(Вершинина Е. В., Новиков М. А.) («Гражданское право», 2013, N 6)
РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОЦЕДУРЫ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО И ДОБРОВОЛЬНОГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ О ПРИОБРЕТЕНИИ АКЦИЙ ПО ПРАВУ ШВЕЙЦАРИИ
Е. В. ВЕРШИНИНА, М. А. НОВИКОВ
Вершинина Елена Валерьевна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО(У) МИД России.
Новиков Максим Александрович, магистр юриспруденции со знанием иностранных языков, аспирант кафедры международного частного и гражданского права МГИМО(У) МИД России.
Представленная статья посвящена одной из актуальных проблем корпоративного права, а именно регулированию процедуры обязательного и добровольного предложения по праву Швейцарии. Данный вопрос приобретает актуальность в сравнительно-правовом аспекте в связи с необходимостью защиты прав миноритарных акционеров в российских компаниях. Статья будет полезна студентам и преподавателям юридических факультетов, а также практикующим юристам.
Mandatory and voluntary offers under Swiss corporate law E. V. Vershinina, M. A. Novikov
The article is devoted to one of the urgent problems of corporate law, namely to mandatory and voluntary offers under Swiss law. This issue gains currency in the light of comparative law in connection with the necessity of protection of minority shareholders’ rights in Russian companies. The article will be useful for students, professors of law and also for practicing lawyers.
В начале 2000-х годов в США, многих странах Европы и Азии было введено так называемое обязательное предложение о покупке оставшихся акций. Согласно этой процедуре потенциальный инвестор, желающий приобрести на открытом рынке ценных бумаг значительный пакет акций акционерного общества, обязан предложить остальным акционерам этого общества выкупить их акции по рыночной цене (для разных стран процентное определение «значительного пакета акций» является различным: в США это 35% + 1 акция; в ряде азиатских стран — 50% + 1 акция) <1>. ——————————— <1> См.: Оськина И., Лупу А. Нет корпоративному шантажу! // ЭЖ-Юрист. 2011. N 43.
Впервые же правило обязательного предложения было закреплено в английском Кодексе Сити (City Code). Согласно Кодексу при приобретении лицом (в том числе с лицами, действующими совместно с ним) акций в количестве, равном или превышающем 30% голосующих акций компании, указанное лицо обязано сделать публичную оферту о приобретении всех оставшихся акций вне зависимости от того, являются ли они голосующими или нет, по цене не ниже наивысшей цены, уплаченной им за те же акции за последние 12 месяцев, предшествующих публичному объявлению <2>. ——————————— <2> См.: Rules 9.1(a) and 9.5, City Code on Takeovers and Mergers, at F1, F16. URL: http://www. thetakeoverpanel. org. uk/wp-content/uploads/2008/11/code. pdf.
В теории корпоративного права существует два подхода к установлению размера пакета акций, с приобретением которого должна возникнуть обязанность сделать обязательное предложение: 1) привязка его к контролю над компанией или 2) закрепление на уровне блокирующего меньшинства. В первом случае в качестве критерия положен контроль, в то время как во втором — возможность блокировать принятие наиболее важных решений на общем собрании акционеров <3>. ——————————— <3> Попов А. Е. Обязательное предложение: защита прав и интересов акционеров при поглощении. М., 2012. С. 162.
В настоящее время аналогичное положение есть и в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах) <4>. Российское акционерное законодательство было изменено по причине усложнения отношений, возникающих между различными группами акционеров, когда возникла потребность в действенном правовом механизме, который бы регламентировал порядок установления корпоративного контроля над обществом, а также механизмы защиты прав миноритарных акционеров. ——————————— <4> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. от 05.04.2013) «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Следует согласиться с мнением Д. В. Ломакина, что установление механизма обязательного предложения представляется вполне оправданным. Ранее действовавшая ст. 80 Закона об акционерных обществах допускала возможность освобождения лица, сконцентрировавшего в своих руках значительное количество акций, от обязанности предложить остальным акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции (абз. 2 п. 2 ст. 80 Закона об акционерных обществах (в ред. Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ)). В настоящее время от обязанности предложить акции к продаже не могут освободить ни положения устава, ни решение общего собрания акционеров <5>. ——————————— <5> См.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах // Статут, 2008.
