СОГЛАШЕНИЯ АКЦИОНЕРОВ (ДОГОВОРЫ ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВ УЧАСТНИКОВ) <1> КАК ИСТОЧНИК РЕГЛАМЕНТАЦИИ КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЙ
И. С. ШИТКИНА
——————————— <1> Для удобства изложения понятие «соглашение акционеров» будет использоваться как синоним «акционерного соглашения», предусмотренного ст. 32.1 Закона об АО, а также как аналог «договора об осуществлении прав участников», предусмотренного п. 3 ст. 8 Закона об ООО, с учетом специфики, характерной для правового регулирования отношений в обществах с ограниченной ответственностью.
Шиткина И. С., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова.
Статья посвящена использованию акционерных соглашений в российском правопорядке, определению места указанного института в системе права с исследованием судебной практики и мирового опыта. Автор высказывает позицию, что акционерные соглашения имеют двойственную корпоративно-правовую и обязательственно-правовую природу, обусловленную наличием управленческого элемента в корпоративных отношениях.
Ключевые слова: акционерное соглашение, корпоративные правоотношения, договор об осуществлении прав участников (общества), право акционеров.
The article is devoted to the use of shareholders agreements in Russia’s legal system, defining the location of this institution in the system of law with the study of judicial practice and international experience. The author expresses the position that the stock agreement have a dual corporate legal and obligations nature due to the presence of the managerial element in corporate relations.
Вопросу использования акционерных соглашений в российском правопорядке посвящено уже немало публикаций. Некоторые из них вышли до введения института акционерного соглашения в российское корпоративное законодательство и внесения соответствующих изменений в Федеральные законы от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) и от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) <2>. Часть работ посвящена исследованию зарубежного опыта применения акционерных соглашений <3>; другие содержат предложения соответствующих изменений в российском правопорядке <4>. Отмечу, что тон публикаций (оптимистические прогнозы использования этого корпоративного механизма) сменился к моменту принятия поправок в Закон об АО пессимистическими опасениями о том, надо ли вносить подобные изменения в законодательство, если при сохранении общей линии императивного регулирования корпоративных отношений они приведут только к сокращению потенциальных возможностей по выбору различных схем взаимодействия между акционерами <5>. Действительно, принцип свободы заключения любых гражданско-правовых договоров, не противоречащих действующему законодательству (ст. 421 ГК РФ), даже без урегулирования акционерных соглашений в позитивном праве и так предоставлял право их использования в части, не противоречащей императивным нормам. ——————————— <2> В Закон об АО соответствующие изменения были внесены Федеральным законом от 3 июня 2009 года N 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»; в Закон об ООО изменения, которыми был введен институт договора между участниками, были внесены несколько раньше — Федеральным законом от 30 декабря 2008 года N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». <3> См., например: Петрова Е., Храпов М. Регулирование акционерных соглашений по английскому праву // Корпоративный юрист. 2008. N 9; Инеджан Н., Жером де Монмолин, Пенцов Д. Договоры акционеров по швейцарскому праву // Корпоративный юрист. 2007. N 10. <4> Степанов Д. Соглашения акционеров в российской судебной практике // Корпоративный юрист. 2008. N 9; Иванов А., Лебедева Н. Соглашения акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист. 2008. N 9; Лазарева Ю. Перспективы применения акционерных соглашений в практике ГК «Роснанотех» // Корпоративный юрист. 2008. N 9; Каржавина Н. С. Акционерное соглашение как способ преодоления корпоративного конфликта и проблема его действительности по российскому законодательству // Предпринимательское право. 2007. N 4; Кузнецов В., Плеханов В., Распутин М. К вопросу о соглашениях акционеров // ЭЖ-Юрист. 2009. N 44; Чернышев А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист. 2008. N 9. <5> Ибрагимов Р. Исполнение акционерных соглашений в свете планируемых изменений законодательства // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 9.
Так, А. Сергеев указывал: «Признание того, что организационные (корпоративные) отношения регулируются гражданским правом, с неизбежностью означает, что эти отношения также могут регулироваться на договорной основе» <6>. ——————————— <6> Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист. 2007. N 10. С. 7.
