Развитие механизма демаркации в авторском праве континентальной Европы

(Кашанин А. В.) («Вестник гражданского права», 2011, N 3)

РАЗВИТИЕ МЕХАНИЗМА ДЕМАРКАЦИИ В АВТОРСКОМ ПРАВЕ КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ <1>

А. В. КАШАНИН

——————————— <1> Индивидуальный исследовательский проект N 10-01-0077 «Механизм демаркации в авторском праве европейских стран и США» выполнен при поддержке Научного фонда ГУ — ВШЭ. Данная работа выполнена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

Кашанин А. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ).

Целью работы является рациональная реконструкция логики развития моделей разграничения охраноспособного и общедоступного в авторском праве стран континентальной Европы (механизма демаркации). На основе проведенного анализа сформулированы выводы о ряде общих для европейских моделей демаркации тенденций и закономерностей, в том числе связанных с инструментализацией и утратой методологического единства механизма демаркации, преимущественным использованием негативных критериев, а также общностью функций ряда ключевых его элементов.

Ключевые слова: авторское право, интеллектуальная собственность, результат интеллектуальной деятельности, интеллектуальные права, личные неимущественные права, исключительные права, авторские права, объект авторского права.

The article treats the problem of finding criteria of copyrightable and non copyrightable in the system of the copyright in the continental Europe, modeling different theoretical models of the demarcation criteria. The author shows how these models evolve in the direction of instumentalisation, loss of methodological unity and the utilization of predomently negative demarcation criteria.

Key words: copyright, intellectual property, result of intellectual activity, intellectual rights, personal non-property rights, exclusive rights, author’s rights, object of copyright.

Целью настоящей работы является рациональная реконструкция логики развития моделей разграничения охраноспособного и общедоступного в авторском праве стран континентальной Европы. Механизм разграничения в настоящее время на практике обычно не сводится к использованию основного критерия способности произведения к авторско-правовой охране (обозначаемого в отечественной традиции как критерий творчества), но, как будет показано ниже, как правило, представляет собой систему прикладных инструментов, позволяющих разграничить охраноспособное и общедоступное в ряде трудных для юридической практики случаев, например в связи с определением круга охраноспособных элементов произведения, в том числе относящихся к внутренним структурам произведения, при определении области допустимых заимствований из чужих произведений, не связанных с непосредственным копированием их элементов и т. п. Общность функций указанного инструментария позволяет нам обозначить его как механизм демаркации. В рамках настоящей работы мы преследуем задачу показать логику развития данного механизма в максимально сжатой форме, что исключает для нас развернутые описания структуры различных моделей демаркации, особенностей и нюансов применения конкретных юридических конструкций, исторического контекста их формирования, развития и устранения, истории полемики вокруг указанных моделей. Наше основное внимание сконцентрировано прежде всего на общей логике развития механизма демаркации в авторском праве, включая предпосылки появления рассматриваемых моделей, их внутренние противоречия, а также направления разрешения выявленных дисфункций. В этой связи мы также считаем необходимым воздержаться от оценок рассматриваемых моделей, не связанных с критериями их способности выполнять функции демаркации сообразно присущим для соответствующего периода развития авторского права вызовам. Также следует учитывать, что рациональная реконструкция логики развития механизма демаркации не означает пассивного воспроизведения истории появления соответствующих институтов. Более того, логическая последовательность этапов может не соответствовать в точности реальным историческим событиям <1>. В действительности рассмотренные ниже традиции демаркации часто сосуществовали и дополняли друг друга. Тем не менее анализ практики их использования в судах свидетельствует о доминировании в определенный исторический промежуток определенной модели демаркации, в то время как иные традиции оставались либо невостребованными, либо использовались лишь в исключительных случаях, как правило, в качестве способа преодоления дисфункций господствующей модели <2>. При этом история смены доминирующих традиций в целом корреспондирует с рациональной логикой. ——————————— <1> Как отмечал И. Лакатос, «никакая совокупность человеческих суждений не является полностью рациональной и поэтому рациональная реконструкция никогда не может совпасть с реальной историей» (см.: Лакатос И. История науки и ее рациональные реконструкции // Лакатос И. Избранные произведения по философии и методологии науки. М., 2008. С. 259). <2> Так, например, критерии индивидуальности и оригинальности произведения, способного к авторско-правовой охране, были сформулированы в эпоху обоснования запрета перепечатки произведений (см., например: Fichte J. G. Beweis der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks. Ein Rasonnement und eine Parabel (1793) // Archiv fur Urheber-, Film-, Funk — und Theaterrecht (далее — UFITA). 1987. Bd. 106. S. 155 ff.; Neustetel L. J. Der Buchernachdruck, nach romischem Recht betrachtet (1824) // UFITA. 1994. Bd. 124. S. 49 ff.), однако до начала XX в. (т. е. до изменения парадигмы охраны Йозефом Колером) они в основном выполняли функцию философско-правового обоснования авторской монополии. В качестве прикладного инструмента демаркации в тот период использовался критерий попадания объекта в тип произведения литературы и искусства, критерий эстетической направленности, а также учение об охраноспособной форме и общедоступном содержании произведения.