Новая глава XI.1 Закона об акционерных обществах, которая регламентирует порядок приобретения более 30 процентов обыкновенных акций открытого акционерного общества, вступила в силу 1 июля 2006 г. Указанная глава детально регламентирует процесс покупки крупного пакета акций, обязывая покупателя, который приобрел более 30% акций, предложить акционерам продать акции по рыночной цене. Правило обязательного предложения представляет собой требование, в соответствии с которым лицо (физическое или юридическое), ставшее владельцем большинства или определенного количества акций акционерного общества, обязано сделать предложение оставшимся акционерам о приобретении всех или значительного количества их акций. Добровольное предложение, в свою очередь, является публичной офертой о приобретении акций, но в отличие от обязательного предложения в данном случае у оферента отсутствует предусмотренная законом обязанность сделать эту оферту и факт направления публичной оферты обусловлен исключительно инициативой оферента. Как правило, целью добровольной оферты является установление контроля над акционерным обществом <6>. ——————————— <6> См.: Гомцян С. В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010.
В российской практике вследствие исторически сложившейся высокой концентрации акционерного капитала установление контроля над публичной корпорацией часто осуществляется в результате отдельных сделок купли-продажи акций между покупателем и контролирующими акционерами. Добровольное предложение, таким образом, используется уже контролирующими акционерами как одно из необходимых условий для последующего вытеснения миноритарных акционеров <7>. ——————————— <7> Там же.
Согласно Закону об акционерных обществах «лицо, которое приобрело более 30% общего количества (обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 настоящего Федерального закона)… с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством акций, обязано направить акционерам — владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее — обязательное предложение)». При этом некоторые авторы делают вывод, что требования закона о направлении обязательного предложения являются большей частью декларативными и легко обходятся недобросовестным покупателем <8>. Так, А. Е. Попов ставит под сомнение обоснованность выбранной российским законодателем величины в 30% <9>. По его мнению, 30% плохо вписываются в созданную российским законодателем систему прав, так как не предоставляют сколь-либо значимых полномочий владельцу. ——————————— <8> См., например: Добровольский В. И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. М., 2006. <9> Попов А. Е. Указ. соч. С. 165.
Обязательное предложение (obligation to make an offer)
Нормы об обязательном предложении существуют и в корпоративном праве Швейцарской Конфедерации. Остановимся более подробно на законодательном регулировании обязательного предложения в этом государстве. В правовом обзоре Homburger Bulletin отмечается, что в 2011 г. в Швейцарии всего было сделано 12 предложений о поглощении (10 добровольных и 2 обязательных, при этом только одно из предложений было недружественным) <10>. В то же время по состоянию на 15 сентября 2011 г. за период с 2000 г. было сделано не более 12 конкурирующих предложений (последнее конкурирующее предложение датируется 2006 г.) <11>. ——————————— <10> URL: http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/Bulletin_22.10.2012.pdf. <11> URL: http://www. legalweek. com/legal-week/analysis/2109231/competing-controversies-swiss-corporatetakeovers? WT. rss_f=&WT.; rss_a=Competing+interests++controversies+over+Swiss+corporate+takeovers.
Вопросы обязательного и добровольного предложения в Швейцарии регулируются следующими нормативно-правовыми актами: 1) Федеральным законом о биржах и биржевой торговле от 1 января 2009 г. (Federal Act on Stock Exchanges and Securities Trading (SESTA)) <12>; ——————————— <12> URL: http://www. takeover. ch/legaltexts/overview.
2) Ордонансом о предложениях о публичном поглощении от 21 августа 2008 г. (Ordinance of the Takeover Board on Public Takeover Offers (Takeover Ordinance, TOO)) <13>; ——————————— <13> Там же.