Изменения в законы о хозяйственных обществах в части регулирования договоров между участниками (акционерами) повысили интерес специалистов к рассмотрению этого нового института в российском корпоративном праве. Количество публикаций и конференций, посвященных исследованию акционерных соглашений, значительно возросло <7>. И что интересно, авторы, комментирующие одни и те же немногочисленные положения законодательства (ст. 32.1 Закона об АО и п. 3 ст. 8 Закона об ООО), совершенно по-разному понимают их содержание и оценивают возможность их применения в российской предпринимательской практике. ——————————— <7> См., например: Архипченко Е. Договор об осуществлении прав участников ООО // Хозяйство и право. 2010. N 3. С. 71; Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист. 2009. N 10, 11; Осипенко К. О. Соглашения участников (акционеров) в российском и английском праве // Законодательство. 2010. N 4; Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву // Корпоративный юрист. 2010. N 10; Ростовский А. Способы разрешения тупиковой ситуации в рамках акционерного соглашения // Корпоративный юрист. 2010. N 10.
Подход к толкованию указанных норм определяется принадлежностью конкретного специалиста к определенному профессиональному сообществу и соответственно интересам, которые он при этом выражает и защищает. Юристы, обслуживающие российский бизнес, желали бы более активного применения этого корпоративного механизма. Так, Ю. Лазарева, занимающаяся корпоративной практикой Государственной корпорации «Роснанотех», полагает, что отсутствие механизмов защиты акционерных соглашений приводит, например, к тому, что в венчурных проектах интеллектуальная собственность вносится в уставный капитал с использованием иностранных юрисдикций <8>. ——————————— <8> Лазарева Ю. Указ. соч. С. 12. Замечу, что в указанной статье речь идет о создании компаний в зарубежных юрисдикциях с использованием фактически государственной собственности РФ, которая передана при учреждении Государственной корпорации «Роснанотех».
Ученые и представители судебного корпуса гораздо более сдержанно относятся к перспективам использования акционерных соглашений в российском правопорядке. И в определенном смысле это понятно, поскольку, как правило, данные представители юридического сообщества сталкиваются с «изнаночной» стороной бизнеса — при необходимости защиты других участников имущественного оборота от бизнеса «жадного». Приведу на этот счет высказывание А. Маковского, содержащееся в его интервью журналу «Корпоративный юрист»: «К сожалению, должен констатировать, что те интересы бизнеса, с выражением которых мне последние годы часто приходится сталкиваться в законопроектной работе, как правило, узко эгоистичны и корыстны. Очень редко встречаю людей, умеющих подняться над этим» <9>. ——————————— <9> Интервью А. Л. Маковского «Стабильность, неизменность, определенность и ясность закона — необходимые условия существования рыночной экономики, инвестиций в нее» // Корпоративный юрист. 2010. N 11.
Справедливости ради замечу, что консерватизм права не раз играл позитивную роль в обеспечении стабильности имущественного оборота, в охране публичного интереса и прав менее защищенных его участников. Но совершенно очевидно, что наряду со стабильностью и безопасностью правоприменения должно быть обеспечено развитие, вектором которого является интеграция нашей страны в мировое пространство, в особенности в ситуации, когда российское право призвано способствовать модернизации общества и экономики <10>. ——————————— <10> Автор этой статьи имеет опыт заключения и исполнения ряда акционерных соглашений, которые не принесли и не могли принести ущерба как публичному интересу, так и интересам третьих лиц. Примером является соглашение между АО «Холдинговая компания Элинар» и Программой по экспорту яиц и домашней птицы — Ассоциацией американских птицеводов, заключенное в рамках межправительственной программы Гор — Черномырдин в 1999 году. Соглашение было заключено всеми акционерами в отношении закрытого акционерного общества «Элинар-бройлер» и предполагало, что на период возврата инвестиций американскому партнеру, осуществляемого путем выплаты дивидендов по акциям определенного класса, российский акционер отказывается от ряда прав в сфере управления, например права выдвигать кандидата на должность директора. Стороны предусмотрели определенный порядок образования совета директоров и ревизионной комиссии. При участии в уставном капитале 50 x 50 были предусмотрены варианты выхода из тупиковых ситуаций, а также последующий выкуп акций российским акционером с использованием преимущественного права покупки. Соглашение было успешно реализовано: к 2009 году американская сторона в полном объеме получила вложенные инвестиции, российская сторона стала 100-процентным собственником ЗАО «Элинар-бройлер», которое в результате успешной реализации инвестиционного проекта вышло на уровень одной из самых оснащенных и прибыльных птицефабрик в России.
При этом именно представители консервативной части профессионального юридического сообщества были привлечены в состав Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства для подготовки Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция) и проекта изменений в разделы I, II, III, VI, VII Гражданского кодекса РФ, который был одобрен 8 ноября 2010 года <11>. В указанных документах применение акционерных соглашений в значительной степени ограничено. Даже сам институт именуется не акционерное соглашение, а корпоративный договор, очевидно, чтобы не создавать у специалистов иллюзии о возможности его применения в российской юрисдикции по аналогии с зарубежными shareholders’ agreements. ——————————— <11> Проект опубликован по решению Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства // Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www. arbitr. ru. Далее — проект изменений в часть первую ГК РФ.
