(Богданова Е. Е.) («Журнал российского права», 2013, N 12)
ЗАЩИТА ИНТЕРЕСОВ ГРАЖДАН ПРИ КОНФЛИКТЕ ИХ ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ
Е. Е. БОГДАНОВА
Богданова Елена Евгеньевна, профессор кафедры гражданского и семейного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, доктор юридических наук.
Автор статьи, применяя категории добросовестности и разумности, исследует спорные вопросы защиты интересов граждан в случаях конфликта личных неимущественных прав, то есть в ситуациях, когда субъективные гражданские права, принадлежащие разным лицам, не могут быть осуществлены ими в полном объеме. Анализируется возможность применения к таким ситуациям компенсации морального вреда.
Protection of interests of citizens in case of conflict of their personal nonproperty rights E. E. Bogdanova
In presented article the author, applying the categories of good faith and reasonableness, investigates questions at issue of protection of interests of citizens in cases of the conflict of the personal non-property rights, that is situations when the subjective civil rights belonging to different persons, can’t be performed by them in full. The possibility of application to such situations the compensation of non-pecuniary damage is analyzed.
Key words: conflict of the rights, good faith, reasonableness, balance of interests, compensation of non-pecuniary damage.
Судебной практике известны случаи конфликта (столкновения) прав, т. е. ситуации, когда субъективные гражданские права, принадлежащие разным лицам, не могут быть осуществлены ими в полном объеме, так как осуществление одного из этих прав приводит к прекращению другого субъективного права или препятствует его осуществлению полностью или в части. Исследованием данного нетипичного для правовой науки явления в той или иной мере занимались Ю. Г. Гамбаров, Д. Д. Гримм, Е. В. Васьковский, Д. И. Мейер и другие ученые <1>. В европейской правовой науке эти вопросы также традиционно привлекали к себе внимание исследователей <2>. ——————————— <1> См.: Гамбаров Ю. Г. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911. С. 408; Мейер Д. И. Русское гражданское право. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». Классика российского права. § 39; Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Вып. 1. Введение и Общая часть. СПб., 1894. С. 151; Гримм Д. Д. К учению об объектах прав // Вестник гражданского права. 2007. N 1. <2> Проблеме конфликта основных прав посвящены работы многих известных европейских исследователей. Особенно следует выделить работу Р. Алекси «Теория конституционных прав» (Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2002). В данном исследовании автор формулирует теорию «баланса» конституционных прав (Law of balancing) и формулу «оценки» (Weigh formula) прав, которая призвана с учетом принципа пропорциональности обеспечить путем сопоставления ценности прав, находящихся в конфликте, вынесение решения в пользу осуществления того или иного права. Следует также отметить, что данная теория была подвергнута критике со стороны других авторов, в том числе за излишнюю рациональность и недооценку морального фактора при решении проблем такого рода (см., например: Moller K. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. 2007. Vol. 5. Iss. 3. P. 453 — 468). В продолжение данной дискуссии в Оксфорде был издан сборник трудов «Конфликты между основными правами» (Conflicts Between Fundamental Rights / Ed. by E. Brems. Oxford, 2008), включающих в числе других исследования L. Zucca, E. Maes, A. Stuart, M. Galenkamp.
Наибольшую сложность и противоречивость данная проблема, на наш взгляд, представляет в случае конфликта личных неимущественных прав граждан, так как осуществление одним лицом неимущественного права часто приводит к прекращению или существенному ограничению права другого лица, т. е. перед правоприменителем возникает необходимость выбора: какое из конкурирующих личных неимущественных прав подлежит приоритетной защите. Конституция РФ заложила основу развития большого спектра личных неимущественных прав российских граждан. Примерный перечень данных прав был закреплен в ст. 150 ГК РФ. Развитие системы личных неимущественных прав предоставило возможность гражданам по собственному усмотрению определять свое поведение в сфере как частной, так и общественной жизни. Однако человек живет не в изолированной среде, он является членом общества, и ему приходится контактировать с множеством других лиц, обладающих такими же личными неимущественными правами. Нередко случается так, что права одного субъекта антагонистичны правам другого, что неизбежно приводит к возникновению конфликта соответствующих личных неимущественных прав. Право одного субъекта неизбежно сталкивается с подобным правом другого субъекта. Например, супруга имеет право на материнство, в то время как ее супруг не желает иметь детей, и наоборот. Налицо конфликт между членами семьи, который может закончиться расторжением брака. Конфликт представляет собой взаимодействие двух или более субъектов, имеющих взаимоисключающие цели и реализующие их один в ущерб другому (или один за счет другого) <3>. В рассматриваемых отношениях субъекты, имея разные цели, обладают субъективными правами, которые желают осуществить одно в ущерб другому. ——————————— <3> См.: Конфликтология: Учеб. пособие / Под ред. Ю. Г. Запрудского, В. Н. Коновалова. Ростов н/Д, 2000. С. 52.