3) а также нормативно-правовыми актами Управления по надзору в сфере финансовых рынков Швейцарии (Financial Market Supervisory Authority (FMSA)), в частности Ордонансом о фондовых биржах от 1 января 2012 г. (Ordinance of the Financial Market Supervisory Authority on the Stock Exchange (SESTO-FINMA)) <14>. ——————————— <14> Там же.
В соответствии с п. «e» ст. 2 SESTA под предложением о публичном поглощении понимается любое предложение о покупке или обмене акциями, сертификатами участия или иными правами участия («акционерными ценными бумагами»), которое делается публично держателям акций или иных акционерных ценных бумаг в швейцарских компаниях, чьи акционерные ценные бумаги, полностью или частично, обращаются на бирже в Швейцарии <15>. ——————————— <15> A «public takeover offer» shall mean any offer to purchase or exchange shares, participation or bonus certificates or any other participation rights («equity securities») which is made publicly to the holders of shares or other equity securities of Swiss companies whose equity securities are, in whole or in part, listed on an exchange in Switzerland.
Основные этапы и сроки процедуры обязательного предложения: 1. Предварительное объявление о предложении (необязательно). 2. Опубликование проспекта предложения (не позднее чем через 6 недель после предварительного объявления). 3. Окончание «периода обдумывания» (по истечении 10 дней). 4. Опубликование отчета советом директоров (по истечении 15 дней). 5. Окончание действия оферты (по истечении 30 — 50 дней). 6. Уведомление (предварительно утвержденное контролирующими органами (review bodies)) в Комиссию по поглощениям (Takeover Board) о промежуточном временном результате (по истечении 31 — 51 дня). 7. Опубликование итогового промежуточного результата (по истечении 34 — 54 дней). 8. Окончание обязательного продленного срока (по истечении 43 — 63 дней). 9. Уведомление (предварительно утвержденное контролирующими органами) в Совет по поглощениям и на биржу Швейцарии о промежуточном временном результате (по истечении 44 — 64 дней). 10. Опубликование итоговых результатов (по истечении 47 — 67 дней). 11. Оплата акций/обмен акциями (в зависимости от формы расчетов) (по истечении 53 — 73 дней). Обязанность сделать предложение о поглощении (т. е. выкупе всех акций компании, которые включены в котировальный список) возникает, когда лицо — прямо, косвенно или действуя сообща по соглашению с третьими лицами — приобрело, с учетом имеющихся у этого лица акций, более 33% (1/3) голосующих акций компании-цели. В уставе компании данный порог может быть поднят вплоть до 49% голосующих акций <16>. Оферент должен опубликовать такое предложение («проспект предложения»), содержащее полную и исчерпывающую информацию (а именно такую информацию, которая позволит принять акционерам взвешенное решение). Обязательное предложение должно быть сделано не позднее двух месяцев после того, как был превышен соответствующий порог. ——————————— <16> Whosoever, directly, indirectly or acting in concert with third parties, acquire equity securities which, added to equity securities already owned, exceeds the threshold of 33 1/3 percent of the voting rights of an offeree company whether or not such rights may be exercisable shall be under an obligation to make an offer to acquire all listed equity securities of the company. An offeree company may raise this threshold in its articles of association to 49 percent of the voting rights.