Призыв разработчиков проекта изменений в часть первую ГК РФ к обсуждению предлагаемых новелл, а также, с моей точки зрения, отсутствие четкого понимания места института акционерного соглашения в российском праве стали поводом для написания этой статьи. Соглашения между акционерами российских акционерных обществ заключались и до введения в Закон об АО ст. 32.1, посвященной этому институту, однако при отклонении содержания соглашений от норм корпоративного законодательства российские суды применяли указанные нормы, игнорируя положения заключенного между акционерами договора. Таким образом, судебной защите подлежали лишь те положения договоров, которые развивали нормы законодательства. К числу легитимных положений относились соглашения о голосовании определенным образом, например об объединении голосов акционеров при образовании единоличного исполнительного органа. Соглашения, содержащие такие нормы, получили условное название «соглашения миноритариев». Для решения других задач акционеры предпочитали либо подчинять соглашение иностранному праву (что, впрочем, не гарантировало надлежащую судебную защиту в российском суде <12>), либо выстраивать более сложную корпоративную структуру, создавая дополнительное звено — специальную «материнскую компанию» российского общества в иностранной юрисдикции, и заключать акционерное соглашение уже в отношении материнской компании в соответствии с иностранным правом. ——————————— <12> См., например, решение по делу «Мегафон» о применимом праве: подчинение иностранному праву корпоративных правоотношений, возникающих по поводу участия в российском обществе, было признано судом недопустимым согласно п. 2 ст. 1202 ГК РФ как противоречащее принципу инкорпорации при определении личного закона юридического лица. См. также Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года N Ф04-2109/2005(14105-А75-11); N Ф04-2109/2005(15210-А75-11); N Ф04-2109/2005(15015-А75-11); N Ф04-2109/2005(14744-А75-11); N Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу N А75-3725-Г/04-860/2005. К аналогичному выводу пришел суд и по делу «Русский стандарт «Страхование» (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 года по делу N А40-62048/06-81-343) // СПС «КонсультантПлюс».
В мировой практике акционерные соглашения («shareholders’ agreements», SHA) <13> — широко распространенный инструмент, позволяющий эффективно регулировать отношения между акционерами, организовывать управление компанией, предусматривать пути разрешения конфликтных ситуаций. ——————————— <13> Согласно классическому определению соглашение акционеров — это договор между некоторыми или всеми акционерами компании и часто самой компанией. Основными целями заключения SHA являются организация управления компанией, определение особенностей распределения прибыли между акционерами и регламентация ряда вопросов, связанных с отчуждением акций, выходом из тупиковых ситуаций.
Как отмечают специалисты, «потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. …Использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям» <14>. ——————————— <14> Вавулин Д. А., Федотов В. Н. Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика. 2009. N 8.
Вопрос о месте соглашений акционеров в системе правовой регламентации корпоративных отношений крайне важен для понимания их правовой природы. Являются ли акционерные соглашения источником российского права? Позиция о включении любых договоров в систему источников корпоративного права достаточно спорная, однако некоторые авторы поддерживают ее. Так, В. Долинская отмечает: «Что касается договора во внутринациональном праве (ст. ст. 8, 154, 420 ГК), особенно актуально его включение в систему источников права с учетом того, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, которое является одним из признаков гражданского общества» <15>. ——————————— <15> Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006. С. 157.
Источником права действительно может быть договор, но именно договор, содержащий нормы права. Как следует из теории права, правовой договор «отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех» <16> (выделено нами. — И. Ш.). ——————————— <16> Марченко М. Н. Теория государства и права. 2-е изд. М.: Проспект, 2004. С. 531.