* * *

Многие авторы справедливо указывают, что система охраны интересов издателей посредством предоставления привилегий вряд ли может расцениваться в качестве авторско-правовой в силу произвольного характера выдаваемых привилегий <1>. Тем не менее именно в тот период формировались предпосылки для первоначальных моделей демаркации. ——————————— <1> Gieseke L. Vom Privileg zum Urheberrecht. Gottingen, 1995. S. 39. Дискуссию см.: Wadle E. Vor — oder Fruhgeschichte des Urheberrecht // UFITA. 1987. Bd. 106. S. 95 ff.

В рамках системы привилегий объектом охраны являлось произведение литературы либо искусства как предмет материального мира. Другими словами, содержание монополии издателя заключалось в предоставлении ему исключительной возможности производить изделия определенного рода, а именно книги как объекты материального мира. Строго говоря, в рамках системы привилегий проблемы демаркации не существовало: именно от произвольного решения суверена зависело, что станет объектом привилегии. При этом материальность объекта привилегии избавляла от сложностей в идентификации объекта и его разграничении с другими произведениями. По сути, данный механизм без изменений был заимствован выработанными гражданским оборотом начальными формами правовой охраны произведений. Так называемая модель собственности издателя (Verlegereigentum) имела в своей основе получивший распространение в профессиональной среде обычай рассматривать того издателя, который приобрел за свой счет возможность издавать определенное произведение (как правило, в форме приобретения рукописи у автора) и в течение ряда лет фактически ею пользовался, как обладающего монопольной возможностью напечатания данного произведения <1>. Однако данная теория не объясняла, почему приобретение рукописи приводило к возникновению указанной монопольной возможности. Единственным представимым направлением разрешения данной проблемы был вариант, при котором указанная возможность считалась возникающей первоначально у автора произведения, которую он вместе с рукописью передавал издателю. Соответствующая концепция получила наименование теории собственности автора (Autoreneigentum). ——————————— <1> Rigamonti C. P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. S. 16, 20.