Проспект предложения должен включать в себя следующие положения (ст. 19 TOO): a) фирменное наименование, адрес, основные коммерческие сделки оферента; b) данные об акционерах или группах акционеров, которые владеют более чем 3% голосующих акций, и долю их владения; c) данные об акционерах, которые прямо или косвенно контролируют оферента; d) данные о лицах, которые действуют совместно (in concert) с оферентом; e) адрес, по которому могут быть немедленно и бесплатно получены последние опубликованные бухгалтерские отчеты (latest published annual accounts) оферента; f) данные о количестве голосующих акций, которыми оферент уже владеет в компании-цели; g) данные о количестве голосующих акций, которые оферент приобрел в компании-цели в течение последних 12 месяцев с указанием самой высокой цены покупки; h) основные детали финансирования оферты, включая подтверждение наличия источников финансирования оферты, а также подтверждение от контролирующих органов (участников биржевых торгов и аудиторских компаний, лицензированных FMSA) того, что оферент предпринял все необходимые меры для того, чтобы необходимые денежные средства были доступны на дату опубликования проспекта предложения. Если акции, предложенные взамен, в настоящее время недоступны, контролирующие органы должны подтвердить, что они будут доступны на дату совершения сделки. Особое внимание швейцарский законодатель уделил необходимости направления уведомления о совершении предложения и проспекта предложения в соответствующие контролирующие органы. Согласно TOO контроль за соблюдением нормативных требований об обязательном предложении осуществляют независимые участники биржевых торгов (дилеры фондовых бирж) <17> или аудиторские компании, лицензированные FMSA и назначаемые оферентом. До публикации проспекта предложения вышеуказанные контролирующие органы (review bodies) должны подтвердить соответствие проспекта предложения нормам закона и подзаконных актов. ——————————— <17> В соответствии со ст. 32 SESTA «дилер фондовой биржи» означает любое физическое или юридическое лицо, которое продает или покупает ценные бумаги в качестве своей профессиональной деятельности на вторичном рынке за свой счет с целью перепродажи в течение короткого периода времени, либо делает это за счет третьей стороны, либо предлагает деривативы на публичных рынках.
В частности, до опубликования проспекта предложения вышеуказанные участники биржевых торгов и аудиторские компании подтверждают: a) полноту и достоверность проспекта предложения; b) соблюдение принципа равного отношения ко всем акционерам (principle of equal treatment); c) наличие финансирования предложения и доступность источников финансирования; d) наличие и доступность ценных бумаг, предложенных в обмен (в случае обмена акциями). После опубликования проспекта предложения эти контролирующие организации подтверждают: a) наличие уведомлений обо всех сделках, совершаемых акционерами компании-цели, которые владеют не менее чем 3% голосующих акций; b) факт опубликования промежуточных и итоговых результатов предложения; c) соответствие проспекта предложения нормативным актам; d) соблюдение правила наилучшей цены (best price rule). По итогам составляется отчет, который направляется в Комиссию по поглощениям. В случае обнаружения каких-либо нарушений об этом в обязательном порядке и незамедлительно информируется вышеуказанная Комиссия. Далее проспект предложения, утвержденный участником биржевых торгов и аудиторской компанией, направляется в Комиссию по поглощениям, которая также проверяет его на соответствие нормативным требованиям. Проспект предложения должен быть направлен в Takeover Board не позднее дня своего опубликования и за 90 минут до начала торгов на бирже, на которой обращаются акции компании-цели, или после окончания торгов. Комиссия по поглощениям имеет статус Федеральной комиссии, создаваемой в соответствии с SESTA. Члены Комиссии занимают выборные должности по результатам голосования Совета директоров FMSA после консультации с биржами. В состав Комиссии входят представители инвесторов, профессиональных участников рынка ценных бумаг и компаний, включенных в котировальный список. Данная Комиссия уполномочена делать предписания об устранении нарушений, предпринимать другие шаги для устранения допущенных в ходе совершения обязательного/добровольного предложения нарушений и несоответствия нормам законов и подзаконных актов (например, обратиться в суд с требованием приостановить права по голосующим акциям того акционера, который нарушает нормы законодательства об обязательном предложении). При этом данный контролирующий орган может запрашивать необходимые документы у оферента и компании-цели для надлежащего выполнения своих функций. Решения Комиссии по поглощениям носят обязательный характер. Стоит отметить, что в соответствии со ст. 3 TOO Комиссия по поглощениям проверяет проспект предложения на соответствие нормам об обязательном предложении в отдельных случаях (т. е. по собственной инициативе). Швейцарское право также оперирует термином «преимущественный интерес» (overriding interest), когда Комиссия по поглощениям может не принимать во внимание жалобы на несоблюдение оферентом норм об обязательном предложении. Понятие «преимущественный интерес» не имеет четкого определения в швейцарском законодательстве. Так, например, в деле COS Computer Systems AG от 4 июня 2010 г. Комиссия по поглощениям признала оговорку opting-out clause (исключающую необходимость делать обязательное предложение), ссылаясь на стратегию развития компании и преимущественный корпоративный интерес. При этом во внимание был принят тот факт, что никто из акционеров не оспаривал ее включение в документы компании <18>. Стоит заметить, что в действующем российском законодательстве такой возможности не предусмотрено. ——————————— <18> URL: http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/Bulletin_22.10.2012.pdf.