Надо признать, что соглашение акционеров не содержит норм, обязательных для всех, а регулирует отношения только между заключившими его лицами и не распространяется на будущего акционера (участника) в связи с отчуждением акций (долей) участником соглашения. Таким образом, акционерные соглашения и соглашения об осуществлении прав участников нельзя отнести к источникам корпоративного права. Также следует определить соотношение акционерного соглашения с законодательством и уставом хозяйственного общества, уточнить, каковы «пределы диспозитивности», предоставляемой акционерам — сторонам соглашения, другими словами, какие положения можно включать в такое соглашение без наличия указания на них в законодательстве и уставе. Вывод, содержащийся в имеющейся судебной практике, даже в отношении договора об осуществлении прав участников ООО, в регламентации которого значительно больше диспозитивности, чем применительно к акционерным соглашениям, состоит в том, что договор об осуществлении прав участников призван конкретизировать распределение прав участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества <17>. Имея целью создать прецедент, один из участников ООО «Верный знак» подал иск о признании недействительными ряда пунктов договора об осуществлении прав участников. Арбитражный суд г. Москвы занял абсолютно консервативную позицию по поводу применения положений договора об осуществлении прав участников в любой части, противоречащей законодательству или не содержащейся в уставе общества. Так, положения договора между участниками общества об установлении дополнительных прав и обязанностей признаны судом недопустимыми в силу ст. 22 ГК РФ, ст. ст. 8 и 9 Закона об ООО как ограничивающие правоспособность одного из участников. Любые отклонения от закона в части определения процедуры созыва собрания участников, порядка принятия решений, образования исполнительных органов расценены как не соответствующие закону. Установление в договоре между участниками иного, чем в законе, порядка распределения прибыли или ограничения на выход из общества без наличия соответствующих положений в уставе также признано нелегитимным. Предоставление залога или отчуждение доли как способ привлечения к ответственности за нарушение условий договора об осуществлении прав участника квалифицировано как противоречащее требованиям законодательства <18>. ——————————— <17> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу N А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» // СПС «КонсультантПлюс». <18> См. об этом: Эксперимент для прецедента // Ведомости. 2010. 3 марта. N 37.
Если сравнивать акционерные соглашения с внутренними документами или локальными нормативными актами, то в отличие от последних они не имеют признака нормативности, хотя и обладают определенными чертами, присущими внутренним документам общества. В частности, акционерные соглашения могут устанавливать внутренние процедуры, регулирующие управление обществом, содержать общие предписания и быть рассчитаны на многократное применение <19>. Но если внутренние документы утверждаются органами управления хозяйственного общества, то соглашения заключаются акционерами (участниками). ——————————— <19> О правовой природе внутренних документов см.: Шиткина И. С. Правовое регулирование коммерческих организаций локальными нормативными актами (внутренними документами). М., 2003.
Представляется, что в современных российских реалиях акционерное соглашение не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества. В случае противоречия между уставом и акционерным соглашением при урегулировании одного и того же вопроса российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу в отличие от английских shareholders’ agreements, в которых можно по ряду аспектов предусмотреть противоположное. Действительно, существует норма о том, что требования устава общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами (п. 2 ст. 11 Закона об АО, п. 2 ст. 12 Закона об ООО). Таким образом, акционерные соглашения и соглашения участников не являются источниками корпоративного права, а относятся к договорному способу регламентации отношений между участниками. Договорная природа акционерных соглашений и соглашений участников непосредственно вытекает из текстов законов о хозяйственных обществах и названия этого института. Минэкономразвития России, ставший инициатором включения в российскую правовую систему акционерных соглашений, также указывает, что акционерное соглашение является видом гражданско-правового договора, к которому применяется гражданское законодательство РФ, в том числе общие положения части первой ГК РФ о сделках, обязательственном праве и о договорах (приложение N 1 к письму Министерства экономического развития РФ от 14 сентября 2009 года N ДО6-2643 «О разъяснении изменений, внесенных в Федеральный закон «Об акционерных обществах», в части регулирования института акционерных соглашений», далее — приложение N 1 к письму Минэкономразвития России). Определяя правовую природу договора участников (акционерного соглашения), Д. Ломакин указывает, что договор (участников) «не является юридическим фактом особого рода — корпоративным юридическим фактом… Это обычный гражданско-правовой договор»; соглашения участников (и акционеров) «могут лишь регламентировать процедуру осуществления корпоративных прав, но не могут порождать новые корпоративные права, не предусмотренные ни законом, ни уставом указанного общества. То же самое можно сказать и о корпоративных обязанностях <20>. И далее: «В этом смысле анализируемые договоры нельзя считать неким дополнением к уставу хозяйственного общества, предусматривающим необходимые условия управления хозяйственным обществом, по каким-то причинам не зафиксированным в уставе» <21>. ——————————— <20> Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8. С. 14. <21> Там же. С. 21.