Воспринятый от системы привилегий механизм демаркации входил в противоречие с используемым данными протоформами авторского права механизмом охраны. Хотя формально возникновение права связывалось с передачей рукописи произведения как предмета материального мира, тем не менее возникающее монопольное право не могло получить исчерпывающего объяснения на основе вещно-правовых категорий. По сути, объектом данного права была возможность создания определенного рода изделий, квалифицирующим признаком которых является только то, что они представляют собой материальный носитель определенного содержания, т. е. нематериального объекта. Из самой по себе передачи вещного права на вещь (рукопись произведения) не вытекает возникновения у приобретателя монополии на соответствующий род вещей. Назревает пересмотр взглядов на объект авторско-правовой охраны, а вместе с ним — актуализация проблем демаркации, вытекающих из нематериального характера данного объекта. Конструкция авторской монополии на нематериальное произведение явным образом не могла быть редуцирована к имевшимся правовым институтам, а потому требовала специального обоснования. Сложность и многомерность задачи ее обоснования, стоявшей перед европейскими правоведами, становятся более понятными, если иметь в виду рациональный и исторический контекст дискуссии о запрете перепечатки произведений, и прежде всего отсутствие каких-либо надежных точек опоры в решении данной задачи. Во-первых, учитывая многовековую традицию свободного использования произведений, нужно было убедительно показать, что авторская монополия в социальном плане необходима и целесообразна. Во-вторых, только предстояло понять, каков мог бы быть перечень объектов охраны, каким должен быть механизм охраны, объем прав автора, способы их осуществления и защиты. В-третьих, следует учитывать невозможность при решении данных задач сослаться на соответствующий позитивный закон <1>. ——————————— <1> Прежде всего на многих территориях вовсе отсутствовали законы, предоставлявшие авторам либо издателям защиту их интересов. При этом даже если отдельные законы и принимались, их эффект был крайне ограниченным в условиях территориальной раздробленности и отсутствия достаточно сильного центра власти, способного обеспечить их безусловную реализацию. Так, в XIX в. немецкие законы о книжной торговле, принимаемые в отдельных землях, легко обходились методом переноса типографии на приграничные территории. В условиях развитого торгового оборота это делало неэффективным практически любой европейский закон об авторском праве, действовавший лишь на территории издавшего его суверена. Следует также отметить, что законодательный акт, ограничивающий свободное использование произведений, сам по себе нуждался в обосновании, особенно если учесть распространенное в ряде обществ (прежде всего в послереволюционной Франции) негативное отношение к феодальным привилегиям, на которые были сильно похожи предлагаемые к узаконению формы монопольного использования произведений. Отметим, что в США и Англии складывалась противоположная ситуация: на раннем этапе формирования копирайта были приняты единые законодательные акты, ограничивавшие возможности перепечатки произведений; при этом возможности их обхода в силу географических факторов были минимальны.

В подобных условиях обоснование такого рода институциональных изменений практически неизбежно опирается на внешний контекст и неюридическую традицию. Этим объясняется характерное для рассматриваемого периода разнообразие взглядов на перечень объектов авторско-правовой охраны и существенные элементы ее механизма, отсутствие общепризнанных позиций, тем более в наднациональном масштабе, популярность естественно-правовой аргументации, а также непосредственное нормативное значение господствующей юридической доктрины. В рамках юридической аргументации доминирующую роль играли так называемые философско-правовые (моральные) обоснования (теории) авторского права. Общей точкой отсчета в обосновании авторской монополии в Европе, по-видимому, послужила «трудовая» теория собственности Дж. Локка, позволившая объяснить первоначальное возникновение права на произведение у его автора тем, что оно является результатом его активности. Соответственно, авторское право рассматривалось как частный случай естественного права собственности на результат собственного труда <1>. В контексте предмета нашего рассмотрения важно, что теория Дж. Локка позволяла не ограничивать объекты субъективного права лишь материальными предметами и дала основания для дифференциации рукописи произведения, с одной стороны, и самого произведения как нематериального блага — с другой, в качестве самостоятельных объектов прав. ——————————— <1> См.: Locke J. Two Treatises of Government. London; Vermont, 1993. § 44. Анализ содержания и роли теории Дж. Локка в развитии доктрины европейского авторского права см.: Oberndorfer P. Die philosophische Grundlage des Urheberrechts. Baden-Baden, 2005; Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung. Duncker & Humblot, 2006. S. 62.