При разрешении конфликтов прав законодатель и суды вынуждены обеспечивать защиту личных неимущественных прав одной стороны преимущественно по сравнению с правами другой. Очень важно, чтобы эти приоритеты были бы не только обоснованны, но и безупречны с моральной точки зрения. К сожалению, далеко не всегда это удается. Так, решением районного суда г. Саратова было отказано в удовлетворении иска гражданки Ж. к Саратовской областной больнице о взыскании морального вреда. Свои требования истица обосновывала тем, что из акта судебно-медицинского исследования тела ее сына, скончавшегося в данной больнице, ей стало известно, что сотрудниками больницы у него в целях трансплантации были изъяты обе почки; о соответствующем намерении врачей она не была поставлена в известность, и изъятие произведено без ее согласия. В решении суда указывалось, что ст. 8 Закона РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека», подлежащей применению при рассмотрении данного дела, закрепляется презумпция согласия гражданина или его близких родственников (представителей) на изъятие после смерти его органов для трансплантации. В связи с этим Саратовский областной суд обратился с запросом в Конституционный Суд РФ. По мнению заявителя, указанная норма лишает гражданина или его близких родственников (представителей) права на волеизъявление о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела после смерти, поскольку не устанавливает обязанность учреждений здравоохранения выяснять прижизненную волю умершего либо волю его близких родственников (представителей) в отношении такого изъятия. Кроме того, поскольку ею не определяется учреждение здравоохранения, обязанное вести учет граждан, несогласных на изъятие органов, и не предусмотрено создание банка соответствующих данных, граждане лишены возможности предварительно зафиксировать факт своего несогласия. Таким образом, заявитель утверждал, что в силу неопределенности и неясности ст. 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» усмотрение учреждений здравоохранения в отношении осуществления изъятия у умершего человека органов для трансплантации практически не ограничивается, чем нарушаются право человека на достойное отношение к его телу после смерти и принцип равенства, и просил признать ее не соответствующей ст. 2, 15, 17, 18, 19, 21, 45 и 55 Конституции РФ. Конституционный Суд РФ разъяснил, что к числу неотъемлемых прав человека относится и закрепленное ст. 22 Конституции РФ право на личную неприкосновенность, исключающее незаконное воздействие на человека как в физическом, так и в психическом смысле, причем понятием «физическая неприкосновенность» не только охватывается прижизненный период существования человеческого организма, но и создаются необходимые предпосылки для правовой охраны тела умершего человека. В равной мере это относится и к праву на государственную охрану достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ), а также к производному от названных конституционных прав праву человека на достойное отношение к его телу после смерти. Определяя условия и порядок трансплантации, в частности изъятия органов и (или) тканей у трупа с целью пересадки нуждающемуся в этом реципиенту, федеральный законодатель установил в ст. 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» запрет на такое изъятие в случае, когда учреждение здравоохранения на момент изъятия было поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на него. Таким образом, законодатель в данном случае избрал модель презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека после его смерти («неиспрошенное согласие» или «предполагаемое согласие»), трактующую невыражение самим лицом, его близкими родственниками или законными представителями своей воли либо отсутствие соответствующих документов, фиксирующих ту или иную волю, как наличие положительного волеизъявления на осуществление такого изъятия. Презумпция согласия базируется, по мнению КС РФ, с одной стороны, на признании негуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера вопрос об изъятии его органов (тканей), а с другой стороны, на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата <4>. ——————————— <4> См.: Определение КС РФ от 4 декабря 2003 г. N 459-О.