В проекте изменений в часть первую ГК РФ договор между участниками хозяйственного общества — как АО, так и ООО — рассматривается как договор об осуществлении корпоративных (членских) прав, сфера его применения значительно ограничена, в том числе положениями о том, что корпоративный договор не может: — вынуждать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества; — обязывать участника отчуждать право на участие в управлении отдельно от его доли (акции), в том числе право голосовать на общем собрании участников; — определять структуру органов общества и порядок принятия ими решений в противоречии с правилами ГК РФ и законом о хозяйственных обществах; — содержать другие условия, противоречащие ГК РФ, закону о хозяйственных обществах и (или) нарушающие права других участников общества, а также не соответствующие существу корпоративных отношений. Представляется, что взгляд на акционерное соглашение как на обычный гражданско-правовой договор, который не может изменять объем прав участников или устанавливать дополнительные права, не оправдывает ожиданий предпринимательского сообщества, которые возлагались на акционерные соглашения при включении их в систему российского права. Такой подход не позволит в полной мере использовать корпоративные механизмы для превращения российской юрисдикции в конкурентоспособную, привлекательную для инвесторов. В приведенной трактовке акционерных соглашений сфера их применения будет ограничиваться развитием положений, предусмотренных законодательством и уставом общества, что в принципе ставит под сомнение необходимость применения данного института. Анализируя сущность договора об осуществлении прав участников ООО, заключаемого в России, Д. Степанов отмечает, что «…рассматриваемое соглашение представляет собой не просто гражданско-правовой договор, а соглашение, которое пусть и порождает обязательства в пользу его сторон, но при этом имеет большее или меньшее значение для самого ООО, его корпоративной структуры и иных участников (при наличии), не являющихся стороной такого соглашения» <22>. ——————————— <22> См.: Степанов Д. И. Договор об осуществлении прав участников ООО // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 70.
С моей точки зрения, акционерные соглашения имеют двойственную — корпоративно-правовую и обязательственно-правовую — природу, обусловленную глубокими особенностями корпоративных отношений, в том числе связанными с присутствием в них управленческого элемента. Корпоративные правоотношения специфичны; они не идентифицируются с иными правоотношениями, относящимися к сфере «классических» гражданско-правовых отношений — вещных и обязательственных. Расширение области гражданско-правового регулирования, в том числе путем включения в нее корпоративных отношений, которое нашло воплощение в проекте изменений в часть первую ГК РФ, — в сложившихся условиях мера в значительной степени неизбежная <23>, однако это не должно и не может минимизировать значительную специфику корпоративных правоотношений. ——————————— <23> Имеются в виду как объективные условия — отсутствие иного по отношению к ГК РФ кодифицированного нормативного акта, так и субъективные обстоятельства, связанные с господствующим влиянием цивилистической доктрины.
Рассмотрим отдельные существенные условия соглашений акционеров (участников). Применительно к сторонам соглашения отметим следующее. Согласно п. 3 ст. 8 Закона об ООО заключить договор об осуществлении прав участников общества могут как участники функционирующего общества, так и учредители еще не созданного общества. Поскольку законом не установлено иное, соглашение участников может быть заключено как между всеми участниками (учредителями), так и между некоторыми из них. Таким образом, само общество с ограниченной ответственностью не вправе выступить стороной договора <24>. Несмотря на то что Закон об ООО предполагает возможность заключения договора между учредителями, на будущих участников автоматически он не распространяется. Этот вывод следует из общего принципа, что договор связывает только его стороны и не создает обязательства для иных лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Отмечу, что Закон об АО прямо указывает на невозможность распространения его условий на третьих лиц. ——————————— <24> Хотя в ряде случаев возможность для ООО выступить стороной договора была бы целесообразна: например, общество могло бы принять на себя обязательства по ограничению отчуждения выкупленных им долей.
Стороны акционерного соглашения непосредственно в Законе об АО не названы, они определяются через факт владения акциями. Согласно п. 1 ст. 32.1 «по акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав», а в п. 2 указанной статьи определено, что акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения. Исходя из приведенной нормы сторонами акционерного соглашения выступают сами акционеры общества как владельцы акций. Поскольку законом не установлено иное, соглашение может быть заключено как между всеми, так и между некоторыми акционерами общества. Существует мнение ряда юристов-практиков, что сторонами акционерного соглашения могут быть и иные категории лиц, участие которых в таком соглашении прямо не запрещено законом и может оказаться целесообразным. К таким лицам, в частности, относят: доверительного управляющего; номинального держателя; бенефициарных владельцев акций; само общество; будущих акционеров <25>. ——————————— <25> См., например: Куделин А. Указ. соч. (часть 1) // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 24.
