(Вершинина Е. В., Новиков М. А.) («Гражданское право», 2013, N 3)
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОПЦИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ СДЕЛОК С АКЦИЯМИ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ И ДОЛЯМИ ОБЩЕСТВ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ В РОССИИ
Е. В. ВЕРШИНИНА, М. А. НОВИКОВ
Вершинина Елена Валерьевна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО(У) МИД России.
Новиков Максим Александрович, магистр юриспруденции со знанием иностранных языков, МГИМО(У) МИД России.
Статья посвящена основным вопросам, возникающим при структурировании сделок с акциями в акционерных обществах и долями в обществах с ограниченной ответственностью, в том числе при слияниях и поглощениях, а также при создании совместных предприятий. Авторами анализируются законодательство, судебная практика и доктринальные материалы, имеющиеся по данной проблематике. Последовательно приводятся ответы на вопросы, которые, с точки зрения авторов, являются наиболее актуальными при использовании опционов и аналогичных институтов в вышеназванных сделках.
Ключевые слова: опционное соглашение, слияния и поглощения, совместное предприятие, акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью.
Problems of application of option agreements in connection with structuring share deals in joint-stock companies and in limited liability companies in Russia E. V. Vershinina, M. A. Novikov
The article is devoted to the principal issues which may arise in connection with structuring share deals in joint-stock companies and in limited liability companies, including merger and acquisitions and joint ventures deals. The authors analyze the relevant legislation, jurisprudence and doctrinal materials on the issue. Answers are consistently provided to the questions which, on the authors’ opinion, are the most relevant when using options and similar structures in the above transactions.
В настоящей статье речь пойдет об опционах, заключаемых на российском неорганизованном рынке ценных бумаг в отношении акций акционерных обществ и долей обществ с ограниченной ответственностью. Использование таких опционов необходимо при структурировании сделок по слияниям и поглощениям, а также при организации совместных предприятий. В отличие от производных финансовых инструментов, используемых на организованном рынке ценных бумаг (опционов, фьючерсов, форвардов и свопов), рассматриваемые опционы не имеют ни спекулятивной цели, ни хеджирующей функции. Опционы порождают схожие с биржевыми опционами правоотношения сторон. Их единственная функция, однако, заключается в обеспечении интересов сторон при приобретении бизнеса и участии в совместных предприятиях. Посредством опциона стороны могут обеспечить себе в настоящий момент возможность выкупить или продать акции/доли в будущем по своему усмотрению либо в зависимости от наступления или ненаступления определенных обстоятельств.
Понятие и основные виды опционов
Под опционом для целей настоящей статьи понимается соглашение, устанавливающее право одной стороны купить или продать акции/доли, принадлежащие другой стороне, и обязательство другой стороны соответственно продать или купить акции/доли в случае предъявления ей соответствующего требования первой стороной на условиях, определенных при заключении соглашения. Стоимость акций/долей при этом может быть определенной (фиксированной) или определяемой (рассчитанной в будущем на основании обусловленных критериев, формулы или проведенной оценки их стоимости). Ниже приведены основные классификации опционов: разделение на опцион «пут» и опцион «колл», а также на срочные и несрочные опционы. Существуют, несомненно, и другие классификации опционов <1>. Однако для целей настоящей статьи достаточно понимать две основные классификации, приведенные ниже. ——————————— <1> См., например: Вайн С. Опционы. Полный курс для профессионалов. М., 2003; МакМиллан Дж. МакМиллан об опционах. М., 2002.
В соответствии с опционом «пут» (put option agreement) сторона имеет право требования приобретения другой стороной акций/долей, принадлежащих первой стороне. В соответствии с опционом «колл» (call option agreement) сторона имеет право требования продажи ей акций/долей, принадлежащих другой стороне. Критерием такой классификации, как будет указано далее, является содержание права уполномоченной по опциону стороны (право требования купить принадлежит обладателю опциона «пут»; право требования продать принадлежит обладателю опциона «колл»). Опционы «колл» необходимы, когда инвестор приобретает небольшой пакет, но при этом хочет иметь возможность увеличить пакет в случае, если сочтет приобретение более крупного пакета целесообразным. В то же время опцион «пут» обеспечивает ликвидность пакета акций/долей миноритарного акционера/участника. Опционы также можно разделить на срочные и несрочные. Как видно из названия, действие первых ограничено определенным сроком, т. е. права и обязанности существуют в течение определенного периода времени. Права и обязанности по вторым возникают в зависимости от наступления или ненаступления определенных событий. В настоящее время Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) <2> не предусматривает опцион в качестве самостоятельного договора и не содержит специального регулирования опционов. Тем не менее это не исключает возможность их заключения. ——————————— <2> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ (в ред. от 14.06.2012) // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) <3>, а также Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) <4> предусматривают возможность заключения опционов в рамках акционерных соглашений/договоров об осуществлении прав участников общества. В то же время Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг) <5> относит опционы к категории производных финансовых инструментов, что влечет дополнительные последствия в виде предъявления определенных требований к порядку их заключения. ——————————— <3> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. от 29.12.2012) «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. <4> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ (в ред. от 29.12.2012) «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785. <5> Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ (в ред. от 29.12.2012) «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
Следует отметить, что проект Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ, представленный 3 апреля 2012 г. в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации и принятый пока только в первом чтении, содержит самостоятельную ст. 429.2 об опционном договоре как отдельном виде наряду с предварительным договором, публичным договором, договором в пользу третьего лица и др. <6>. В соответствии с проектом Федерального закона «по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом». ——————————— <6> Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации // URL: http://asozd2.duma. gov. ru/ main. nsf/ %28SpravkaNew% 29?OpenAgent&RN;= 47538-6&02.