В ряде зарубежных законодательств подобные ситуации, сложные с этической и моральной точки зрения, получили более эффективное законодательное регулирование. Так, ст. 43 Гражданского кодекса Квебека предусматривает, что совершеннолетний или несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет может предоставить свое тело или разрешить извлечь из него органы или ткани для медицинских или научных целей. Эта воля должна быть выражена либо устно в присутствии двух свидетелей, либо в письменной форме, и таким же образом она может быть отменена. При отсутствии известной или предполагаемой воли умершего часть его тела может быть удалена с согласия лица, которое может или могло бы дать согласие на оказание помощи. Согласие не требуется, если два врача письменно подтверждают невозможность его своевременного получения, срочность операции и значительность шансов на спасение человеческой жизни или на существенное улучшение ее качества. В данной ситуации, как видим, при конфликте права на уважение тела после смерти донора и права на жизнь и здоровье реципиента приоритет отдается спасению жизни лица или улучшению ее качества, но при этом предусмотрены гарантии соблюдения прав донора и в Законе закреплена специальная процедура решения вопроса об изъятии органов. В соответствии со ст. 290 Гражданского кодекса Украины физическое лицо может дать письменное согласие на донорство его органов и других анатомических материалов в случае своей смерти или запретить его. При имплантации органов и других анатомических материалов члены семьи, близкие родственники донора имеют право знать имя лица реципиента. Проблемы, касающиеся биоэтики, чрезвычайно болезненны и сложны. Перед гражданским правом поставлена задача урегулирования нравственных проблем, которые возникают вследствие развития медицинской науки, активно вторгающейся в жизненную сферу человека, и обеспечения в связи с этим охраны субъективных прав граждан. Следует отметить, что презумпция предполагаемого согласия — не единственный вариант регулирования получения разрешения на изъятие органов человека. В развитых странах (США, Канада, Германия, Франция) действует презумпция «несогласия», в соответствии с которой предполагается, что каждый человек заранее не согласен с тем, что его органы будут изъяты и пересажены другому человеку. Орган можно изъять лишь при наличии прижизненного согласия самого гражданина или его родственников после его смерти <5>. ——————————— <5> См.: Ляуш Л. Б. Этические проблемы трансплантации органов и тканей человека. Этические проблемы ксенотрансплантации (часть 1) // Биомедицинская этика и медицинское право. Жизнь и смерть. Т. 2. 2011. С. 315.
На основании изложенного представляется спорным довод КС РФ, что «презумпция согласия основывается… на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата». В связи с этим возникает вопрос: почему граждане должны нести неблагоприятные последствия неуспеха государственной политики в сфере развития медицины, в частности трансплантологии, если ее уровень настолько отстал от передовых стран, что презумпция несогласия, этически намного более правильная, является якобы угрозой для развития данной науки? Не выдерживает критики и довод КС РФ о том, что негуманно задавать родственникам одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера вопрос об изъятии его органов (тканей). Видимо, как в случае с гражданкой Ж., по мнению суда, намного гуманнее для родственников узнавать о трансплантации органов близкого человека из акта судебно-медицинского исследования тела. Отсутствующий в Законе механизм заявления отказа в изъятии органов для трансплантации нарушает личное неимущественное право на определение судьбы своего физического тела и его уважение после смерти граждан России <6>. ——————————— <6> В статье 47 Федерального закона от 21 ноября 2012 г. N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» были внесены определенные изменения в вопрос об оформлении отказов граждан в изъятии органов для трансплантации. Так, в п. 6, 7 отмечается, что совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) в порядке, установленном законодательством РФ. В случае отсутствия волеизъявления совершеннолетнего дееспособного умершего право заявить о своем несогласии на изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) имеют супруг (супруга), а при его (ее) отсутствии — один из близких родственников (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка). Однако трудно представить, что человек, нуждающийся в экстренном медицинском вмешательстве, будет собирать свидетелей и заявлять о своем несогласии на изъятие органов в случае своей смерти или обращаться по данному вопросу к нотариусу. Таким образом, остались неизменными принцип «неиспрошенного согласия» и неясный механизм заявления гражданином несогласия с изъятием органов в случае смерти.
В ситуации конфликта таких личных неимущественных прав, как право на уважение своего тела после смерти и право на жизнь, очевидный приоритет права на жизнь тем не менее осуществляется за счет полной ликвидации права на уважение тела гражданина после смерти и определения его судьбы, что, безусловно, неприемлемо для цивилизованного общества. В решении данной проблемы представляет интерес подход Европейского союза, объединяющего множество стран с различной правовой системой. В частности, в ст. 17 Дополнительного протокола к Конвенции о правах человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человеческого происхождения (ETS N 186) от 24 января 2002 г. <7> предусматривается, что недопустимо изымать органы и ткани умершего лица, пока не получено согласие или требуемые законодательством разрешения. Изъятие органов умершего лица не производится, если установлено, что оно возражало против этого. ——————————— <7> Россия не участвует.
