ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ПАРТНЕРСТВА И ПАРАЛЛЕЛЬНАЯ «РЕФОРМА» ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА <1>
Д. В. ЛОМАКИН
——————————— <1> Настоящая статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант».
Ломакин Дмитрий Владимирович, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.
Организационно-правовая форма хозяйственных партнерств, Закон о которых вступает в силу с 01.07.2012, предоставляет участникам полную свободу в определении порядка управления партнерством, в том числе с возможностью участия в управлении третьих лиц, и при этом не возлагает на них ответственность по долгам партнерства. Такая конструкция не имеет аналогов в развитых правопорядках, не соответствует принципам российского корпоративного права и Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации.
Ключевые слова: хозяйственное партнерство, юридические лица, реформа гражданского законодательства.
К истории вопроса
18.07.2008 был подписан Указ Президента РФ N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» <2>. Совету при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет) и Исследовательскому центру частного права при Президенте РФ было поручено в срок до 01.06.2009 разработать Концепцию развития гражданского законодательства РФ (далее — Концепция), а также предложения о мерах по ее реализации, предусмотрев подготовку в 2009 — 2010 гг. проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ). ——————————— <2> См.: Российская газета. Федеральный выпуск. N 4712. 2008. 23 июля.
Поручение было выполнено в срок, и уже 07.10.2009 Концепция была одобрена решением Совета, на заседании которого председательствовал Президент РФ. Этому событию предшествовали широкое обсуждение положений Концепции и учет многочисленных полученных замечаний и предложений <3>. В строгом соответствии с указанным документом 30.12.2010 Президенту РФ был представлен проект, предусматривающий внесение изменений более чем в 600 статей ГК РФ (далее — законопроект). ——————————— <3> Более подробно об этом см.: Маковский А. Л. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.
Дальнейшее развитие событий было лишено всякой логики. Оказалось, что предложения по внесению изменений в текст ГК РФ совсем необязательно должны быть результатом последовательных действий: Указ Президента РФ — Концепция — законопроект. В конце декабря 2010 — начале января 2011 г. со стороны Минэкономразвития России на законопроект поступили многочисленные замечания, затрагивающие главным образом положения о юридических лицах и обязательствах, которые мало соответствовали одобренной ранее Концепции. Президент РФ поручил согласовать указанные замечания с текстом законопроекта. Наряду с этим 04.04.2011 руководитель Рабочей группы по созданию международного финансового центра в РФ, организованной при Совете при Президенте РФ по развитию финансового рынка РФ, А. С. Волошин направил Председателю Совета В. Ф. Яковлеву поправки к законопроекту, подготовленные подгруппой по общим вопросам гражданского права и правовому регулированию корпоративных отношений. Поправки во многом совпадали с предложениями Минэкономразвития России. В своем решении по представленным поправкам, принятом на заседании 25.04.2011 (протокол N 93), Совет указал: «…предлагаемое комплексное изменение общих норм Гражданского кодекса о юридических лицах, основанное на скороспелых, слабоаргументированных и не всегда продуманных предложениях, никак при этом не связанных с конкретными предложениями по созданию в России международного финансового центра, способно принести значительный вред развивающемуся гражданскому обороту, отнюдь не сводимому только к отношениям на финансовом рынке» <4>. ——————————— <4> Из практики Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (решение по «Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)») // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 3. С. 166.
Эта часть решения Совета воспроизведена не случайно. Совет обратил внимание на одну существенную деталь, которая и дальше будет повторяться с завидной регулярностью в проектах, схожих по духу и форме с упомянутыми поправками. Заключается она в пагубном стремлении решать частные, узкопрофильные задачи отдельных участников гражданского оборота в ущерб общим целям гражданско-правового регулирования. Тот факт, что гражданское право представляет собой систему правовых норм, призванных регулировать различные общественные отношения, и все эти нормы (а не некоторые из них) имеют свою специфику, в расчет не берется. Такой подход, служащий интересам отдельных немногочисленных социальных групп, по существу призван обеспечить их приоритет над интересами иных субъектов имущественного оборота, реализацию которых также должно обеспечивать гражданско-правовое регулирование. Дальнейшее обсуждение законопроекта привело к тому, что в июне 2011 г. Минэкономразвития России без участия и уведомления Совета внесло в него ряд серьезных изменений и распространило уже в качестве своего проекта. Этот документ, имеющий мало общего с Концепцией, был подвергнут справедливой критике. Впоследствии в Совет письмом от 16.07.2011 Государственно-правовым управлением Президента РФ был направлен проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения участников гражданского оборота». Проект почти полностью воспроизводил положения, предложенные ранее Минэкономразвития России, поэтому неудивительно, что Совет дал отрицательную оценку этому документу. В своем решении Совет воспроизвел ранее обоснованную позицию о недопустимости использования корпоративной формы организации бизнеса для обеспечения интересов экономически более сильных участников оборота. Кроме того, было указано на недопустимость вывода процесса корпоративного управления за рамки корпоративной формы, позволяющей принимать управленческие решения вне корпорации на основании сепаратных соглашений ее отдельных участников и третьих лиц. Совет также высказался категорически против нивелирования критериев, определяющих и разграничивающих организационно-правовые формы юридических лиц, и не разделил мнение о целесообразности существенного ослабления ответственности субъектов корпоративных правоотношений. Не воспринял Совет идею об усилении закрытости коммерческих корпораций, непрозрачности управленческих правоотношений <5>. ——————————— <5> См.: решение по проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения участников гражданского оборота», принятое на заседании Совета 1 августа 2011 года (протокол N 98) // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 5. С. 134 — 138.
Следует отметить, что подобная отрицательная оценка указанным предложениям дается Советом не впервые, а сами предложения не могут похвастаться новизной, правда, ранее их апробация планировалась лишь в рамках хозяйственных обществ, главным образом акционерных. Достаточно вспомнить экспертное заключение Совета по проекту Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)», принятое 29.10.2007 (протокол N 52), в котором был обстоятельно аргументирован тезис о недопустимости придания акционерным соглашениям свойств документа, подменяющего собой устав общества <6>. ——————————— <6> См.: Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1. С. 128 — 154.
Наличие существенных противоречий в позициях привело к созданию по поручению Президента РФ согласительной группы, которую возглавил Министр юстиции РФ А. В. Коновалов. В результате ее работы был подготовлен компромиссный вариант текста изменений в ГК РФ, представленный 31.01.2012 Президенту РФ. В настоящее время указанный текст доступен для всеобщего ознакомления <7>. ——————————— <7> URL: http//www. privlaw. ru.