Выделение нематериального результата интеллектуальной деятельности в качестве самостоятельного объекта права обострило ряд теоретических и практических проблем идентификации объекта охраны и потребовало уточнения понятия произведения литературы, науки, искусства, которое, являясь до того понятийно связанным с материальным носителем (рукописью), оставалось недогматизированным, казалось интуитивно понятным и достаточным для отграничения от неохраняемых объектов. Так, если возможность интеллектуальной деятельности представляет собой всеобщую способность и в той либо иной форме сопровождает любую активность, не всякий ее результат может обосновать предоставление исключительного права его создателю. Как отграничить нематериальные результаты, которые «достойны» правовой охраны, от общедоступных объектов, которые, имея внешнюю форму произведения, в силу определенных соображений не могли быть «присвоены» их создателем (например, поскольку ориентируются исключительно на уже существующее, на культурную и литературную традицию, относятся к сфере всеобщего достояния)? <1> Другая проблема была связана с необходимостью формирования инструментов разграничения охраноспособных и общедоступных элементов внутри нематериального произведения. Таким образом, признание нематериальности объекта охраны потребовало формирования специального механизма демаркации, адекватного механизму охраны. ——————————— <1> Показательным примером является противопоставление произведений декоративно-прикладного искусства и простых ремесленных изделий.

Логика формирования механизма демаркации в рассматриваемый период повсеместно основывалась на традиции определения объекта охраны с использованием социологических конвенций о понятии произведения. Другими словами, в качестве объекта охраны рассматривалось произведение литературы и искусства так, как оно понималось в неюридических кругах (в сфере издателей, писателей, музыкантов и т. д.) <1>. ——————————— <1> Внешне данная традиция проявлялась, например, в отсутствии определений понятия охраноспособного произведения в законах, посвященных охране отдельных видов произведений.

Можно указать на следующие внутренние причины распространения данной модели. Во-первых, использование социологических конвенций давало необходимую точку опоры в обосновании авторской монополии. Механизм охраны не был жестко закреплен ни в законодательстве, ни посредством догматики, а потому его закономерности не могли быть решающими при определении круга охраноспособных объектов. Наоборот, эмпирически правовед имел дело с ограниченным кругом произведений (прежде всего литературы, музыки, изобразительного искусства), невозможность перепечатки которых ему было необходимо обосновать. Отправной точкой исследования был определенный перечень видов произведений, которые de lege ferenda должны были получить правовую охрану. Понятие произведения литературы, музыки, изобразительного искусства интуитивно казалось понятным и достаточным для отграничения от неохраняемых объектов, в силу чего данная задача в тот период эксплицитно не ставилась. Во-вторых, использование неюридических конвенций о понятии произведения в целом было адекватно существовавшему тогда механизму охраны, ограничивающемуся, как правило, запретом на перепечатку произведений. Социологическое понятие произведения в XVIII — XIX вв. в Европе было сориентировано на высокохудожественные результаты и имплицировало высокие требования к уровню творческого характера, что устраняло опасность смешения с разного рода интеллектуальными продуктами kleine Munze <1>. К аналогичному результату приводили реалии издательского процесса: издание печатной продукции оставалось затратным мероприятием, в силу чего объектом перепечатки потенциально становились высокохудожественные произведения. ——————————— <1> Произведения с незначительным уровнем творческого характера получили в западной литературе наименование «kleine Munze» (букв. «мелкая монета» — нем.), «small change» (букв. «небольшие изменения» — англ.), «works of low authorship» (букв. «произведения с низким (незначительным) авторством» — англ.), «petite monnaie» (букв. «мелкая монета» — франц.).