В пояснительном докладе к данному Протоколу разъясняется, что, если лицо сделало известными свои пожелания дать или не давать согласие на изъятие органов в течение своей жизни, эти пожелания должны соблюдаться и после его смерти (п. 99). Отмечается, что в некоторых государствах закон допускает, что, если нет явного или неявного возражения, изъятие органов или тканей может быть осуществлено. В этом случае закон должен предусматривать механизм выражения лицом своего намерения, например в реестре возражений (п. 101). В других странах закон предписывает осуществлять запросы среди родственников и друзей, чтобы установить, выражал ли умерший согласие быть донором <8>. ——————————— <8> URL: http://conventions. coe. int>Treaty/EN/Reports/Html/186.htm.
Конкуренция личных неимущественных прав также может касаться проблемы реализации права быть родителем. Большой резонанс в научной литературе получило следующее дело из практики Европейского суда по правам человека <9>. ——————————— <9> См.: Постановление ЕСПЧ по делу «Эванс против Соединенного Королевства» от 10 апреля 2007 г. // Прецеденты Большой Палаты Европейского суда по правам человека по странам — членам Совета Европы. 2007. N 10. С. 79.
В июле 2000 г. при поступлении в клинику заявительнице Н. Эванс поставили диагноз «предраковое состояние яичников» и рекомендовали провести до их удаления цикл искусственного оплодотворения. Во время консультации она и ее супруг Дж. были уведомлены о необходимости дать письменное согласие на лечение и подтвердить свою осведомленность о том, что в соответствии с Законом Великобритании «Об оплодотворении человека и эмбриологии» 1990 г. каждый из них вправе отозвать свое согласие до того, как зародыш будет помещен в матку заявительницы. Они обратились в клинику, в результате чего были получены шесть зародышей, которые были помещены на хранение. Через две недели заявительнице была сделана операция по удалению яичников. Ей разъяснили, что имплантация зародышей в матку будет возможна только через два года. В мае 2002 г. семейные отношения между заявительницей и ее супругом прекратились, и на основании Закона 1990 г. он уведомил клинику о том, что не дает согласия на использование зародыша или продолжение его хранения. Заявительница возбудила производство в Высоком суде, требуя, в частности, обязать бывшего супруга дать согласие. Ее требования были отклонены, так как было установлено, что последний действовал добросовестно, поскольку приступил к лечению исходя из того, что его отношения с заявительницей будут продолжаться. Жалоба заявительницы сводилась к тому, что положения Закона 1990 г. о даче согласия помешали ей использовать эмбрионы, созданные совместно с бывшим супругом, и с учетом ее особых обстоятельств когда-либо стать матерью ребенка, с которым она имела бы генетическую связь. Этот более частный вопрос о праве на уважение решения стать родителем в генетическом смысле относится к сфере действия ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Интересы заявительницы и ее бывшего супруга были полностью несовместимы, поскольку в случае, если ей было бы разрешено использовать эмбрионы, это означало бы принуждение супруга к отцовству, а признание допустимым его отказа или отзыва им согласия означало бы лишение заявительницы возможности стать генетическим родителем. При сложных обстоятельствах дела любое решение, принятое властями страны, полностью исключало бы интересы одной из сторон. С учетом этих доводов, включая отсутствие общеевропейского консенсуса по данному вопросу, ЕСПЧ пришел к выводу, что праву заявительницы на уважение ее решения стать родителем в генетическом смысле не должно придаваться большее значение, чем праву бывшего супруга на уважение его решения не иметь генетически связанного с ним ребенка. Однако к данному решению ЕСПЧ прилагается совместное особое мнение четырех судей, несогласных с принятым решением и полагающих, что «…право заявительницы стать генетическим родителем имеет больший вес, чем право Дж. принять решение не становиться родителем». Данный вывод обосновывается, в частности, тем, что «…принятый большинством судей подход привел не просто к тому, что решение заявительницы иметь генетически связанного с ней ребенка не могло быть исполнено; его результатом стало фактическое уничтожение какой-либо возможности для заявительницы иметь генетически связанного с ней ребенка, тем самым сделав любое такое решение, сейчас или позже, бессмысленным» <10>. ——————————— <10> Прецеденты Большой Палаты Европейского суда по правам человека по странам — членам Совета Европы. 2007. N 10. С. 80 — 82.