Гадать, каким будет закон о внесении изменений в ГК РФ, — занятие неблагодарное. Вполне вероятно, обнародованный вариант подвергнется корректировке в Государственной Думе. Пока можно говорить лишь о том, что разработчикам законопроекта, несмотря на последствия вынужденного компромисса, удалось отстоять основополагающие положения Концепции, что исключило реализацию в тексте проекта следующих сомнительных идей. 1. Решение частных, узкопрофильных задач отдельных участников гражданского оборота в ущерб общим целям гражданско-правового регулирования. 2. Отказ от унифицированных критериев классификации юридических лиц в пользу создания неких аморфных образований, правовой статус которых определяется главным образом их учредителями. 3. Использование корпоративной формы организации предпринимательской деятельности для реализации интересов более сильных участников гражданского оборота. 4. Локализация процесса принятия управленческих решений вне корпоративной формы в рамках сепаратных соглашений отдельных участников корпорации и третьих лиц. 5. Преимущественное использование диспозитивных норм при регулировании охранительных отношений, возникающих в связи с нарушением или непосредственной угрозой нарушения корпоративных прав, и, как следствие, ослабление ответственности субъектов корпоративных правоотношений. 6. Усиление закрытости коммерческих корпораций, результатом которого является непрозрачность управленческих правоотношений. Хочется надеяться, что эти идеи не найдут воплощения и тогда, когда проект станет законом. К счастью, оказалось, что проведение сомнительных правотворческих экспериментов в рамках ГК РФ — задача непростая. Гораздо проще обеспечить их осуществление, принимая отдельные законы. Это напоминает параллельную «реформу» гражданского законодательства, которая проводится одновременно, но в то же время вне всякой связи с общим развитием цивилистики. Параллельная «реформа» характеризуется спешкой и максимальной закрытостью. Законы, которые принимаются в рамках этой квазиреформы, не выносятся на широкое обсуждение юридической общественности, что делает их скороспелым, но нередко хорошо запоминающимся продуктом. Обоснованные возражения, высказываемые по поводу упомянутых законов, в том числе и опасения, что их невозможно будет нормально применять, в расчет обычно не принимаются, поскольку эти законы меньше всего рассчитаны на такое применение. Достаточно вспомнить Федеральный закон от 19.07.1998 N 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)», положения которого не выдерживали критики <8>. Вопреки норме п. 2 ст. 50 ГК РФ, устанавливающей numerus clausus коммерческих организаций, названный Закон фактически ввел новую разновидность коммерческой организации, не предусмотренную Кодексом. ——————————— <8> См., напр.: Ломакин Д. В. Что такое народное предприятие? // Законодательство. 1998. N 11. С. 46 — 49.
Но, пожалуй, без всякого преувеличения можно сказать, что Федеральный закон от 03.12.2011 N 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (далее — Закон о хозяйственных партнерствах) является непревзойденным образцом параллельной «реформы» гражданского законодательства. Профессор Е. А. Суханов назвал этот Закон чудовищным, и, к сожалению, это не фигура речи, а констатация факта <9>. В Законе были воплощены все упоминавшиеся выше абсурдные конструкции, применения которых удалось избежать в тексте законопроекта. ——————————— <9> Суханов Е. А. Хозяйственные партнерства в России // Закон. 2012. N 1. С. 19.
Предпосылки принятия Закона о хозяйственных партнерствах
Зачем же понадобилось принимать Закон о хозяйственных партнерствах, да еще так быстро? Формальным разработчиком законопроекта числится Минэкономразвития России. 02.06.2011 проект был внесен в Государственную Думу Правительством РФ и уже 29.06.2011 Закон был принят в первом чтении. Далее события развивались стремительно: 17.11.2011 Закон был принят во втором чтении, 21.11.2011 — дата его принятия, 29.11.2011 Закон был одобрен Советом Федерации и 03.12.2011 подписан Президентом РФ. Спешка выглядит тем более странно, что комитет-соисполнитель, которым был определен Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, дал отрицательное заключение на законопроект. В этом заключении был проведен обстоятельный анализ текста, а также убедительно и доходчиво показано, почему в предложенном виде законопроект принимать нельзя <10>. Такой же вывод содержался и в аналогичном по содержанию экспертном заключении Совета, принятом на заседании от 27.06.2011 <11>. На самом деле скорое принятие указанного Закона объясняется просто. Чуть более подробное обсуждение законопроекта со всей очевидностью показало бы его полную неспособность справиться даже с теми задачами, для решения которых он разрабатывался, не говоря уже о большем. ——————————— <10> С текстом заключения можно ознакомиться на официальном сайте Государственной Думы (URL: http://www. duma. gov. ru/). Ответственным комитетом по проекту Закона был Комитет Государственной Думы по собственности. <11> Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 211 — 223.
Формальным основанием разработки законопроекта стало исполнение поручения Президента РФ Правительству РФ в целях создания благоприятных условий для развития венчурного финансирования разработать проекты федеральных законов, направленных на развитие законодательства, детализирующего и совершенствующего организационно-правовые формы, востребованные при осуществлении инновационных проектов. Поручение нельзя назвать простым. Как справедливо заметил профессор Е. А. Суханов, в действующем законодательстве до настоящего времени отсутствует легальное определение термина «инновация» <12>. В связи с этим задача создания конкретной правовой формы для опосредования инновационных проектов требует особого подхода, к сожалению, пока не найденного. Сначала появился проект Федерального закона «О товариществах на вере, создаваемых для осуществления инновационной предпринимательской деятельности», которому Совет дал отрицательную оценку, одновременно высказав обоснованные рекомендации по его доработке <13>. После чего появился проект, быстро ставший Законом о хозяйственных партнерствах, по сравнению с которым первоначальный документ по праву может считаться образцом юридической техники. ——————————— <12> Интервью с профессором Е. А. Сухановым // Законодательство. 2012. N 1. С. 5. <13> Более подробно см.: Из практики Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (проект Федерального закона «О товариществах на вере, создаваемых для осуществления инновационной предпринимательской деятельности», проект Федерального закона «Об инвестиционном товариществе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 2. С. 171 — 217).
Вместо создания правовых форм, опосредующих инновационные проекты, реализуемые в относительно узкой сфере предпринимательской деятельности, Закон о хозяйственных партнерствах вводит абсолютно новую организационно-правовую форму юридического лица, обладающего к тому же общей правоспособностью, в связи с чем складывается впечатление, что его разработчики руководствовались отнюдь не поручением Президента РФ, а чем-то иным. Показательно, что в Законе не упоминаются такие термины, как «инновационная деятельность», «венчурное финансирование» и т. п. Этому есть оправдание, поскольку Закон совсем не о том. В нем получила воплощение одна из обозначенных ранее несостоятельных идей, заключающаяся в подчинении общего механизма правового регулирования исключительно решению частных, узкопрофильных задач отдельных участников гражданского оборота, что неизбежно оказывает отрицательное влияние на устойчивость оборота в целом. С помощью каких юридических лиц осуществлять инновационные проекты? Ответ получился неожиданный: с помощью обладающих общей правоспособностью хозяйственных партнерств, правовой статус которых инновационной деятельностью никак не обусловлен. Вместе с тем, как следует из пояснительной записки к законопроекту <14>, «особенности подготовки, реализации и прекращения инновационного бизнес-проекта определяются специфическими требованиями, которые предъявляются к организационно-правовой форме юридического лица, используемой в качестве проектной компании участниками инновационной (в том числе венчурной) предпринимательской деятельности». Получается, что не специфика инновационной деятельности формирует среди прочего статус юридического лица (что было бы логично, ведь поручением Президента РФ юридическому лицу отведена роль правового средства реализации инновационных проектов), а наоборот, требования к последним обусловлены особенностями правового статуса юридического лица. Телега оказалась впереди лошади. ——————————— <14> С ее текстом можно ознакомиться на официальном сайте Государственной Думы (URL: http://www. duma. gov. ru/).