Проблемы структурирования опционов с помощью альтернативных структур/сделок
При сравнении опциона с традиционными институтами гражданского права, позволяющими передавать акции/доли через определенное время и/или под условием, выявляется немало аналогий. В связи с этим может возникнуть резонный вопрос: зачем предлагать что-то новое (т. е. опцион), если уже существуют законодательно закрепленные и проверенные средства? В некоторых источниках даже выражено мнение, что опцион есть институт общего права, который эквивалентен предварительному договору в континентальной правовой семье <7>. Подобное мнение было также выражено в заключении Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству на проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <8>. ——————————— <7> Константиновский М. Опцион — «юридическое изобретение» общего права // Рынок ценных бумаг. 2011. N 6. <8> Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации // URL: http://asozd2.duma. gov. ru/ main. nsf/ %28SpravkaNew% 29?OpenAgent&RN;= 47538-6&02.
Как уже говорилось выше, цель, преследуемая сторонами опциона, — обеспечить возможность покупки/продажи акций/долей в определенный период времени или в зависимости от наступления или ненаступления определенных обстоятельств. Данная цель может быть достигнута посредством различных юридических инструментов. Но все дело в том, что каждый из них будет иметь определенные преимущества и недостатки. Ниже перечислены соответствующие способы структурирования сделок с акциями и долями, имеющие похожий с опционами эффект и в той или иной степени признанные действующим законодательством и судебной практикой.
1. Условные сделки
Согласно ст. 157 ГК РФ условие о передаче акций/долей может быть поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Судебная практика допускает заключение условных договоров купли-продажи акций, однако четко устанавливает, что отлагательным условием может быть только то обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит <9>. В связи с этим справедливо утверждать, что не всякое событие, в зависимость от которого стороны могут пожелать поставить возникновение обязанности передать акции/доли, будет являться допустимым. Суды в таком случае говорят, что условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон или одной из сторон (т. е. включение в договор потестативных условий по общему правилу не допускается). ——————————— <9> См., например: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 декабря 2011 г. по делу N А32-33325/2010 // СПС «КонсультантПлюс».
В случае признания соответствующего условия договора относительно события, в зависимость от которого поставлено возникновение прав и обязанностей, недействительным суды могут признать договор, заключенный не под условием, и действующим с момента подписания (но не с момента наступления условия) <10>. В другом деле был применен разумный срок исполнения договора. Так, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа суд установил, что оплата доли по договору была «поставлена в зависимость от оформления покупателями долей правоустанавливающих документов на объекты недвижимости и земельный участок. Суды пришли к выводу, что условие пункта 2.2 договора нельзя считать отлагательным. В данном случае статья 157 («Условная сделка») Кодекса неприменима к спорным правоотношениям. Следовательно, к возникшим между сторонами отношениям применению подлежат положения ст. 314 («Разумный срок») и 485 Кодекса» <11>. ——————————— <10> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14 августа 2007 г. по делу N А82-9348/2006-4 (Постановлением Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 13051/07 данное Постановление отменено, решение Арбитражного суда Ярославской области от 28 декабря 2006 г. и Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2007 г. оставлены без изменения) // СПС «КонсультантПлюс». <11> См., например: Определение ВАС РФ от 26 февраля 2007 г. N 1131/07 по делу N А41-К1-4518/06, Определение ВАС РФ от 7 июля 2009 г. N ВАС-3598/09 по делу N А40-2472408-125-155 // СПС «КонсультантПлюс».