В приведенных случаях проявляется конфликт личных неимущественных прав субъектов, причем прав, охраняемых и гарантируемых государством. Обычно в науке конфликт так или иначе связывается с правонарушением, следовательно, с неправомерным поведением участников правоотношений <11>. В данных ситуациях участники действовали правомерно, осуществляли свое право. Однако общей особенностью приведенных примеров судебной практики является существующая в законодательстве конкуренция личных неимущественных прав, т. е. ситуация, когда осуществление своего права одним субъектом приводит к ограничению или даже невозможности реализации права другим управомоченным субъектом. ——————————— <11> «Правонарушение является элементом социального конфликта, с неизбежностью переводящим этот конфликт в сферу правового воздействия. Поэтому можно сказать, что неправомерное поведение субъекта является истинным конфликтогенным фактором, трансформирующим нормально протекающее взаимодействие субъектов в плоскость конфликтного взаимодействия» (см.: Параскевова С. А. Понятие и сущность гражданского правонарушения (теоретические проблемы): Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 315).
В то же время в деле «Эванс против Соединенного Королевства» обращает на себя внимание довод защиты о том, что супруг заявительницы совершил действия, необходимые для начала процесса по созданию эмбрионов, предоставив заявительнице соответствующие заверения, а затем по своей воле вышел из данного процесса, не понеся никакой ответственности за свое первоначальное решение и не будучи обязанным даже объяснить свои действия. В доводах государства-ответчика указывалось, что на самом деле данное Дж. согласие распространялось только на совместный с заявительницей курс, и с практической точки зрения данное согласие было обусловлено продолжением их отношений. В приведенном особом мнении судей отмечается тот факт, что бывший супруг заявительницы, зная о том, что иным путем, кроме экстракорпорального оплодотворения (ЭКО), заявительница не сможет иметь генетически связанного с ней ребенка, заверил ее в том, что желает быть его отцом. Таким образом, миссис Эванс действовала, положившись на данные ее супругом заверения. Заявительница действовала добросовестно. Однако возникает вопрос о добросовестности в действиях ее супруга. В своих доводах в отношении заверений Дж. стать отцом ребенка судья Уолл отметил, что подобные проявления любви и заверения встречаются часто, но не имеют и не могут иметь юридического значения <12>. Представляется, что данное мнение не способствует формированию ответственного отношения к своим поступкам. Супруг заявительницы не просто заверил ее о своем желании стать отцом ребенка; полагаясь на данные заверения, заявительница решилась на создание эмбриона. Если бы не было этих заверений, она прибегла бы к другим способам произвести на свет ребенка, в то время как в настоящий момент это для нее невозможно. На наш взгляд, действия супруга являются недобросовестными и суду при разрешении спора следовало бы учесть это обстоятельство. ——————————— <12> См.: Прецеденты Большой Палаты Европейского суда по правам человека по странам — членам Совета Европы. 2007. N 10. С. 67.
В этой связи можно возразить, что Дж., обратившись с требованием об уничтожении эмбрионов, действовал, реализуя предоставленное законом право, повторяя высказанный довод в защиту его интересов, что никто не может быть принужден быть родителем против желания. Говоря о конфликте личных прав, К. Пэйс отмечает, что это ситуации, в которых два или более принадлежащих разным лицам личных права вступают в конфликт такого рода, из которого не представляется возможным никакое разумное решение <13>. ——————————— <13> Pace C. Robert Alexy’s a Theory of Constitutional Rights: Critical Review: Key Jurisprudential and Political Questions // Documento de Trabalho. Working paper. WP N 2012/01. March. 2012. P. 21.
В юридической науке предпринимались попытки именно разумного решения проблемы конфликта личных прав. Следует отметить работу Р. Алекси, который предложил собственную методику разрешения конфликтов личных неимущественных прав. Выдвинутая им концепция основывается на определенной иерархии ценностей и применении при разрешении конфликта принципа пропорциональности <14>. ——————————— <14> Alexy R. The Construction of Constitutional Rights // Law & Ethics of Human Rights: Vol. 4. Iss. 1. Art. 2. 2010.
Данный довод означает, что принимаемое решение должно быть разумным и взвешенным (на основе сопоставления и анализа преимуществ и возможного ущерба (потерь) вследствие его принятия). Причем способы воздействия, применяемые в ситуации конфликта прав, должны быть соразмерными, приемлемыми и отвечать требованию наименьшего ограничения прав человека. Данные меры должны применяться только тогда, когда подобный результат не может быть достигнут более мягкими способами. Если ожидаемые выгоды высоки, но в то же время и воздействие на личные права ожидается также высоким, это может быть признано приемлемым в соответствии с принципом пропорциональности <15>. ——————————— <15> См.: Cianciardo J. The Principle of Proportionality: it’s Dimensions and Limits. URL: http://works. bepress. com/juan_cianciardo/1 (consulted on 26 October 2011). P. 6 — 8.