Каковы же эти особенности? Рассмотрим этот вопрос чуть позже, а пока подчеркнем, что к их числу, безусловно, стоит отнести ограниченный характер ответственности участников партнерства, как говорится в пояснительной записке — «наличие «корпоративного щита» юридического лица». Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах его участники не отвечают по обязательствам юридического лица и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов. Партнерство несет ответственность по своим обязательствам самостоятельно всем принадлежащим ему имуществом (ч. 1 ст. 3 Закона о хозяйственных партнерствах). Таким образом, участники инновационной (в том числе венчурной) предпринимательской деятельности посредством создания хозяйственного партнерства — проектной компании минимизируют свои риски, связанные с осуществлением указанной деятельности. Такой подход законодателя вызывает вопросы о характере названной деятельности. Реализация инновационных (в том числе венчурных) проектов сопряжена с повышенными рисками. Достаточно сказать, что термин «венчурный» происходит от английского venture — «рискованный». Российский законодатель с целью создания условий для успешного развития инновационного процесса освободил его участников от этих повышенных рисков. Перефразируя известное изречение М. В. Ломоносова, можно сказать, что если у одних рисков убудет, то у других непременно прибудет. Думается, предположение, что в качестве других выступят кредиторы хозяйственного партнерства, не так уж далеко от истины. Получается, что основная цель Закона о хозяйственных партнерствах — это создание механизма возложения рисков участников инновационной деятельности на их кредиторов. Вряд ли такое понимание указанного выше поручения Президента РФ может быть следствием даже самого вольного толкования. В связи с изложенным трудно не согласиться с выводом, сделанным в упоминавшихся заключениях Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству и Совета, о том, что проект Закона о хозяйственных партнерствах не соответствует поручению Президента РФ. Проект стал Законом, что не сделало его лучше. Итак, фактически поручение Президента РФ выполнено не было, а посему не может считаться формальным обоснованием принятия Закона о хозяйственных партнерствах. В качестве еще одного нередко упоминающегося обоснования называют пресловутый зарубежный опыт, как будто бы существует некое единое зарубежье, обладающее унифицированным подходом к решению всех проблем. Оставим изучение такого опыта специалистам широкого профиля, в которых обычно не бывает недостатка, и остановимся на достижениях отдельных стран.
Зарубежный опыт
Как таковой венчурный бизнес начал формироваться в США в середине прошлого века. Он был призван нивелировать разрыв между наукой и производством, отсюда и его непосредственная связь с наукой, как фундаментальной, так и прикладной <15>. Особую роль в его развитии сыграла государственная поддержка, выразившаяся в создании специальной инфраструктуры, разработке целевых программ, льготном кредитовании и т. д. На первом месте стояли экономические предпосылки, стимулировавшие развитие инновационной деятельности, и вряд ли кому-то приходила в голову мысль, что цели этой деятельности могут быть достигнуты посредством оперативного создания новых организационно-правовых форм юридических лиц. Скажем, в Америке уже давно избавились от иллюзии исключительного влияния абстрактных правовых конструкций на успешное развитие предпринимательской деятельности. Так называемая конкуренция законодателей (regulatory competition), выражавшаяся в том, что отдельные штаты соревновались друг с другом, чтобы адаптировать свое корпоративное законодательство под любой запрос предпринимателей, канула в Лету. На смену ей пришла доктрина внутренних дел (internal affairs doctrine), обосновывающая необходимость комплексного подхода к решению проблем бизнеса, сочетающего политические, экономические, юридические и иные факторы <16>. Через призму этой доктрины увязка успешности инновационного проекта исключительно с особенностями той или иной организационно-правовой формы предпринимательской деятельности выглядит по меньшей мере наивно. ——————————— <15> Более подробно об этом см.: Кемпбелл К. Венчурный бизнес: новые подходы. М., 2008. <16> См. об этом также: Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8. С. 25 — 26.
Что касается разновидностей юридических лиц, форма которых признается наиболее подходящей для функционирования проектной компании, то в пояснительной записке к проекту Закона о хозяйственных партнерствах к ним были отнесены компания с ограниченной ответственностью — Limited Liability Company (LLC), регистрируемая в США, партнерство с ограниченной ответственностью — Limited Liability Partnership (LLP), создаваемое в Великобритании, и германское коммандитное товарищество на акциях — Kommanditgesellshaft auf Actien (KGaA). Этот пассаж не может не вызвать вопросы. Во-первых, обращаясь к германскому законодательству, авторы законопроекта выбрали не самый удачный пример. KGaA, или акционерная коммандита, представляет собой организацию корпоративного типа, являющуюся объединением капиталов, которой разрешено эмитировать акции. От классического акционерного общества (AG) такая корпорация отличается тем, что статус ее участников не обусловлен исключительно категорией (типом) принадлежащих им акций. Один или несколько акционеров наделяются особым статусом комплементария, или полного товарища, который предоставляет им определенные преференции, но вместе с тем возлагает и дополнительные обременения. Преимущества заключаются в том, что остальные акционеры во внутренних (корпоративных) правоотношениях выступают по отношению к комплементариям в качестве коммандитистов. Обременения выражаются в полной (неограниченной) ответственности комплементариев по долгам коммандиты. Аналог акционерной коммандиты существует и во Франции — Societe en commandite par actions (SCA), однако французский опыт, вероятно, показался авторам законопроекта недостойным внимания. Как видно, акционерная коммандита связывает наличие управленческих правомочий, реализуемых в рамках корпоративных правоотношений, с повышенной ответственностью комплементария, что не соответствует целям разработчиков Закона о хозяйственных партнерствах, поставивших во главу угла принцип ограниченной ответственности. Поэтому логичнее было бы привести в качестве примера акционерную коммандиту, комплементарием в которой выступает общество с ограниченной ответственностью (GmbH & Co. KGaA). Создание такого гибрида было признано правомерным в 1997 г. решением Высшего федерального суда Германии. Во-вторых, говорить об организационно-правовых формах юридических лиц применительно к федеральному законодательству США не совсем корректно, поскольку на уровне федерации могут приниматься лишь модельные законы. Корпоративное законодательство в широком смысле этого слова отнесено к ведению конкретных штатов, и принимаемые ими законы нередко расходятся между собой как акты суверенных государств. Штат, законодательство об LLC которого разработчики законопроекта хотели взять за основу, раскрывать не стали. В этой неопределенности, безусловно, есть свой резон, поскольку модель хозяйственного партнерства в ее нынешнем виде мало напоминает LLC, законодательство какого штата ни возьми. В связи с этим логично сослаться на прогрессивный зарубежный опыт, забыв упомянуть о деталях. В-третьих, корпоративному законодательству штатов известна такая организационно-правовая форма, как LLP, сходная по некоторым признакам с LLC. Учитывая это, связывать аббревиатуру LLP исключительно с законодательством Великобритании неверно, хотя форма партнерства с ограниченной ответственностью в британских законах и в законодательстве отдельных североамериканских штатов имеет разное наполнение. В США LLP впервые были признаны законодательством штата Техас в 1991 г. <17>. Вайоминг стал последним штатом, принявшим законодательство об LLP. Во многом это объясняется тем, что именно в законодательстве Вайоминга в 1977 г. впервые появилась организационно-правовая форма LLC. Законодательство Флориды признало LLC в 1982 г. Последними штатами, где было принято законодательство об этой организационно-правовой форме, стали Вермонт, Массачусетс и Гавайи <18>. Федеральный модельный закон о компаниях с ограниченной ответственностью (Uniform Limited Liability Company Act) был принят в 1996 г. ——————————— <17> Young S. Limited Liability Partnerships. Tottel Publishing, Maxwelton House, 2007. P. 3. <18> Martin A. R. Limited Liability Company & Partnership Answer Book. 2nd ed. Panel Publishers a Division of Aspen Publishers, Inc., 2001. P. 1 — 2.