С моей точки зрения, столь расширительное понимание сторон акционерного соглашения не следует из российского закона <26>. Оно характерно для соглашений, заключаемых по английскому праву. ——————————— <26> Хотя участие в акционерном соглашении самого общества для акционерного общества могло бы быть целесообразным, например, при принятии на себя обществом дополнительных обязательств по распоряжению принадлежащими ему акциями в рамках правомочий, установленных Законом об АО.
Важен с практической точки зрения вопрос перехода прав и обязанностей по акционерному соглашению от акционера, заключившего такое соглашение, к новому акционеру, который приобрел акции у подписанта. К примеру, в английском праве новый акционер не связан условиями заключенного ранее соглашения, если только он прямо не выразит на это согласия посредством подписания «письма о присоединении» (deed of adherence). В реалиях отечественного законодательства следует согласиться с Д. Ломакиным, полагающим, что «лицо, которое приобрело акции у участника общества, являющегося стороной акционерного соглашения, не замещает его автоматически в этом соглашении. С передачей акции переходят все удостоверяемые ею корпоративные права в совокупности, но не договорные права и обязанности, порожденные акционерным соглашением». Равно и «утрата лицом статуса акционера не влияет на действительность заключенной им ранее сделки, когда оно обладало указанным статусом» <27>. ——————————— <27> Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 18.
Рассматривая предмет акционерного соглашения, еще раз подчеркну, что в российском правопорядке наличие автономии воли акционеров (участников) при заключении договоров может ограничиваться императивными нормами корпоративного права <28>. В связи с этим необходимо определить, какими правовыми рамками ограничены те взаимные права и обязанности, которые участники или акционеры правомочны установить соответствующим соглашением. Права и обязанности, включаемые в акционерные соглашения, можно сгруппировать следующим образом: ——————————— <28> При этом очень важно определить те самые границы диспозитивности, которые должны применяться в корпоративных правоотношениях. Д. Степанов по этому поводу отмечает: «…д испозитивной нормой, кроме предписания закона, прямо допускающего установление иного на уровне соглашения сторон, является также предписание закона, лишь в общей форме устанавливающее то или иное правило поведения, но при этом не содержащее указания ни на возможность иного, ни на какую-либо санкцию за нарушение такого общего правила, вплоть до запрета на установление иного под страхом недействительности таких соглашений, а потому допускающее ту или иную свободу усмотрения сторон, хотя бы закон об этом напрямую не сказал». Этот вывод позволяет автору видеть более широкую область для применения договоров об осуществлении прав участников общества. См.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 68.
— права и обязанности, связанные с участием в управлении делами общества; — права и обязанности, связанные с переходом прав на акции, в том числе с отчуждением акций (долей); — иные права и обязанности сторон, связанные с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества, которые стороны сочтут необходимым предусмотреть в соглашении. В рамках действующего законодательства участники общества с ограниченной ответственностью могут принять на себя обязательства осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом (п. 3 ст. 8 Закона об ООО). Закон об АО в п. 1 ст. 32.1 предусматривает в этом отношении похожие положения: по акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом. Таким образом, нормы соответствующих статей в текущий момент содержат указания на примерные положения, допустимые к включению в соглашения участников, и предоставляют сторонам свободу договориться об иных условиях в соответствующей сфере. По вопросу голосования определенным образом в соглашении, по мнению некоторых специалистов, правомерно установить: а) общие критерии или принципы, на базе которых акционеры (участники) должны будут голосовать на общем собрании; б) обязанность голосовать определенным образом по указанному кругу вопросов (например, «за» одобрение определенных видов сделок) на всех или отдельных общих собраниях; в) обязанность голосовать в соответствии с указаниями другого акционера (акционеров); г) обязанность воздерживаться от права голоса в течение определенного времени <29>. ——————————— <29> См.: Куделин А. Указ. соч. (часть 1) // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 54.