С другой стороны, в рассматриваемый период объекты авторского права охранялись только от перепечатки, т. е. им предоставлялась так называемая тонкая охрана. До конца XIX — начала XX в. внутренние структуры произведения не охранялись <1>. В этой связи было достаточным лишь в целом очертить круг охраноспособных произведений — дисфункции, связанные с необоснованным расширением сферы авторского права, были исключены. ——————————— <1> Так, впервые в германском позитивном праве исключительное право автора на переработку произведения появилось с принятием в 1901 г. Закона об авторском праве на произведения литературы и музыки (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG)). Тем самым законодательство расширяло сферу авторской монополии, распространяя ее на содержательные элементы произведений. В судебной практике данные новеллы нашли поддержку лишь через несколько десятилетий с признанием в 1926 г. охраноспособности сюжета (KG GRUR 1926, S. 441, 442 «Alt-Heidelberg — Jung-Heidelberg»; RGZ 121, S. 65, 69 «Rundfunksenderaum»). Об этом см.: Berking C. Die Unterscheidung von Form und Inhalt im Urheberrecht. Baden-Baden, 2002. S. 26 — 29.

Наконец, до конца первой трети XX в. сфера искусства была довольно четко структурированной, так что границы между жанрами и направлениями оставались достаточно внятными <1>. Поскольку число «пограничных» интеллектуальных продуктов, не вписывающихся в принятые представления о жанрах в искусстве, было незначительным, право в целом могло руководствоваться социологическими конвенциями. ——————————— <1> Stromholm S. Spielraum, Originalitat oder Personlichkeit? Das Urheberrecht vor einer Wegwahl // GRURInt. 1996. Bd. 45. Heft 4. S. 531.

Таким образом, на начальном этапе развития авторского права метод использования для целей демаркации социологических конвенций о произведении литературы, музыки, изобразительного искусства был адекватен как существовавшему тогда механизму охраны, так и потребностям оборота. Следует отметить, что в рассматриваемый период также предпринимались попытки описать охраноспособное произведение путем указания на его наиболее существенные отличительные признаки (индивидуальность, оригинальность, новизну). Однако данные описания, составившие впоследствии основу для развития принципиально новой методологии демаркации, в XVIII — XIX вв. не использовались для отграничения охраноспособного произведения от общедоступных результатов ни в доктрине, ни тем более в судебной практике, поскольку в силу отмеченной выше ориентации социологического понятия произведения на высокохудожественные результаты любое произведение a priori предполагалось индивидуальным. Представляя собой часть философско-правового обоснования авторской монополии, они выполняли исключительно легитимационные функции: указанные отличительные особенности произведений по тем либо иным основаниям оправдывали возможность их монополизации. Соответственно, первоначально попытки описания объекта авторского права в общей форме если и предпринимались <1>, то не для цели точного определения сферы авторского права, а для задач его морального обоснования. ——————————— <1> Ряд теорий вообще носили частный характер и позволяли обосновать авторское право лишь на отдельные виды произведений. В частности, сформулированное И. Кантом обоснование (так называемая коммуникативная теория) касалось исключительно печатных произведений (см.: Kant I. Von der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks // Kant’s Werke/Hrsg. von der Koniglich PreuBischen Akademie der Wissenschaften. Bd. VIII: Abhandlungen nach 1781. Berlin; Leipzig, 1923. S. 79 (приводится по: Stallberg C. G. Op. cit. S. 156 — 157).

Таким образом, в моделях демаркации, характерных для европейских правопорядков XVIII — XIX вв., в качестве основного инструмента определения объекта авторской монополии использовалось неюридическое понятие произведения литературы, музыки, изобразительного искусства. Общие квалифицирующие признаки (индивидуальность, оригинальность, новизна) выполняли исключительно легитимационные и объяснительные функции и не использовались в качестве прикладных инструментов демаркации. Нельзя сказать, что рассматриваемая модель демаркации была свободна от внутренних противоречий и дисфункций. Прежде всего она не позволяла дифференцировать охраноспособные и общедоступные элементы произведения, что на практике было востребовано, учитывая, что в любом произведении присутствует составляющая, производная от общераспространенной культурной традиции, воспроизводящая общедоступные знания о природе, отражающая действительность, факты и т. п. С самого начала возникла потребность в прикладном инструментарии, позволяющем выделить из состава авторской монополии элементы, которые могут использоваться свободно. Поэтому практически с самого начала рассматриваемая модель демаркации была дополнена учением о форме и содержании произведения, суть которого заключалось в признании охраноспособной исключительно формы произведения, в то время как его содержание квалифицировалось как общедоступное <1>. ——————————— <1> Fichte J. G. Op. cit. S. 155 ff.