Появление такой формы, как LLC, не было обусловлено необходимостью реализации инновационных проектов. Для нее характерно наличие специфических признаков как частноправового, так и публично-правового характера. Что касается первых, то они заключаются в сочетании преимущества ограниченной ответственности, свойственной участникам корпорации, и относительной свободы организации внутреннего управления, характерной для партнерства. Вторая группа признаков охватывает сферу налогообложения. Участники LLC могут принять решение об осуществлении налогообложения организации в соответствии с требованиями, предъявляемыми к корпорациям, что встречается на практике. Однако чаще всего используется иная модель, позволяющая исключить режим двойного налогообложения доходов LLC, распределяемых среди ее участников, и на уровне юридического лица, и на уровне отдельного участника. В этом случае доходы и расходы, полученные по итогам деятельности LLC за отчетный период, отражаются в налоговых декларациях ее участников в соответствии с установленным ими порядком участия в распределении прибыли и несения издержек. Происходит так называемое сквозное налогообложение (pass-through taxation). Субъектами налогообложения здесь выступают участники компании, а не юридическое лицо. Соответственно, объектом налогообложения является не прибыль LLC, а доход ее участников, полученный от участия в деятельности компании. Несмотря на некоторое сходство, LLC не стоит отождествлять с германскими GmbH, как это делается иногда, в том числе и в англоязычной литературе <19>. Главным образом потому, что внутреннее управление в компании организуется на принципах партнерства. В LLC отсутствует структурированное управление, характерное для корпорации и выражающееся в создании системы различных органов. Участники компании могут осуществлять управление самостоятельно, а могут приглашать наемных менеджеров в соответствии с достигнутыми договоренностями, закрепление которых происходит посредством заключения так называемого соглашения об управлении (operating agreement). Законодательство большинства штатов не требует наличия этого документа в компании, однако фактически он имеется почти всегда, поскольку является основным актом, регламентирующим взаимоотношения участников <20>. Традиционного для корпорации устава (by-laws) в LLC нет. В отношениях с третьими лицами участники компании наделены правом действовать от ее имени. ——————————— <19> Martin A. R. Op. cit. <20> Mancuso A. Form your own Limited Liability Company. 7th ed. California, 2011. P. 5.
С GmbH, впрочем, так же как и с корпорациями, LLC роднит ограниченная ответственность ее участников. Причем отказ в определенных случаях от соблюдения принципа ограничения ответственности в LLC по сравнению с корпорацией более сложный. Применение хорошо известных корпоративных институтов, например снятие корпоративной завесы (piercing (lifting) the corporate veil), которые позволяют привлекать к ответственности субъектов, маскирующих свои действия корпоративной структурой, в LLC затруднителен. Поэтому данная организационно-правовая форма нередко ассоциируется с безопасной гаванью (safe harbor), предоставляющей наиболее полную защиту своим участникам <21>. ——————————— <21> Warda M. How to form a Limited Liability Company in Florida. 4th ed. Sphinx. Publishing, a Division of Sourcebooks, Inc. Illinois, 2007 (chapter 2).
Компании с ограниченной ответственностью получили довольно широкое распространение. Нередко они используются в качестве статических юридических лиц — держателей активов в противовес операционным компаниям, непосредственно задействованным в процессе осуществления предпринимательской деятельности <22>. Эта организационно-правовая форма активно используется лицами, осуществляющими деятельность, подлежащую лицензированию, к которым можно отнести врачей, юристов, аудиторов и т. д. Они создают так называемые профессиональные компании с ограниченной ответственностью (PLLC). Выбор в пользу LLC обусловлен предоставлением ею относительной свободы внутреннего управления, что важно для субъектов указанных профессий, и наличием ограниченной отве тственности — определяющим преимуществом при решении вопроса об ответственности за профессиональные ошибки. Заметим, что в некоторых штатах, например в Калифорнии, запрещено создавать PLLC <23>. Не допускается также регистрация в форме LLC банков и страховых организаций. ——————————— <22> Sutton G., Esq. How to use Limited Liability Companies & Limited Partnerships. 2nd ed. Nevada, 2004. P. 11. <23> Mancuso A. Op. cit. P. 4.
Уже упоминавшееся партнерство с ограниченной ответственностью имеет много общего с LLC. Организационно-правовая форма LLP тоже нередко избирается представителями названных ранее профессий для упорядочения своей деятельности. Вряд ли можно полностью разделить утверждение, что партнерство с ограниченной ответственностью не является юридическим лицом <24>. LLP существенно отличается от классического партнерства и обладает рядом признаков юридического лица. Так, оно может обладать собственным имуществом, а также выступать от своего имени в качестве истца и ответчика в суде, но в то же время, в отличие от партнеров, не является субъектом налогообложения. В партнерстве отсутствует устав. Порядок управления и распределения прибыли определяется в особом соглашении, заключаемом партнерами (partnership agreement). ——————————— <24> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I / Отв. ред. проф. Е. А. Васильев, проф. А. С. Комаров. Изд. 4-е, перераб. и доп. М., 2004. С. 264 (автор главы — доц. Г. Н. Буднева совместно с В. В. Зайцевой и А. Н. Присяжнюком).