Таким образом, применение данного метода, по мнению Р. Алекси, необходимо тогда, когда важность реализации одного права оправдывает ущерб, причиненный неосуществлением другого права <16>. Этим обеспечивается баланс прав сторон — участников конфликта. ——————————— <16> См.: Alexy R. Discourse Theory and Fundamental Rights // Menendez A. J., Eriksen O. E. Arguing Fundamental Rights. Springer, 2006. P. 25.
Изложенная методика вызывает одобрение одних авторов и критику других. В частности, Ю. Хабермас отмечает, что подход поиска баланса лишает фундаментальные (основные) права их нормативной силы. «Если нормы сами по себе не определяют того, как они должны исполняться, то их применение делает необходимым определение ценности предусмотренных в них прав. Потому что нет права (ценности), которое может претендовать на безусловный приоритет над другими правами. Эта операция по оценке прав превращает толкование закона в занятие по реализации таких ценностей, лишь очерчивая рамки этой оценки в отношении конкретных случаев» <17>. ——————————— <17> Habermas J. Between Facts and Norms / Trans. by W. Rehg. Cambridge, 1996. P. 258.
К. Моллер в свою очередь упрекнул Р. Алекси в невозможности оптимизировать нравственные ценности таким же способом, как можно оптимизировать прибыль. Указанный автор полагает, что оптимизировать моральные ценности вообще невозможно <18>. ——————————— <18> См.: Moller K. Op. cit. P. 462.
С данным мнением следует согласиться. Предложенные формулы оценки «ценности» прав человека <19> не отвечают на главный вопрос: на каком вообще основании право одного лица должно осуществляться за счет другого. И этот вопрос относится скорее не к сфере разумности, а к области морали. Как отмечает Л. Зукка, «мы можем только развивать приемы, которые позволяют нам принимать решения, объясняющие принесенные жертвы… Другими словами, семья основных свобод не может быть гармонизирована» <20>. Таким образом, как полагает названный автор, конфликты — часть существующей системы основных прав и свобод человека. ——————————— <19> См., например: Cianciardo J. Op. cit. P. 7. <20> Zucca L. Conflicts of Fundamental Rights as a Constitutional Dilemmas // Conflicts Between Fundamental Rights / Ed. by E. Brems. Oxford, 2008. P. 35.
Представляется, что способ разрешения конфликтов, основывающийся целиком на «разумном принятии решений», не всегда эффективен. Причина этому — определенное противоречие между разумностью и моралью. Показательным в связи с этим является высказывание В. Цаплина о том, что «…однажды возникнув, разумность постепенно стала самым сильным стимулом поведения человека… Появляется какое-то поразительное самомнение разумности, которое выражается в том, что разумность априорно считается самодостаточной, ни от чего не зависящей и всегда способной на объективный и исчерпывающе правильный анализ» <21>. ——————————— <21> Цаплин В. Гипноз разумности. М., 2009. С. 18.
А. А. Гусейнов по данной проблеме отмечает, что «претензии разума быть верховным управителем и арбитром наталкиваются на такие же претензии со стороны другой человеческой способности — морали. Как бы ни определять мораль, совершенно очевидно, что она не сводится к знаниям и не считает себя обязанной непременно следовать им… Мораль может быть разумной помимо разума» <22>. Не следует вслед за Аристотелем отождествлять добродетель и разумность <23> и соглашаться с И. Кантом, что «моральность состоит в отношении всякого поступка к законодательству, благодаря чему только и возможно царство целей. Но необходимо, чтобы это законодательство всегда было налицо в самом разумном существе и могло возникать из его воли…» <24>. ——————————— <22> Гусейнов А. А. Мораль и разум // Библиотека Гумер — гуманитарные науки. Философия. URL: http:// www. gumer. info/bogoslov_Buks/Philos/nau_anti/12.php. <23> См.: Аристотель. Никомахова этика. Кн. шестая // Философы Греции. Основы основ: логика, физика, этика. М., 1999. С. 387. <24> Кант И. Основы метафизики нравственности / Пер. А. К. Судакова. М., 1997. С. 75.