Необходимо заметить, что вышеупомянутый проект изменений в Гражданский кодекс РФ конкретизирует положения об условиях в условных сделках. Согласно проекту изменений не должны быть допустимыми лишь те из условий, которые «исключительно или преимущественно зависят от воли сторон, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки» (п. 3 ст. 157 ГК РФ в редакции проекта изменений в Гражданский кодекс РФ). Помимо указанного недостатка, касающегося «негибкости» конструкции условной сделки при попытке использовать ее в качестве альтернативы опциону, существует также принципиальное несоответствие с точки зрения прав и обязанностей сторон условной сделки и опциона. Так, при заключении опциона «колл» одна сторона приобретает право требовать от другой стороны выкупить у первой акции/доли. При этом вторая сторона не имеет права потребовать исполнения опциона, т. е. чтобы первая сторона исполнила договор. Такое право, однако, существует, если эта вторая сторона является обладателем опциона «пут», т. е. имеет право требовать, чтобы первая сторона купила ее акции/доли. В случае с опционом «пут», однако «симметрично» опциону «колл», у первой стороны нет права требовать исполнения опциона, т. е. чтобы вторая сторона непременно продала ей акции/доли. Отличие, таким образом, заключается в отсутствии в случае опциона обязанности управомоченной стороны исполнить соглашение. Поэтому управомоченная сторона не может быть принуждена в судебном порядке к исполнению опциона. Это объясняется тем, что опцион является односторонней сделкой с точки зрения прав и обязанностей сторон, тогда как условный договор — синаллагматической (или двусторонней) сделкой.
2. Предварительный договор
Заключение предварительного договора в отношении акции/долей не противоречит действующему законодательству. Структурирование опциона с помощью предварительного договора тем не менее имеет определенные недостатки. Предметом предварительного договора являются не акции/доли, а действия сторон по заключению основного договора. Таким образом, чтобы получить акции/доли от обязанного по договору контрагента, необходимо сначала добиться заключения основного договора, а затем его исполнения. Несмотря на возможность потребовать через суд принуждения продавца к заключению предварительного договора, временные и ресурсные затраты на использование такой правовой конструкции могут значительно возрасти. Кроме того, предварительный договор как структура, альтернативная опциону, страдал бы недостатком, связанным с невозможностью поставить возникновение прав в зависимость от обстоятельств, т. е. заключить несрочный опцион. Иными словами, предварительный договор должен обязательно содержать условие о сроке. В противном случае применяется императивное правило п. 4 ст. 429 ГК РФ о сроке в один год. В связи с этим не представляется возможным заменить несрочный опцион предварительным договором, поскольку к нему должен быть применен п. 4 ст. 429, а предварительный договор исполнен в течение одного года. Также стоит заметить, что, поскольку договор о передаче доли в обществе с ограниченной ответственностью должен быть нотариально удостоверен, предварительный договор о передаче доли должен также быть нотариально удостоверен в силу требования п. 2 ст. 429 ГК РФ (форма предварительного договора производна от формы основного).
3. Структурирование через отказ от права
Данный способ структурирования опциона осуществляется через заключение простого договора купли-продажи акций/долей с предоставлением одной из сторон (покупателю в случае структурирования опциона «колл» или продавцу в случае структурирования опциона «пут») права в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора на основании ст. 310 и 450 ГК РФ. Таким образом, управомоченная сторона будет иметь право купить или продать, но только до того момента, пока она не откажется от договора. Вторая сторона не сможет принудить управомоченную сторону купить или продать, поскольку последняя сможет отказаться от исполнения в любой момент на основании договора. Таким образом, разница, заключающаяся в одностороннем характере опциона по сравнению с другими схожими институтами, искусственно нивелируется. Что касается недостатков данной конструкции, то в случае, когда стороны пожелают обусловить опцион обстоятельствами (заключить несрочный опцион), могут возникнуть такие же трудности, как и при заключении условных сделок. Также необходимо обратить внимание на то, что отказ от прав по общему правилу не допускается российским гражданским законодательством. Следовательно, в данном случае представляется необходимым предусмотреть такую возможность на законодательном уровне для структурирования сделок с акциями и долями.
4. Структурирование через безотзывную оферту
В научных статьях, посвященных проблематике опционов, можно встретить утверждение, что с точки зрения континентального права опцион представляет собой право акцептовать оферту <12>. С таким правом корреспондирует связанность оферента, заключающаяся в невозможности отозвать оферту (если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано). «Связанность» — термин, используемый для описания статуса оферента в п. 2 ст. 435 ГК РФ. Законодатель подчеркивает таким образом, что связанность не является обязательством оферента до того момента, как оферта не будет акцептована. После акцепта оферты оферент имеет обязанность купить (опцион «колл») или продать (опцион «пут»). ——————————— <12> См., например: Вашкевич А. Зачем компании нужны опционные соглашения? // Акционерный вестник. 2012. N 4.