Законодательство об LLP, в том числе и в части определения оснований и размера ответственности партнеров, в разных штатах имеет свои особенности. Вместе с тем выделяют две основные модели ответственности <25>. В первом случае одни партнеры не отвечают за неправомерные действия других, однако на них возлагается ответственность по обязательствам, возникающим из обычной деятельности партнерства. Эта модель предоставляет партнерам так называемую частичную защиту от ответственности по долгам партнерства (partial-shield from personal liability) <26>. Другая модель впервые была апробирована в Миннесоте, после чего получила широкое распространение. Она предусматривает освобождение партнеров от ответственности по обязательствам партнерства, предоставляя им полную защиту (full-shield). Эта модель была включена в качестве типовой в Модельный закон о партнерствах (Uniform Partnership Act). Показательно, что даже законодательство штата Техас, традиционно отдававшее предпочтение частичной защите партнеров, со временем восприняло модель полной защиты. ——————————— <25> Rosin G. S., Closen M. L. Agency, Partnerships and Limited Liability Companies. Carolina Academic Press Law Casebook Series, 2000 (chapter 1). <26> Термин personal liability используется не в смысле личной ответственности как противопоставление имущественной ответственности. В данном случае речь идет об имущественной ответственности партнеров по долгам LLP.
Сказанное не означает, что законодательство никак не учитывает интересы контрагентов LLP, у которого может не оказаться достаточного имущества для удовлетворения требований кредиторов. В качестве примера можно сослаться на законодательство штата Калифорния, которое требует, чтобы ответственность каждого партнера, обладающего лицензией на занятие соответствующей профессиональной деятельностью, была застрахована на сумму не менее 100 000 долл. США. Альтернативой является письменное подтверждение того, что собственный капитал партнерства на конец финансового года составляет не менее 10 000 000 долл. для партнерств, оказывающих аудиторские услуги, 15 000 000 долл. для партнерств, оказывающих юридические услуги, и 10 000 000 долл. для партнерств, оказывающих услуги в области архитектуры <27>. Здесь вспоминаются абстрактные ссылки на зарубежный опыт противников требований к составу и размеру собственных средств юридического лица. ——————————— <27> URL: http://www. ss. ca. gov/ business/llp/llp. htm.
Американские правоведы, сравнивая две указанные ранее организационно-правовые формы, отмечают, что законодательство об LLC предоставляет участникам организации более широкие правомочия и содержит больше диспозитивных норм по сравнению с законодательством об LLP. Так, партнер не может быть лишен права на участие в управлении партнерством. Участника компании, напротив, при определенных обстоятельствах могут полностью отстранить от принятия управленческих решений. По законодательству большинства штатов право партнера на выход из партнерства не подлежит ограничению. Обратная ситуация наблюдается применительно к законодательству о компаниях с ограниченной ответственностью <28>. ——————————— <28> Rosin G. S., Closen M. L. Op. cit. (chapter 1).
В Великобритании появлению новой организационно-правовой формы — партнерства с ограниченной ответственностью (LLP) — предшествовала горячая дискуссия о необходимости создания надежного механизма защиты прав кредиторов, которые могут пострадать из-за ограниченного характера ответственности партнеров. В последующем одним из его элементов стало раскрытие партнерами информации о своем имущественном участии в партнерстве с целью демонстрации степени риска, который они готовы нести по обязательствам юридического лица <29>. ——————————— <29> Young S. Op. cit. P. 6.
Правовой статус LLP был закреплен в Законе о партнерствах с ограниченной ответственностью, датируемом 2000 г. (Limited Liability Partnership Act). Партнеры несут ограниченную ответственность по долгам партнерства в пределах стоимости своего вклада, внесенного в капитал партнерства для обеспечения его уставной деятельности. Вместе с тем можно говорить и о дополнительной ответственности партнеров, заключающейся во внесении ими оговоренной ранее суммы при недостаточности имущества партнерства для удовлетворения требований кредиторов в процессе его ликвидации <30>. ——————————— <30> Кибенко Е. Р. Корпоративное право Великобритании: Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. С. 32.
С компаниями LLP роднит ограниченная ответственность партнеров, с партнерствами — личный характер взаимоотношений партнеров в рамках юридического лица, что порождает для них возможность действовать в гражданском обороте от имени юридического лица. Кроме того, прибыль, полученная партнерством с ограниченной ответственностью, как и в случае с рассмотренными ранее LLC, не облагается корпоративным налогом и признается доходом партнеров, подлежащим включению в их налоговые декларации. Итак, даже самое поверхностное ознакомление с корпоративным законодательством ряда стран, которое приводится в качестве положительного опыта для неуклюжего оправдания появления в российском правопорядке экзотической организационно-правовой формы хозяйственного партнерства, позволяет прийти к выводу, что этот опыт не подтверждает позицию авторов соответствующего закона, а, наоборот, не оставляет под ней никаких разумных обоснований. Во-первых, в США упорядочению правового регулирования отношений с участием новых организационно-правовых форм предшествовал длительный процесс. Их появление не было плодом творческих размышлений отдельных правоведов, а представляло собой логичный результат, обусловленный естественным развитием предпринимательского оборота. Вспомним ранее приводившийся пример с появлением в 1977 г. в законодательстве штата Вайоминг организационно-правовой формы LLC и принятием лишь в 1996 г. Федерального модельного закона о компаниях с ограниченной ответственностью. Во-вторых, появление коммерческих организаций с общей правоспособностью не было продиктовано необходимостью решения частных задач правового регулирования, в том числе связанных с конструированием организационно-правовых форм, опосредующих реализацию инновационных проектов. В этом смысле для использования соответствующего зарубежного опыта в деле достижения специальных целей посредством правового института юридического лица было бы гораздо полезнее изучить так называемые общества коллективных инвестиций, создаваемые в Швейцарии, и им подобные организации <31>. ——————————— <31> Подробнее об этом см.: Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права // Проблемы развития частного права: Сб. статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М., 2011. С. 156 — 198; Он же. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? (Размышления над законопроектами) // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сб. статей, посвященный 70-летию С. А. Хохлова / Исслед. центр частн. права; Ин-т частн. права; Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2011. С. 173 — 187.
В-третьих, появлению новых организационно-правовых форм юридических лиц, например LLP в Великобритании, предшествовала широкая дискуссия с участием ученых и практиков, в рамках которой формировались предложения, касавшиеся создания механизма защиты прав кредиторов таких организаций. Многие из этих предложений впоследствии получали закрепление в законодательстве. В-четвертых, в отличие от хозяйственного партнерства ни одна из рассмотренных организационно-правовых форм не предоставляет третьим лицам практически неограниченные возможности по участию в управлении юридическим лицом, вплоть до сведения к минимуму управленческих правомочий самих участников организации. Наконец, в-пятых, нигде не происходило внедрение новых организационно-правовых форм вопреки сложившейся в том или ином правопорядке классификации юридических лиц. Изначально решался вопрос о том, какое место займет новый субъект в существующей системе юридических лиц, как законодательство о нем будет сочетаться с нормативными правовыми актами, определяющими статус традиционных организаций. Например, английский законодатель четко разграничил правовое регулирование классических партнерств и упомянутых LLP, закрепив в первой статье уже упоминавшегося Закона о партнерствах с ограниченной ответственностью, что законодательство о партнерствах не применяется к LLP, за исключением случаев, непосредственно названных в данном Законе. Нетрудно убедиться, что формирование российского законодательства о хозяйственных партнерствах не вписывается в рамки положительного зарубежного опыта, на который была сделана ссылка в пояснительной записке к проекту Закона. Отечественный законодатель, как видно, избрал особый путь. Осталось выяснить, какой.