Тенденция смешения разума и добродетели находит продолжение в юридической литературе, когда отождествляются категории добросовестности и разумности <25>. Так, Е. Педен отмечает, что австралийские суды не разграничивают требования разумности и добросовестности <26>. В частности, в рассмотренном австралийским судом споре «Renard Constructions (ME) Pty Ltd v Minister for Public Works» обсуждался вопрос о разграничении разумного и добросовестного осуществления договорных прав. В итоге суд пришел к заключению, что под добросовестностью в коммерческих контрактах признавалось поведение, соответствующее требованиям разумности и стандартам честной деловой практики. Таким образом, был сделан вывод о разумности как о критерии добросовестности <27>. ——————————— <25> См., например: Goode R. Commercial Law. Oxford, 2004. P. 96. Ряд датских ученых полагают, что условия добросовестности, разумности и справедливости следует считать синонимами. См.: Bush D., Hondius E. H., Van Kooten H. J., Shelhaas H. N., Schrama W. M. The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary. Hague; L.; N. Y., 2002. P. 33. <26> См.: Peden E. Implicit Good Faith or Do We Still Need and Implied Term of Good Faith // Legal Studies Research Paper. January. 2009. P. 8. <27> См.: Jones P. Reasonableness, Honestly and Good Faith // International Sales Quarterly. March. 1995. At 8, et seq.
На наш взгляд, под добросовестностью следует понимать сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нравственности поведения субъекта при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении своих обязанностей. Следует признать, что введение в область права категорий морали и нравственности всегда вызывало большую волну критики <28>. Заслуживающим поддержки представляется высказывание Г. Радбруха о том, что «…только мораль может служить обоснованием обязывающей силы права» <29>. ——————————— <28> Подробнее об этом см.: Colombo S. Good Faith: The Law and Morality. URL: http://ssrn. com/abstract=1032306. <29> Радбрух Г. Философия права / Пер. Ю. М. Юмашева. М., 2004. С. 55.
Решения английских судов, принятые по делу «Эванс против Соединенного Королевства», основываются на необходимости обеспечения правовой стабильности. Как отмечается в определении Апелляционного суда, размывание требования о двустороннем согласии на имплантацию эмбриона «…создало бы новые и еще более неразрешимые сложности, связанные с произвольностью и непоследовательностью…» <30>. Однако, на наш взгляд, следует помнить, что «наряду с правовой стабильностью выступают две другие ценности: целесообразность и справедливость. В иерархии этих ценностей мы должны поставить целесообразность права в том, что касается общего блага, на последнее место. Право не является только тем, что «полезно народу» <31>. С данной точкой зрения соглашается и Р. Дворкин, который полагает, что «общее благо не может служить весомым основанием для ущемления прав, даже если благо, о котором идет речь, — это возросшее уважение к закону» <32>. ——————————— <30> Прецеденты Большой Палаты Европейского суда по правам человека по странам — членам Совета Европы. 2007. N 10. С. 68. <31> Радбрух Г. Указ. соч. С. 233. <32> Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 264.
Как отмечается в вынесенных решениях по рассматриваемому делу, в соответствии с английским правом эмбрион не имеет независимых прав и интересов и не может претендовать — как и иное лицо не может претендовать от его имени — на право на жизнь в соответствии со ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Тем не менее следует признать, что эмбрион, не являясь человеком, имеет все возможности, чтобы им стать. Поэтому практику уничтожения эмбрионов, причем в соответствии с волеизъявлением лишь одного из супругов, не только следует признать не отвечающей требованиям гуманности, но и крайне жестокой. Странно в связи с этим воспринимаются выводы из решения ЕСПЧ о том, что нормы национального законодательства устанавливают справедливый баланс конкурирующих интересов. Поведение Дж., который сначала обнадежил заявительницу и способствовал, чтобы она избрала ЭКО в качестве способа рождения своего ребенка, а впоследствии отказался от своего согласия, с одной стороны, причинило неизгладимую травму заявительнице и моральные страдания, с другой — уничтожило будущую жизнь их неродившегося ребенка. О какой справедливости и о каком балансе здесь может идти речь? В сложных ситуациях, когда решаются жизненно важные интересы, затрагивающие судьбы других людей, субъект должен действовать ответственно. В данном случае ответственное, нравственное отношение к совершенному выбору отсутствует. Дж. заявил, что он не хочет быть родителем, потому что передумал и расстался с заявительницей. И суды воспринимают эгоистический поступок одного лица выше, чем альтруистическое стремление заявительницы одной родить и воспитать такого желанного для нее ребенка. Наверное, в определенной степени на отзыв согласия