Вознаграждение Комиссии по поглощениям за осуществление контроля над предложением выплачивается оферентом. Оно исчисляется в зависимости от суммы сделки следующим образом: a) 0,05%, если сумма сделки не превышает 200 млн. швейцарских франков; b) 0,02%, если сумма сделки составляет от 200 до 500 млн. швейцарских франков; c) 0,01%, если сумма сделки составляет свыше 500 млн. швейцарских франков. Как уже говорилось выше, оферент может также сделать предварительное объявление о предложении до публикации вышеупомянутого проспекта, которое подлежит направлению в Комиссию по поглощениям и публикации в СМИ (как правило, данный способ применяется в том случае, если оференту необходимо некоторое время для согласования с регуляторами сделки по приобретению акций, в результате которой он превышает порог в 33% (1/3) голосующих акций). Данное объявление должно в обязательном порядке содержать данные об оференте, данные о компании-цели, данные об акциях, которые являются предметом предложения о поглощении, цену предложения, данные о периоде времени, в течение которого планируется опубликование проспекта предложения, и о сроке действия оферты, а также иные условия, связанные с офертой. По истечении 6 недель оферент обязан опубликовать проспект предложения в соответствии с условиями предварительного объявления о предложении. Оферент обязан подать в Комиссию по поглощениям проект предварительного объявления о предложении или проспекта предложения для проверки. Комиссия должна привлечь компанию — получателя предложения для выражения мнения. Совет директоров компании-цели, в свою очередь, обязан выпустить для акционеров отчет в связи с направленным предложением, объясняя возможные последствия для них. Совет директоров может рекомендовать или не рекомендовать акцептовать предложение либо просто изложить преимущества и риски сделанного предложения. Чтобы избежать вывода активов из компании-цели, швейцарское право также предусматривает специальные меры защитительного характера. В частности, с момента публикации проспекта оферты и до конца дополнительного срока, предусмотренного для акцепта оферты, компании-цели запрещено распоряжаться активами, стоимость которых превышает 10% балансовой стоимости активов, устанавливать «золотые парашюты» для менеджмента и т. д. Кроме того, компания-цель должна направлять уведомления в Комиссию по поглощениям и в службу по раскрытию информации соответствующей биржи в отношении всех сделок, совершаемых с голосующими акциями после опубликования проспекта предложения. Опубликованное предложение может быть изменено только в случаях, когда такие изменения носят благоприятный характер для адресатов оферты (например, изменение выкупной цены в сторону повышения, исключение каких-либо условий из оферты и т. п.). Предложение о поглощении может быть акцептовано по истечении так называемого периода обдумывания (cooling-off period), который длится, как правило, 10 дней, однако он может быть продлен или сокращен Комиссией по поглощениям. Само же предложение должно оставаться открытым для акцепта не менее 20 дней и не более 40 дней. Этот срок может быть сокращен до 10 дней по просьбе оферента, если последний: а) является владельцем большей части голосующих акций компании-цели и б) отчет совета директоров компании-цели опубликован вместе с предложением. Оплата акций может производиться денежными средствами или путем обмена акциями. Однако в последнем случае оплата наличными должна быть в обязательном порядке предусмотрена в предложении о публичном поглощении и оферент должен представить доказательства наличия денежных средств для оплаты акций (например, выписку с банковского счета, подтверждающую наличие и достаточность денежных средств для оплаты акций). Как отмечается в швейцарских правовых обзорах, для положительного решения контролирующих органов может быть достаточно гарантийных писем от банков (банковской гарантии) <19>. В том случае, если предполагается финансировать приобретение акций из заемных средств, то контролирующие органы проверяют заемщика на кредитоспособность. Возможно также совмещение указанных выше способов оплаты. ——————————— <19> URL: http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/switzerland_01.pdf.