Конструкция хозяйственного партнерства в одноименном Федеральном законе
Общая характеристика Закона о хозяйственных партнерствах будет неполной, если не упомянуть о юридической технике этого акта. При ознакомлении с текстом Закона складывается впечатление, что это не единый документ, охватывающий строго систематизированные положения, призванные регламентировать сходные общественные отношения и объединенные одной целью, а некая наспех подготовленная и неловко склеенная словарная нарезка из разрозненных формулировок ГК РФ, касающихся полных товариществ, и Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). Можно сравнить, например, п. 1 ст. 76 ГК РФ и ч. 7 ст. 11 Закона о хозяйственных партнерствах, п. 5 — 7 ст. 21, ст. 44, 31.1 Закона об ООО и ч. 6 ст. 15, ст. 22, 23 Закона о хозяйственных партнерствах, а также многие другие нормы рассматриваемого Закона со сходными до степени смешения положениями ГК РФ и Закона об ООО. В результате станет очевидно, что юридическая техника, применявшаяся при разработке Закона о хозяйственных партнерствах, свелась к точечной замене терминов «полное товарищество», «общество с ограниченной ответственностью» и сопутствующего им категориально-понятийного аппарата на «хозяйственное партнерство» и соответствующие ему категории. Но основной дефект заключается в том, что Закон о хозяйственных партнерствах предусматривает появление новой организационно-правовой формы юридического лица, которая не только не соответствует существующей системе юридических лиц, но и находится вне ее пределов. Хозяйственные партнерства можно сравнить с автономным самодостаточным организмом, существующим по своим собственным правилам, далеким от нормы. Возможно, на это можно было бы не обращать внимания, если бы этому организму не было предназначено активное участие в общественных отношениях. Действующее гражданское законодательство устанавливает четкие критерии классификации коммерческих организаций корпоративного типа, которые не были изменены ни Концепцией, ни законопроектом. Необходимое требование трудового или иного личного участия в деятельности юридического лица позволяет обособить производственные кооперативы (п. 1 ст. 107 ГК РФ). В хозяйственных обществах и товариществах личное участие в деятельности организации не является конститутивным признаком юридического лица. Вместе с тем само по себе значение личностного элемента играет определяющую роль при разграничении хозяйственных обществ и товариществ. Общества справедливо именуются объединениями капиталов, где личность участника отходит на второй план, уступая место единой внутренней структуре органов управления, формирующих волю хозяйственного общества и изъявляющих ее вовне. В товариществах, напротив, личности участника отводится особая роль. Не случайно за хозяйственными товариществами закрепилась характеристика объединения лиц. Достаточно сказать, что полные товарищи в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества (п. 1 ст. 69 ГК РФ). Конечно, градация коммерческих организаций на объединения лиц и объединения капиталов не абсолютна. Так, никому не придет в голову отрицать значение личности акционера в компании одного лица или умаление личностного фактора товарищей, поручивших ведение всех дел полного товарищества по доверенности одному из участников (п. 1 ст. 72 ГК РФ). Однако подобные нетипичные случаи как проявление персонализации капиталов и капитализации лиц представляют собой те самые исключения, которые только подтверждают общее правило о правомерности и обоснованности разграничения хозяйственных обществ и товариществ. Хорошо известно, что правовая природа объединения лиц порождает широкие возможности определения участниками товарищества правил управления им, порядка представления его интересов перед третьими лицами. Эти возможности обусловлены отсутствием разветвленной системы органов управления, свойственной хозяйственным обществам. Но если есть общее правило, позволяющее каждому участнику полного товарищества самостоятельно действовать от его имени, минуя сложную процедуру выработки внутрикорпоративных решений в рамках системы органов управления, то более чем очевидно, что такие участники должны нести самостоятельную ответственность за принимаемые решения и совершаемые действия. Так и происходит. Участники полного товарищества несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (п. 1 ст. 69 ГК РФ). На этом примере можно наблюдать действие классической системы сдержек и противовесов. Участники хозяйственного общества ограничены в возможности реализации своих интересов исключительно своими собственными действиями. В качестве такого ограничителя выступает внутренняя корпоративная структура. Участвовать в деятельности хозяйственного общества можно лишь опосредованно через его органы управления. Формирование воли хозяйственного общества и акты ее изъявления вовне происходят не на уровне отдельных участников, а в рамках органов управления. Таким образом, по общему правилу решение хозяйственного общества — это не решение его отдельных участников, а результат их коллективного волеизъявления, оформленный в рамках соответствующего органа управления. В связи с этим отдельный участник хозяйственного общества не может нести ответственность за решения, принятие которых осуществлялось вне пределов его контроля. Отсюда и ограниченная ответственность участников по обязательствам юридического лица <32>, выражающаяся в риске убытков, связанных с деятельностью хозяйственного общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (акций). Исключения из этого правила могут касаться лишь случаев, когда волеизъявление хозяйственного общества было целиком и полностью обусловлено одним из его участников. Примером может служить компания одного лица, в уставе которой содержится указание на право единственного участника — основного общества (товарищества) давать обществу обязательные для него указания. Такое основное общество (товарищество) отвечает солидарно с являющейся по отношению к нему дочерним обществом компанией одного лица по сделкам, заключенным во исполнение таких указаний (абзац второй п. 2 ст. 105 ГК РФ). ——————————— <32> В тексте настоящей статьи термин «ограниченная ответственность участников» используется в значении риска неблагоприятных последствий в виде убытков от деятельности организации. Очевидно, в данном случае речь не идет о возложении на участников дополнительных неблагоприятных обременений имущественного характера за содеянное правонарушение, что характеризует гражданско-правовую ответственность, которую участники, как справедливо отмечала еще Е. А. Флейшиц (см.: Флейшиц Е. А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитализма. М., 1949. С. 6), вообще не несут.