Дж. повлияла и необходимость нести моральные и материальные обязанности в случае рождения ребенка. В результате морально безупречное и ответственное поведение заявительницы оказалось ценностью меньшей, чем соответствующее положению закона, но упречное с точки зрения добросовестности поведение ее бывшего супруга. Представленные примеры из судебной практики двух разных стран с различной правовой системой тем не менее очень похожи. Общим является то, что конфликт личных неимущественных прав (или, как его называют в европейских странах, конфликт основных прав) очень часто возникает тогда, когда нормы позитивного закона, обеспечивающие правовую стабильность и целесообразность, не способны обеспечить достижения самой главной ценности в праве — справедливости. В перечисленных случаях конкуренции прав (права на уважение тела после смерти донора и права на жизнь и здоровье реципиента; права быть родителем ребенка и права не быть им) приоритет отдается личному неимущественному праву одного лица. Таким образом, личное неимущественное право одного лица будет осуществляться за счет другого, и в связи с этим вероятно причинение одному из участников нравственных или даже физических страданий вследствие отказа в осуществлении или защите своего права. Одним из вариантов решения проблемы конфликта личных неимущественных прав могла бы стать компенсация морального вреда в пользу гражданина, которому было отказано в осуществлении или защите его личного неимущественного права за счет стороны, чье право получило приоритет. Согласно ст. 151 ГК РФ, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации данного вреда. Представляется, что в ситуациях конфликта личных неимущественных прав, при причинении морального вреда гражданину отказом в осуществлении или защите его личного неимущественного права, моральный вред должен взыскиваться за счет стороны, чье право получило приоритет. На наш взгляд, данное решение будет способствовать гармонизации личных неимущественных прав, их более эффективной защите.
Библиографический список
Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2002. Alexy R. Discourse Theory and Fundamental Rights // Menendez A. J., Eriksen O. E. Arguing Fundamental Rights. Springer, 2006. Alexy R. The Construction of Constitutional Rights // Law & Ethics of Human Rights: Vol. 4. Iss. 1. Art. 2. 2010. Bush D., Hondius E. H., Van Kooten H. J., Shelhaas H. N., Schrama W. M. The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary. Hague; L.; N. Y., 2002. Cianciardo J. The Principle of Proportionality: it’s Dimensions and Limits. URL: http://works. bepress. com/juancianciardo/1 (consulted on 26 October 2011). Colombo S. Good Faith: The Law and Morality. URL:http://ssrn. com/abstract=1032306. Conflicts Between Fundamental Rights / Ed. by E. Brems. Oxford, 2008. Goode R. Commercial Law. Penguin Books. Oxford, 2004. Habermas J. Between Facts and Norms / Trans. by W. Rehg. Cambridge, 1996. Jones P. Reasonableness, Honestly and Good Faith // International Sales Quarterly. March. 1995. At 8, etseq. Moller K. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. 2007. Vol. 5. Iss. 3. Pace C. Robert Alexy’s a Theory of Constitutional Rights: Critical Review: Key Jurisprudential and Political Questions // Documento de Trabalho. Working paper. WP N 2012/01. March. 2012. Peden E. Implicit Good Faith or Do We Still Need and Implied Term of Good Faith // Legal Studies Research Paper. January. 2009. Zucca L. Conflicts of Fundamental Rights as a Constitutional Dilemmas // Conflicts Between Fundamental Rights / Ed. by E. Brems. Oxford, 2008. Аристотель. Никомахова этика. Кн. шестая // Философы Греции. Основы основ: логика, физика, этика. М., 1999. Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Вып. 1. Введение и Общая часть. СПб., 1894. Гамбаров Ю. Г. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911. Гримм Д. Д. К учению об объектах прав // Вестник гражданского права. 2007. N 1. Гусейнов А. А. Мораль и разум // Библиотека Гумер — гуманитарные науки. Философия. URL: http://www. gumer. info/bogoslov_Buks/Philos/nau_anti/12.php. Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. Кант И. Основы метафизики нравственности / Пер. А. К. Судакова. М., 1997. Конфликтология: Учеб. пособие / Под ред. Ю. Г. Запрудского, В. Н. Коновалова. Ростов н/Д, 2000. Ляуш Л. Б. Этические проблемы трансплантации органов и тканей человека. Этические проблемы ксенотрансплантации (часть 1) // Биомедицинская этика и медицинское право. Жизнь и смерть. Т. 2. 2011. Мейер Д. И. Русское гражданское право // Классика российского права. Параскевова С. А. Понятие и сущность гражданского правонарушения (теоретические проблемы): Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2006. Прецеденты Большой палаты Европейского суда по правам человека по странам — членам Совета Европы. 2007. N 10. Радбрух Г. Философия права / Пер. Ю. М. Юмашева. М., 2004. Цаплин В. Гипноз разумности. М., 2009.