Такой подход используется в зарубежных правопорядках. Применительно к российским реалиям существуют вполне обоснованные опасения, что суды признают недействительными условия соглашения о «голосовании определенным образом», определяющие иной, чем в законе, порядок подачи и подсчета голосов на общем собрании. Например, из п. 2 ст. 49 Закона об АО следует, что в уставе АО нельзя расширить круг вопросов, решения по которым могут быть приняты квалифицированным большинством голосов. При наличии императивной нормы в законодательстве очевидно, что и акционерное соглашение не должно содержать расширенный перечень вопросов, решения по которым могут быть приняты квалифицированным большинством голосов. Представляется, что особенно осторожно следует подходить к ограничению соглашением прав участников (акционеров) на участие в управлении обществом, в формировании состава его органов, поскольку российские суды трактуют эти положения как отказ от прав, противоречащий ст. 9 ГК РФ (см. об этом решения по делам «Верный знак», «Мегафон»). В Концепции указано, что условия акционерных соглашений не могут противоречить законодательным, в том числе антимонопольным, запретам, природе отношений или публичным интересам (п. 4.1.11 раздела III). В указанном документе также содержится положение, явно ограничивающее применение акционерных соглашений в сфере управления: «…указанные соглашения не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, устанавливаемые в расчете на третьих лиц, не являющихся участниками соглашения акционеров» (п. 4.1.11 раздела III). Как было показано, проект изменений в часть первую ГК РФ, по сути, реализует данную концептуальную установку, исключая из сферы договорного регулирования между акционерами (участниками) вопросы, связанные с корпоративным управлением. Замечу, что ст. 32.1 Закона об АО в действующей редакции все же предусматривает право регламентировать в акционерном соглашении иные действия, связанные с управлением обществом, перечень которых оставался открытым. По данному поводу Минэкономразвития России представило следующее заключение: «Понятие «управление акционерным обществом» не имеет легальной дефиниции и определяется путем толкования. При этом с учетом буквального толкования этого положения Закона допускается установление условий, не только определяющих действия по управлению акционерным обществом, но и связанные с этим юридические действия. В частности, акционерным соглашением может быть определен порядок согласования позиций по вопросам голосования, кандидатур в органы управления обществом, порядок разрешения споров в связи с согласованием указанных вопросов, порядок предоставления информации сторонами акционерного соглашения и т. п.» (п. 2 приложения N 1 к письму Минэкономразвития России). Применительно к наличию управленческих прав и обязанностей у самого акционерного общества в Законе об АО имеется императивная норма, согласно которой предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено акционерное соглашение (п. 2 ст. 32.1). Другой комплекс прав и обязанностей, которые законодатель указал в качестве примерных условий соглашения участников, связан с переходом прав на акции (доли). Согласно Закону об ООО участники договора вправе продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств. По мнению Минэкономразвития России, допустимо установление обязательства сторон акционерного соглашения воздерживаться от отчуждения акций на определенный соглашением срок либо до получения согласия других участников акционерного соглашения (п. п. 1.3, 1.4 приложения N 1 к письму Минэкономразвития России). В Концепции определено, что предметом акционерных соглашений могут быть право или обязанность продажи или выкупа одним участником долей другого участника либо преимущественное право их покупки; запрет на передачу акций (долей) третьим лицам; обязанность передавать другим участникам соглашения дивиденды или иные выплаты, полученные в связи с правом участия в корпорации (п. 4.1.11 раздела III). Закон об ООО не содержит каких-либо специальных положений, регулирующих вопросы ответственности за нарушение договора об осуществлении прав участников. Применительно к акционерным соглашениям п. 7 ст. 32.1 Закона об АО определяет, что в них могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Права сторон акционерного соглашения, основанные на данном соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пени), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите. Стороны соглашения могут применять и такие меры защиты своих прав, как задаток, залог, в том числе залог акций (долей), банковская гарантия. Поскольку сложившаяся судебная практика свидетельствует о том, что суд вправе применить положения ст. 333 ГК РФ об уменьшении размера договорной неустойки к отношениям сторон спора независимо от заявленных сторонами ходатайств <30>, именно компенсация как способ обеспечения исполнения акционерного соглашения является наиболее адекватной. Наличие в акционерном соглашении условия о компенсации в твердой сумме как способа обеспечения его исполнения не позволяет суду снизить размер договорной неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, а также не требует доказательства размера причиненных убытков. ——————————— <30> См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года N 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации». А. Маковский в своем интервью подчеркнул: «Уже сейчас можно сказать, что проектируемые изменения ГК РФ положат конец уменьшению договорной неустойки судом по собственной инициативе» // Корпоративный юрист. 2010. N 11.