Сказанное легко укладывается в рамки простой зависимости: свобода в принятии участниками решений и последующая их реализация от имени юридического лица обусловливает персональную ответственность за результат воплощения таких решений в жизнь (хозяйственные товарищества). Ограничение управленческой свободы означает отсутствие персональной ответственности за результаты управления, поскольку по общему правилу нельзя отвечать за то, что находится вне пределов твоего контроля (хозяйственные общества). В хозяйственных партнерствах эта зависимость приобрела причудливую форму: абсолютная свобода принятия управленческих решений и полное отсутствие персональной ответственности за последствия их реализации в отношениях с третьими лицами. Действительно, участники партнерства не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов (ч. 2 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах). Вместе с тем управление партнерством осуществляется не на корпоративной, а на договорной основе, поскольку объем управленческих правомочий определяется особым договором — соглашением об управлении партнерством (ч. 1 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах). Каким же образом предполагается приспособить к хозяйственным партнерствам существующий механизм правового регулирования отношений с участием признанных ГК РФ коммерческих организаций? Вопрос о месте хозяйственного партнерства в системе юридических лиц отнюдь не праздный и имеет практическое значение. К сожалению, законодатель не дал на него прямого ответа, ограничившись указанием на принадлежность хозяйственного партнерства к коммерческим организациям <33>. Зато вместо этого рассматриваемый Закон, не ограничиваясь регулируемыми им отношениями (ст. 1), затрагивает сферу договорного права, претендуя тем самым на регламентацию гражданского оборота в целом. Как следует из ч. 3 ст. 3 Закона о хозяйственных партнерствах, договоры партнерства с кредиторами — субъектами предпринимательской деятельности могут содержать условия о полном или частичном прекращении обязательств партнерства перед такими кредиторами при наступлении условий, указанных в договоре, из которого возникли соответствующие обязательства. ——————————— <33> См.: Федеральный закон от 06.12.2011 N 393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах».
Итак, хозяйственное партнерство — разновидность коммерческой организации, признанная законом наряду с хозяйственными обществами и товариществами, сочетающая в себе ограниченную ответственность участников по обязательствам юридического лица и свободу осуществления ими управленческих правомочий. Оно может быть создано лишь в порядке учреждения, а не реорганизации, при этом численный состав учредителей не может быть менее двух и более 50 лиц (ч. 2, 3 ст. 4, ч. 1 ст. 8 Закона о хозяйственных партнерствах). В рамках этой организационно-правовой формы юридического лица были реализованы отвергнутые Концепцией и законопроектом упоминавшиеся ранее цели. Так, частная задача правового обеспечения осуществления инновационных проектов будет решаться не путем придания особого статуса отдельным разновидностям коммерческих организаций по типу банков, страховых компаний, создаваемых в форме хозяйственных обществ (п. 3 ст. 1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО); п. 2 ст. 1 Закона об ООО), что было бы логично и оправданно, а посредством создания нового вида коммерческой организации, к тому же обладающего универсальной правоспособностью (ч. 3 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах). С появлением хозяйственных партнерств произошел отказ от унифицированных критериев классификации коммерческих организаций. Аморфный статус самого партнерства определяется главным образом не законом, а соглашением об управлении партнерством (ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), которое, ко всему прочему, может быть использовано в качестве эффективного механизма реализации интересов «сильных» участников партнерства без учета интересов «слабой» стороны. К сожалению, Закон никак не защищает «слабых» участников соглашения об управлении партнерством, возводя в абсолют принцип свободы договора. Эффективности механизма правовой защиты не способствует и обилие в Законе диспозитивных норм, регулирующих охранительные отношения, что с неизбежностью влечет ослабление ответственности нарушителей корпоративных прав за счет включения соответствующих льготных условий в соглашение об управлении партнерством. Достаточно проанализировать ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах, чтобы понять, что указанное соглашение может содержать практически любые положения. В ч. 1 названной статьи, правда, содержится некое ограничение, требующее, чтобы соглашение не противоречило действующему законодательству и уставу в части тех положений, которые должны содержаться в учредительном документе партнерства. Требование о соблюдении законодательства очевидно и в комментариях не нуждается; что же касается устава, являющегося единственным учредительным документом хозяйственного партнерства (ч. 1 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах), то его предназначение не совсем понятно. Даже беглое ознакомление с положениями ст. 6, посвященными соглашению об управлении партнерством, и ст. 9, где говорится об уставе партнерства, позволяет утверждать, что устав носит лишь декларативный характер. Показательно, что он не содержит даже информацию о размере и стоимости принадлежащих участникам партнерства долей в складочном капитале организации; заметим, что эта информация не включается и в Единый государственный реестр юридических лиц (ч. 5 ст. 11 Закона о хозяйственных партнерствах). Уставные сведения ограничиваются характеристикой общего размера и состава складочного капитала партнерства (п. 4 ч. 2 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах). Исходя из этого трудно не усомниться в необходимости устава. Выше отмечалось, что в американских LLC устава нет, поскольку все основные вопросы деятельности компании регламентированы соглашением об управлении. Видимо, устав рассчитан на тот редкий случай, когда в организации отсутствует соглашение об управлении партнерством. Исходя из п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах, гипотетически он возможен, но только тогда, когда в управлении партнерством не участвуют иные лица (ч. 1 ст. 2 указанного Закона). Необходимость заключения данного соглашения определяется учредителями при решении вопроса об учреждении хозяйственного партнерства (ч. 2 ст. 8 Закона о хозяйственных партнерствах). Однако без преувеличения можно сказать, что в отсутствие этого соглашения конструкция хозяйственного партнерства теряет всякий смысл. По существу, локализация принятия управленческих решений в рамках соглашения об управлении партнерством вывела этот процесс за пределы корпоративной формы, которая традиционно позволяла обеспечивать защиту интересов «слабых» участников и кредиторов юридического лица. Показательно, что даже структура органов управления партнерством, формирование которой отнюдь не обязательно (п. 10 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), определяется не уставом, а соглашением об управлении партнерством (ч. 1 ст. 18 данного Закона). Устав должен содержать лишь сведения о процедуре и сроке избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядке его деятельности и принятия им решений (п. 7 ч. 2 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах). Более того, участники партнерства осуществляют свои управленческие правомочия главным образом посредством реализации возможностей, предусмотренных соглашением об управлении партнерством, а не в процессе проведения общего собрания, о котором Закон вообще умалчивает. Получается, что если гипотетически представить появление в партнерстве этого основного для классической корпорации органа управления, то его функционирование будет лишено всякого смысла. В этой связи гражданско-правовой договор, каким является указанное соглашение, наделяется несвойственной ему ролью регулятора корпоративных отношений. В отличие от договоров, направленных лишь на осуществление корпоративных прав (ст. 32.1 Закона об АО, п. 3 ст. 8 Закона об ООО), данное соглашение может эти права порождать, в связи с чем его можно охарактеризовать в качестве правопорождающего корпоративного юридического факта <34>. ——————————— <34> О корпоративных юридических фактах более подробно см.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008 (глава II).
Такой вывод находит свое подтверждение в следующих положениях Закона о хозяйственных партнерствах. Во-первых, в ч. 1 ст. 6 Закона прямо говорится, что рассматриваемое соглашение может предусматривать права и обязанности участников партнерства, не поименованные Законом. Во-вторых, корпоративный статус участника партнерства обусловлен не столько фактом его участия в деятельности партнерства, выражающимся в приобретении доли определенной величины в складочном капитале организации, сколько его правами и обязанностями, предусмотренными в соглашении. Как следует из п. 1 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах, соглашение может содержать условие о правах участников партнерства на непропорциональное размеру принадлежащих им долей участие в управлении партнерством, а также о правах на непропорциональное участие в распределении прибыли и покрытии расходов, связанных с деятельностью партнерства. Наконец, в-третьих, традиционные права участников корпорации на участие в управлении и в распределении прибыли, полученной от ее деятельности, в хозяйственном партнерстве могут принадлежать сторонам соглашения, не обладающим статусом участников партнерства, что напрямую следует из ч. 1 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах. В связи с изложенным нельзя не согласиться с профессором В. В. Витрянским в том, что легализация подобной управленческой модели фактически означает ликвидацию основанного на демократических началах внутрикорпоративного управления как такового <35>. ——————————— <35> Витрянский В. В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1. С. 48.