Механизм демаркации, состоящий из связки признаков произведения литературы и искусства и охраноспособной формы, до конца XIX в. оставался адекватным механизму охраны и позволял достаточно эффективно выполнять функции определения объекта авторской монополии. Помимо приведенных выше доводов в пользу достаточности ссылок на социологическое понятие произведения следует указать на следующее. При буквальном прочтении фихтевской теории нарушением считалось непосредственное заимствование внешней формы произведения, т. е. его копирование (целиком либо в части) в неизменном виде. Использование содержательных элементов либо, что практически то же самое, использование произведения в переработанном виде монополией автора не охватывалось. Соответственно, описанный механизм демаркации фактически ограничивал сферу авторской монополии внешней формой интеллектуальных продуктов, считающихся в обществе произведениями. Другими словами, он предполагал минимальную охрану произведения от копирования, или так называемую тонкую охрану. До конца XIX в. в Европе речь шла как раз об обосновании запрета перепечатки произведений, т. е., по сути, о запрете механического копирования <1>. В целом данная модель авторско-правового механизма удовлетворяла общественным потребностям того времени, поскольку основной коммерческий интерес был связан именно с производством и распространением печатной продукции. Однако по мере развития технических средств распространения произведений, с одной стороны, и ростом разнообразия артефактов — с другой, дисфункции указанного механизма демаркации становились заметнее. ——————————— <1> Так, несмотря на логическую возможность обоснования на основе локковской теории широкого права господства, до конца XIX в. дискуссия в доктрине шла в основном вокруг обоснования запрета перепечатки произведений (см., например: Kant I. Von der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks // Berlinische Monatsschrift. 1785. Bd. 5; Jolly J. Die Lehre vom Nachdruck. Heidelberg, 1852; Schmidt K. Der Buchernachdruck aus dem Gesichtpunkte des Rechts, der Moral und Politik. Jena: Friedrich Frommann, 1823). Первоначально узкая охрана произведений закреплялась и в законодательстве. Так, например, Закон об авторском праве 1870 г. (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken vom 11. Juni 1870), действовавший в северных германских землях, предоставлял охрану только от механического копирования произведений.

Так, развитие техники обусловило удешевление издательского процесса, появление новых средств воспроизведения произведений (появление фонограмм, механических средств репродуцирования, совершенствование средств воспроизведения произведений декоративно-прикладного искусства в промышленных масштабах) и, как следствие, рост доступности произведений, а также стимулировало появление новых видов и жанров искусства (фотография, кинематограф и т. п.), не вписывающихся в существовавшую понятийную матрицу. Все это стимулировало снижение уровня творческого характера массовых произведений, что проявлялось, в частности, в распространении и росте экономического значения производных произведений, а также произведений, включающих в себя обширные массивы результатов, относящихся к всеобщему достоянию (например, произведения науки, журналистика и т. п.). Размывание социологических конвенций о понятии произведения для юридической практики имело последствие в виде усиления роли неформализованного усмотрения и, соответственно, снижения уровня формальной определенности права, стабильности и предсказуемости правовых позиций участников оборота. Кроме того, потенциально возникала вероятность дисфункций, связанных с необоснованным исключением некоторых интеллектуальных продуктов из сферы авторско-правовой охраны либо, наоборот, с чрезмерным ее расширением. С другой стороны, рост коммерческой отдачи от производных произведений делал недостаточным простой запрет на копирование произведения, вытекающий из конструкции охраноспособной формы в фихтевской интерпретации, требовал углубления авторско-правовой охраны (расширения ее объема), включения в состав прав автора права на переработку произведения <1>. ——————————— <1> Также следует указать на ставшее очевидным ко второй половине XIX в. противоречие между личностными обоснованиями авторского права (германская доктрина) либо его легитимациями со ссылкой на право собственности (Франция) и его моделью, в основе которой лежал запрет простой перепечатки произведения. Указанные философско-правовые основания континентального авторского права требовали расширения авторских прав, формирования авторской монополии по модели права господства, за пределами которой оставались бы лишь те элементы произведений, которые принципиально лишены индивидуальности, а потому должны оставаться во всеобщем достоянии. Это приводило к «углублению» авторско-правовой охраны, включению в состав прав автора права на переработку произведения.

