию, согласно которой управляющий, вчиняющий иски к третьим лицам, защищает абсолютное правоотношение, возникшее из договора доверительного управления на основании п. 1 ст. 1 ГК РФ. Ведь не только вещные права могут быть нарушены, но и обязательственные. Эта идея восходит своими корнями к работам К. В. Райхера и О. С. Иоффе. В английском же праве это называется «illegal interference with the contract» — незаконным вторжением в контракт. При незаконном лишении имущества доверительный управляющий больше не может исполнять свои обязанности, а значит, страдают относительные правоотношения с учредителем. ——————————— <14> Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / А. Б. Бабаев [и др.]; Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2009. С. 1116 — 1130. <15> Гришаев С. П. Указ. соч. <16> Курбатов А. Я. Вещные права в правоотношениях доверительного управления имуществом: анализ правового регулирования // СПС «КонсультантПлюс». 2008. <17> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. // СПС «КонсультантПлюс». 2008. <18> Бабаев А. Б. Система вещных прав. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 214 — 218. В данной работе автор различает «владение» и «право на владение».
Стоит отметить, что при заимствовании института траста, как он существует в европейских странах, проблема квалификации права доверительного управляющего исчезала бы — это связано с тем, что управляющий наделяется там правом собственности в отношении переданного имущества.