Соглашение об управлении партнерством является многосторонним договором, заключаемым в письменной форме и требующим нотариального удостоверения. Лица, участвующие в таком соглашении, могут быть разделены на две группы. Первую группу образуют обязательные субъекты, к числу которых относятся все участники партнерства. Отдельный учредитель партнерства не вправе отказаться от заключения соглашения (ч. 2 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). При отчуждении доли в складочном капитале партнерства к ее приобретателю переходят права и обязанности по соглашению об управлении партнерством. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона о хозяйственных партнерствах условия соглашения об управлении партнерством принимаются приобретателем доли путем присоединения к нему в целом. Вместе с тем объем и порядок приобретения прав и обязанностей определяются в соответствующем соглашении участников партнерства и приобретателя доли, которое рассматривается в качестве неотъемлемой части соглашения об управлении партнерством (ч. 3 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Вторая группа состоит из лиц, участие которых в соглашении об управлении партнерством не является обязательным. Это могут быть как субъекты, не являющиеся участниками партнерства, так и само партнерство. Последнее может стать стороной соглашения лишь при наличии соответствующего положения в его уставе (ч. 2 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). В ч. 6 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах содержится перечень существенных условий соглашения об управлении партнерством, среди которых отсутствует условие о его предмете. Очевидно, что данное обстоятельство в силу прямого указания абзаца второго п. 1 ст. 432 ГК РФ не может свидетельствовать об исключении условия о предмете соглашения из числа существенных. Предмет рассматриваемого соглашения охватывает действия его сторон по имущественному и неимущественному участию в хозяйственном партнерстве, которое, в свою очередь, обусловливается предметом деятельности самого партнерства, сведения о котором как раз отнесены к числу существенных условий соглашения (п. 1 ч. 6 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Об инициативных условиях соглашения говорится в ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах. В рамках этих условий заложены основы для применения хорошо зарекомендовавших себя в англо-американском праве правовых конструкций. В качестве примера можно привести право требовать совместной продажи доли (drag-along right), право требовать продажи доли на определенных условиях и в течение оговоренного срока (call option) (п. 7 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), право принудительного выкупа доли, осуществляемой в рамках так называемой процедуры вымораживания (freeze-out) (п. 8 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), известной отечественному акционерному законодательству (ст. 84.8 Закона об АО). Особое внимание Закон уделяет последствиям нарушения обязательств, возникающих на основании соглашения об управлении партнерством. Помимо традиционной неустойки соглашение может предусматривать выплату нарушителем так называемой компенсации — твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в самом соглашении (ч. 8 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Эта конструкция имеет определенное сходство с заранее оцененными убытками (liquidated damages), позволяющими осуществить предварительную оценку вреда, который может быть причинен в будущем. Однако более чем вероятно, что российские суды будут квалифицировать положение соглашения о такой компенсации в качестве условия о традиционной неустойке. Кроме того, к нарушителю может быть предъявлено требование об исполнении обязательства в натуре (п. 1 ч. 9 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), хотя реализация этой меры далеко не всегда будет успешной, что сведет случаи ее применения к минимуму. Как, например, можно понудить участника партнерства проголосовать за принятие какого-либо решения, особенно post factum? Однако нарушение условий соглашения может привести к наступлению таких последствий, которые до принятия рассматриваемого Закона исключались объективным правом. К ним можно отнести признание в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства (п. 2 ч. 9 ст. 6, ч. 5 ст. 18 Закона о хозяйственных партнерствах). Для контрагентов партнерства могут иметь существенное значение и уже известные акционерному законодательству (п. 4 ст. 32.1 Закона об АО) последствия нарушения условий соглашения в виде признания судом недействительными сделок, совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения. Для принятия соответствующего судебного акта необходимо установить, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством (п. 3 ч. 9 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Казалось бы, такое существенное влияние сепаратных договоренностей участников партнерства и третьих лиц на гражданский оборот в целом должно с неизбежностью влечь максимальное раскрытие условий соглашения об управлении партнерством. К сожалению, этого не происходит. Поскольку соглашение не является учредительным документом, сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц. Оно хранится у нотариуса по месту нахождения партнерства (ч. 2 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Информация, содержащаяся в таком соглашении, может быть раскрыта контрагентам партнерства его единоличным исполнительным органом (ч. 5 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). В Законе предусмотрено два основных способа раскрытия соответствующей информации. Во-первых, посредством предоставления сведений о содержании соглашения об управлении партнерством, возможно, в виде выписок из документа. Во-вторых, путем непосредственного ознакомления контрагентов партнерства с текстом соглашения у нотариуса. Основанием для такого ознакомления является письменное согласие на ознакомление с соглашением об управлении партнерством, выданное единоличным исполнительным органом, подпись которого на таком согласии должна быть засвидетельствована нотариусом (ч. 2 ст. 19 Закона о хозяйственных партнерствах). Справедливости ради следует заметить, что контрагенты хозяйственного партнерства совсем без внимания не остались. Как следует из ч. 4 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах, в отношениях с контрагентами партнерство и участники соглашения об управлении партнерством не вправе ссылаться на его положения, за исключением случаев, если они докажут, что контрагент в момент совершения сделки знал или должен был знать о содержании этого соглашения. Без преувеличения можно сказать, что проведение серьезного юридического анализа положений Закона о хозяйственных партнерствах — задача неблагодарная, настолько это сырой и непрофессионально подготовленный акт. Запредельно низкий уровень Закона заставил некоторых правоведов не без основания усомниться в том, что по его поводу может сложиться непротиворечивая судебная практика <36>. Закон о хозяйственных партнерствах воплотил в себе фактически все непродуманные и лишенные какого-либо основания идеи, которые удалось отвергнуть при подготовке Концепции и законопроекта, что сделало его олицетворением параллельной «реформы» гражданского законодательства, для сторонников которой термин «цивилистическая доктрина» не несет никакой смысловой нагрузки. Не стоит сомневаться, что привыкшая ко многому отечественная правовая система переварит и этот скороспелый плод «реформы», как переварила когда-то конструкцию траста, множественного субъектного состава права собственности на имущество юридического лица и многие другие «новшества». Всему свое время. ——————————— <36> Макарова О. Хозяйственные партнерства: ноу-хау российского законодательства? // Хозяйство и право. 2012. N 2. С. 65.