Статьи 9 и 10 TOO закрепляют два фундаментальных принципа, гарантирующие права миноритарных акционеров, на которых должно основываться предложение: принцип наилучшей цены (best price rule) и принцип равного отношения ко всем акционерам (principle of equal treatment). Эти принципы в совокупности толкования означают, что оферент должен приобретать акции у владельцев различных категорий голосующих акций по наилучшей цене (т. е. наивысшей цене, если цена изменялась с момента опубликования проспекта предложения). Примечательно, что в отношении цены до 2013 г. применялось правило минимальной цены, согласно которому цена должна была быть не ниже рыночной средневзвешенной цены, рассчитанной за последние 60 дней биржевых торгов до момента публикации проспекта предложения или предварительного объявления о предложении, и не ниже чем на 25% от наивысшей цены, которую оферент заплатил за акционерные ценные бумаги компании-цели в предшествующие 12 месяцев (ст. 32 SESTA). Предыдущая редакция ст. 32 позволяла выплачивать премию за контроль акционерам, владеющим крупным пакетом, до опубликования предложения о выкупе. Однако с 1 января 2013 г. вступили в силу поправки к данной статье, в соответствии с которыми цена определяется как: 1) наибольшая из рыночной цены на дату предложения; 2) наибольшая цена, которую оферент заплатил за акционерные ценные бумаги компании-цели в предшествующие 12 месяцев. Таким образом, новая редакция не позволит оференту заплатить крупному акционеру цену выше, чем впоследствии иным акционерам в рамках процедуры выкупа <20>. ——————————— <20> URL: http://www. lexology. com/library/detail. aspx? g=b542ce61-3340-4d20-a581-14544c5eb727.
На оференте также лежит бремя публикации промежуточных результатов совершенной оферты на первый день после истечения срока для акцепта, а также направления уведомления в Комиссию по поглощениям и службу по раскрытию информации соответствующей биржи, которые публикуют предоставленные результаты на своих официальных сайтах в сети Интернет. Кроме того, SESTA предусматривает ряд исключительных ситуаций, когда делать обязательное предложение не нужно: a) если передача акций происходит внутри одной группы лиц (в этом случае обязательное предложение должно исходить от самой группы); b) если превышение порога происходит в результате уменьшения общего числа голосующих акций компании; c) если превышение порога происходит временно; d) если приобретаются акции в результате осуществления преимущественного права; e) если приобретение акций происходит при реорганизации компании; f) в иных случаях, которые будут признаны исключительными Комиссией по поглощениям (например, если контроль не приобретается в силу того, что есть другой мажоритарный акционер). Стоит также отметить, что законодатель не определил специальной процедуры оплаты и списания акций. Сделка осуществляется, как правило, на основании положений договора купли-продажи ценных бумаг. Обязательное предложение не может подаваться под условиями, за исключением следующих условий, а именно: а) получения разрешения компетентных органов; б) условия о том, что не появится никаких судебных предписаний, препятствующих завершению процедуры выкупа, или в) признания покупателя акционером с правом участия в голосовании <21>. ——————————— <21> URL: http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/PLC_M_A_2012.pdf.