Данная конструкция опциона, на наш взгляд, наиболее точно отражает смысл и значение опциона, в связи с чем должна иметь наименьшее количество недостатков. Однако структурирование через оферту не опробовано в суде на настоящий момент. Поэтому нельзя быть уверенным, что на практике недостатки такого опциона не будут выявлены судами. В судебной практике встречаются тем не менее судебные решения, которые косвенно свидетельствуют о возможности структурирования опциона через безотзывную оферту <13>. Кроме того, такая возможность предусмотрена вышеупомянутым проектом Закона о внесении изменений в ГК РФ. ——————————— <13> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2010 г. по делу N А41-2352/09 // СПС «КонсультантПлюс». В данном деле безотзывная оферта была сделана держателям облигаций на выкуп (у держателей, можно сказать, был опцион «пут»).
5. Включение опционных условий в соглашения акционеров/участников
Как указывалось выше, существует возможность включения опционных условий в соглашения акционеров/договоры об осуществлении прав участников общества. В этой связи данный способ заключения опционов кажется наименее рисковым, поскольку такая возможность закреплена на законодательном уровне <14>. Сложность заключается лишь в отсутствии судебной практики, устанавливающей полную допустимость и законность данных условий. ——————————— <14> Пункт 1 ст. 32.1 Закона об АО: «Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон… приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств…» (Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. от 28.07.2012) «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1); п. 3 ст. 8 Закона об ООО: «Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются… продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств…» // Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ (в ред. от 29.12.2012) «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
Проблемы заключения опционов в отношении долей в обществах с ограниченной ответственностью
Заключение опциона в отношении долей в обществах с ограниченной ответственностью осложняется требованием нотариального удостоверения сделок, направленных на отчуждение долей. Таким образом, встает вопрос, на какой стадии следует нотариально удостоверить договор в отношении доли. При буквальном толковании положения п. 11 ст. 21 Закона об ООО мы неизбежно приходим к выводу о необходимости нотариального удостоверения опциона, поскольку последний совершенно очевидно является сделкой, направленной на отчуждение доли. С другой стороны, в силу этого же правила права приобретателя на долю переходят с момента нотариального удостоверения договора. Это означало бы невозможность отлагательного действия опциона (т. е. отложения самого момента перехода доли), что является конститутивным признаком опциона и в чем заключается его основной экономический и правовой смысл. Несмотря на столь широкую формулировку требования нотариального удостоверения (т. е. применение к любой сделке, направленной на отчуждение доли), с точки зрения доктрины применение требования удостоверения необходимо лишь к самому трансферу, т. е. переходу доли. Это обусловлено значением удостоверения. В связи с этим правила п. 11 ст. 21 Закона об ООО должны расцениваться как неточность законодательной техники и ограниченно применяться лишь непосредственно к собственно передаче доли. На данный момент судебная практика, которая бы свидетельствовала в пользу той или иной позиции, также отсутствует. Таким образом, применение российского права, как мы выяснили, создает определенные трудности, связанные с заключением и исполнением опциона. А именно до конца неизвестна позиция российских судов относительно правовой квалификации опционов <15> и возможности их принудительного исполнения (т. е. исковой защиты) <16>. В связи с этим стороны нередко прибегают к заключению опционов на офшорном уровне <17>. А именно 100% акций/долей российской компании передаются иностранной холдинговой компании. В отношении акций холдинговой компании соответственно можно заключить опцион, подчиненный нормам иностранного права. Таким образом, требования российского права к таким сделкам неприменимы, а все вытекающие из сделки споры также подлежат рассмотрению в иностранных судах. ——————————— <15> Например, встречаются судебные решения, в которых опцион был квалифицирован как договор купли-продажи. См., например: Постановление ФАС Московского округа от 10 января 2000 г. по делу N КГ-А40/4435-99 // СПС «КонсультантПлюс» (Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 марта 2001 г. N 7601/00 данное Постановление, а также решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 сентября 1999 г. и Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 11 ноября 1999 г. по данному делу отменены, дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы). <16> Известно одно решение, в котором суд принудил ответчика к исполнению опциона: Постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2008 г. по делу N КГ-А41/1999-08-П // СПС «КонсультантПлюс». <17> Речкин Р. Российское законодательство не дает возможности заключать опционные соглашения // Арбитражная практика. 2011. N 9.
Тем не менее при структурировании опциона описанным выше способом обладатель опциона «колл» неизбежно сталкивается с вопросом, как гарантировать, что акции/доли российской компании, принадлежащие холдинговой компании, не выйдут из владения последней к моменту реализации опциона. Для «блокировки» акций/долей существуют следующие средства: договорная защита в опционе в виде гарантий и заверений (representations and warranties) в отношении таких акций/долей, а также залог акций/долей на российском уровне. С действительностью таких договоров залога, однако, также могут возникнуть проблемы, поскольку до недавнего времени существовала судебная практика в пользу того, что залогом могут быть обеспечены лишь денежные обязательства.