Важно отметить, что нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества (см. об этом дело ООО «Верный знак»). Необходимость и способы раскрытия информации о соглашении акционеров активно обсуждаются среди специалистов, поскольку являются гарантией прав других участников корпоративных правоотношений. Стороны соглашения участников, заключенного в отношении ООО, не обязаны раскрывать третьим лицам информацию о наличии и содержании такого соглашения. Исключением из правила, очевидно, могут быть специальные требования законодательства, например предоставление информации в антимонопольные органы. Согласно п. п. 5, 6 ст. 32.1 Закона об АО лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, обязано уведомить общество в установленной форме о таком приобретении в случае, если в результате это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентами голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. Сведения о содержании соглашения раскрытию не подлежат, за исключением информации о дате, сроке действия, сторонах соглашения и количестве акций, в том числе голосующих, о датах изменений в соглашении и его прекращения. Из п. 6 ст. 32.1 Закона об АО вытекает, что нарушение срока и порядка уведомления приводит к тому, что акционерное соглашение в части порядка согласованного голосования на общем собрании акционеров не подлежит применению. Лицо, обязанное направить уведомление, и лица, которым данное лицо в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании акционеров, имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежавших данному лицу до возникновения у него обязанности направить уведомление. Такое ограничение действует до даты направления соответствующего уведомления в акционерное общество. Некоторые авторы считают неправильным, что раскрытие указанной информации обязательно только в отношении акционерных обществ, зарегистрировавших проспект ценных бумаг, то есть по большому счету тех, число акционеров которых превышает пятьсот. По их мнению, неверно, что третьи лица не правомочны получить информацию об акционерных соглашениях, заключенных в отношении меньших по численности акционеров обществ, «что может неблагоприятно отразиться на их взаимоотношениях с акционерами общества», а акционеры, права которых нарушены, не вправе ссылаться на то, что «сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением» <31>. ——————————— <31> Овчарова А., Шостранд Е. Правовое регулирование и практические аспекты заключения и исполнения соглашений акционеров по российскому и английскому праву: сравнительный анализ // Слияния и поглощения. 2009. N 12. С. 74.
В зарубежных правопорядках обязанность по раскрытию информации, содержащейся в акционерных соглашениях, как правило, возлагается на их участников тогда, когда акции этой компании котируются на бирже <32>. ——————————— <32> Так, согласно § 1 ст. L 233-11 Торгового кодекса Франции условия акционерного соглашения, устанавливающего права и обязанности в отношении распоряжения более чем 0,5% акций или права распоряжаться 0,5% голосов общества, акции которого котируются на бирже, должны быть доведены до сведения самого общества и Агентства по финансовым рынкам (AMF).
Завершая, еще раз коснусь перспектив развития института акционерных соглашений в России. Представляется, что значение института акционерных соглашений в российском корпоративном праве во многом будет зависеть от позиции законодателя, доктрины и правоприменительной практики, которым предстоит определиться в том числе с пониманием места корпоративных правоотношений в системе правоотношений и применением метода диспозитивности в сфере корпоративных правоотношений. Полагаю, что цивилистическая доктрина, относящая корпоративные отношения к области гражданского права и подвергающая при этом институты корпоративного права жесткому императивному регулированию, содержит глубокое внутреннее противоречие. С моей точки зрения, излишне ограничительное законодательное регулирование и толкование судами отдельных норм законодательства о хозяйственных обществах в целях превентивной защиты от возможных злоупотреблений может оказать негативное влияние не только на эффективное использование института акционерного соглашения, но и в целом на развитие российской экономики. В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 года N 1662-р, сказано: «В части корпоративного управления (…) предполагается также обеспечение баланса прав миноритарных и мажоритарных акционеров, большей гибкости при построении системы корпоративного управления, законодательное регулирование и судебная защита акционерных соглашений» (выделено нами. — И. Ш.). Иной подход не решит проблем, стоящих перед российской экономикой, в том числе с точки зрения привлечения инвестиций. При создании нового акционерного общества, особенно в венчурном бизнесе, в инновационных отраслях, акционеры нередко сталкиваются с необходимостью закрепления специфической структуры управления и контроля, которая отражала бы уникальные характеристики проекта, различия между вкладами и ролями партнеров. Иностранные инвесторы хотят видеть механизмы правового регулирования, аналогичные тем, которые они знают и применяют в своей стране, иметь дополнительные степени гарантий при инвестировании в Россию. Речь здесь идет не о бездумной имплементации положений зарубежного законодательства, а о создании той самой конкурентоспособной юрисдикции, которая обеспечит России преимущества в привлечении и освоении инвестиций. Иная позиция приводит либо к учреждению компаний в других странах, либо к использованию «юридических схем» типа создания за рубежом промежуточных иностранных холдинговых структур для управления российским бизнесом, либо к выбору иностранного применимого права к компаниям, являющимся российскими резидентами. Последний из перечисленных способов, как, впрочем, и предыдущие, с моей точки зрения, не соответствует правовой политике государства и применяется иногда из-за невозможности найти в российском праве нужное для соинвесторов решение, которое они единодушно определили для своей компании. Подчинение сторон соглашения зарубежному праву и соответственно суду зарубежной юрисдикции — в значительной мере результат высокой степени императивности российского корпоративного права.