Добровольное предложение (potential takeover)
В соответствии со ст. 53 TOO если какое-либо лицо объявляет о том, что оно рассматривает возможность направления предложения о публичном поглощении, то Комиссия по поглощениям может потребовать от такого лица (put-up-or-shut-up rule): а) опубликования данного предложения либо б) публичного заявления о том, что в течение шести месяцев данное лицо не будет ни делать предложения, ни превышать порог владения акциями, который требует обязательного совершения предложения <22>. ——————————— <22> If anyone announces that they are considering making a public takeover offer (a potential offeror), the Takeover Board may require this person within a specified period to either: a. publish an offer for the offeree company; or b. publicly declare that for 6 months it will neither make an offer nor exceed the shareholding threshold that entails an obligation to make an offer.
Стоит заметить, что некоторые швейцарские исследователи говорят о том, что большинство добровольных предложений являются тем не менее смешанными по своей правовой природе, поскольку добровольное предложение в чистом виде может существовать только в трех случаях: a) предложение сделано в отношении акций, количество которых не превышает порог в 33% (1/3) голосующих акций компании-цели; b) оферент до направления предложения является владельцем 33% (1/3) и более голосующих акций компании (следовательно, не наступает оснований для направления обязательного предложения); c) устав компании-цели включает положение opting out clause (т. е. положение, исключающее необходимость делать обязательное предложение) <23>. ——————————— <23> URL: http://www. six-exchange-regulation. com/obligations/reporting/opting_en. html.
Добровольное предложение может быть поставлено в зависимость от объективных условий, которые не зависят от покупателя и четко сформулированы. Существует три основных вида добровольных предложений под условиями: 1) под условием получения контроля над компанией-целью; 2) под условиями осуществления выкупа, а именно: — получение разрешения компетентных органов; — получение одобрения акционеров покупателя; — выпуск и листинг акций, которые покупатель предоставляет в качестве возмещения; 3) под условиями в пользу покупателя, такими, как существенные неблагоприятные изменения (material adverse change) <24> (а именно: снижение EBITDA на 10%, либо снижение консолидированного оборота на 5%, либо снижение чистых активов компании-цели на 10%). ——————————— <24> Mergers and Acquisitions 2010/2011, Homburger AG. URL: http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/PLC_M_A_2010_01.pdf.
Согласно ст. 21 TOO может быть сделано так называемое частичное предложение (partial offer), когда оферент должен указать максимальное количество голосующих акций, которые он готов выкупить (возможно также одновременно указать минимальное количество голосующих акций, которое намеревается приобрести оферент, например от 10% до 20%) <25>. ——————————— <25> In the case of a partial offer, it shall also specify the maximum number of equity securities and financial instruments that are to be acquired.
Правило minimum price rule не применяется при добровольном предложении, за исключением случая, когда в результате данного предложения будет достигнут порог владения для обязательного предложения. Как уже говорилось ранее, в том случае, если расчет в рамках обязательного предложе ния производится в форме обмена акциями, необходимо подтвердить наличие финансирования предложения. Однако данное требование не применяется к добровольному предложению, включая предложения, превышающие порог, в результате которого наступает обязанность сделать обязательное предложение <26>. ——————————— <26> Takeover Board Communication N 4 — Voluntary public exchange offers. URL: http://www. takeover. ch/legaltexts/detail/id/163/lang/en.
Согласно § 2 ст. 22 SESTA компания-цель до включения в котировальные списки ее акций может предусмотреть наличие opting out clause в своем уставе. При этом § 3 ст. 22 SESTA предусматривает возможность сделать эту оговорку в любое время при том условии, что не будут нарушены права акционеров компании-цели <27>. В том случае, если в устав компании-цели вносится opting out clause, то возникает необходимость уведомить об этом биржу, на которой обращаются соответствующие акции. ——————————— <27> В данном случае речь идет о нарушении в смысле ст. 706 Кодекса об обязательствах, а именно признаются «недействительными, в частности, решения общего собрания акционеров, которые: отменяют или ограничивают право принимать участие в общем собрании акционеров, право минимального голоса, право предъявлять иск или другие права акционеров, гарантированные императивными положениями закона; ограничивают права контроля акционеров в большей степени, чем это допускается законом».
Отдельного рассмотрения заслуживает ст. 61 TOO. В ней описывается ситуация, когда в Комиссию по поглощениям подается заявление об отсутствии необходимости делать обязательное предложение (the statement of the grounds for the decision of the Takeover Board). После подачи такого заявления Комиссия по поглощениям приглашает стороны к совместному обсуждению и выносит решение о наличии/отсутствии оснований для обязательного предложения.
Конкурирующее предложение (competing offer)
Кроме того, SESTA предусматривает возможность направления в компанию конкурирующего предложения по аналогии со ст. 84.5 российского Закона об акционерных обществах <28>. ——————————— <28> If two or more offers to acquire equity securities are published, the last offer is the competing offer and the previous offer is the initial offer.
В том случае, если было опубликовано два и более предложения о приобретении ценных бумаг, последнее сообщение считается конкурирующим предложением, а предыдущее сообщение — первым предложением. Если иное не предусмотрено уставом компании-цели, то к конкурирующему предложению по аналогии применяются все те же нормы, что и к обязательному предложению. Адресат предложения свободен в выборе между поступившими ему предложениями. При этом действует принцип равного отношения ко всем оферентам со стороны компании-цели (equal treatment of the offerors by the offeree company). Конкурирующее предложение может быть опубликовано посредством предварительного объявления о предложении или опубликования проспекта предложения. В случае опубликования посредством предварительного объявления о предложении проспект предложения должен быть опубликован в течение 5 биржевых дней. Конкурирующее предложение должно быть открыто для акцепта не менее 10 биржевых дней. Если конкурирующее предложение истекает после первого предложения, то период действия первого предложения автоматически продлевается до момента истечения первого предложения (и наоборот). После публикации конкурирующего предложения адресаты предложений могут отозвать акцепт первого предложения в любое время до истечения периода его действия. Конкурирующее предложение, так же как и обязательное предложение, может быть изменено не позднее чем за 5 биржевых дней до своего истечения. Измененное конкурирующее предложение должно оставаться открытым для акцепта в течение 10 биржевых дней. Стоит отметить, что Комиссия по поглощениям может по своему усмотрению квалифицировать предложение, которое было сделано после первого предложения. Так, в деле Absolute Private Equity компания HarbourVest опубликовала предложение, направленное на достижение контроля в компании-цели, а компания ACP позже сделала частичное предложение, которое имело своей целью выкуп от 10% до 20% акций (т. е. миноритарного пакета компании-цели) <29>. Комиссия по поглощениям квалифицировала эти два предложения в качестве независимых предложений. В итоге более 90% акционеров компании-цели акцептовали более выгодное предложение HarbourVest. Компании ACP, в свою очередь, было разрешено отозвать свое предложение, несмотря на то что по общему правилу предложения о поглощении являются безотзывными. ——————————— <29> URL: http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/Bulletin_22.10.2012.pdf.
Библиографический список
1. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. от 05.04.2013) «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. 2. Гомцян С. В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ: Монография. М., 2010. 3. Добровольский В. И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. М., 2006. 4. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. 5. Оськина И., Лупу А. Нет корпоративному шантажу! // ЭЖ-Юрист. 2011. N 43. 6. Попов А. Е. Обязательное предложение: защита прав и интересов акционеров при поглощении. М., 2012. 7. URL: http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/Bulletin_22.10.2012.pdf. 8. http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/PLC_M_A_2012.pdf. 9. http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/switzerland_01.pdf. 10. http://www. homburger. ch/fileadmin/publications/PLC_M_A_2010_01.pdf. 11. URL: http://www. legalweek. com/legal-week/analysis/2109231/competing-controversies-swiss-corporatetakeovers? WT. rss_f=&WT.; rss_a=Competing+interests++controversies+over+Swiss+corporate+takeovers. 12. URL: http://www. takeover. ch/legaltexts/overview. 13. URL: http://www. thetakeoverpanel. org. uk/wpcontent/uploads/2008/11/code. pdf.