Первоначальные попытки коррекции указанных дисфункций оставались в рамках традиции использования отсылок к социологическим понятиям и были связаны с переформулированием признаков произведения литературы и искусства, а также учения о форме и содержании произведения. Прежде всего в конце XIX — начале XX в. было переформулировано учение о форме и содержании произведения за счет расширения понятия охраноспособной формы произведения. Помимо внешней формы, под которой понимается внешняя последовательность слов, звуков и т. п., т. е. произведение в том виде, в каком оно предстает читателю, слушателю, выделяется внутренняя форма, к которой относится внутренняя структура, внутренний порядок произведения, т. е. определенная последовательность и взаимосвязь идей, ритмов, определенным образом упорядоченное идейное содержание произведения, последовательность аргументов и выводов, примеров и иллюстраций, индивидуальный ход рассуждений, стиль аргументации, образное содержание, особенности чередования образов, построение, внутренний ритм произведения и т. п. <1>. В более поздних интерпретациях данное учение конкретизировалось в основном за счет дальнейшей детализации структуры произведения в отношении произведений отдельных видов с использованием категориального аппарата искусствоведения. Так, в структуре произведения были выделены такие элементы, как язык, образ, идейное содержание, сюжет, сюжетная линия, стиль, ритм произведения, тема, материал и т. п. По первоначальной задумке указанные составляющие должны быть отнесены либо к форме, либо к содержанию произведения и, соответственно, квалифицированы в качестве охраноспособных либо общедоступных <2>. ——————————— <1> См., в частности: Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht. Scientia Verlag, 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 143 ff.; Moltke B. Das Urheberrecht an den Werken der Wissenschaft. Baden-Baden, 1992. S. 48; Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. Berlin; Heidelberg; N. Y., 1980. S. 123; Berking C. Op. cit. S. 24. <2> В отечественной доктрине по данному пути пошел В. Я. Ионас (Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 30 и сл.). В зарубежной доктрине аналогичная методология использовалась А. Троллером, опиравшимся на учение о многослойном произведении Н. Гартмана (см.: Hartmann N. Asthetik. 2. Aufl. Berlin, 1966; Troller A. Immaterialguterrecht. Bd. I. Basel, 1959. S. 375 — 454; ders. Urheberrecht und Ontologie // UFITA. 1967. Bd. 50. S. 386 ff.).

Следует специально обратить внимание на то, что в поздних интерпретациях учения о форме и содержании произведения явным образом используется метод отсылки к социологическим конвенциям о структуре произведения и понятии его составных элементов. В этом смысле можно говорить о методологическом единстве рассматриваемы х моделей демаркации. Другое направление коррекции дисфункций рассматриваемого механизма демаркации было связано с генерализаций признака отсылки к социологическому понятию произведения. Смешение жанров делало бессмысленным их дальнейшую конкретизацию, поскольку в любом случае оставались произведения, которые не попадали в предложенную матрицу. Поэтому было необходимо найти общий для всех видов произведений признак, который мог бы использоваться в качестве критерия демаркации. В качестве общего знаменателя в судебной практике стал широко использоваться признак эстетической направленности (эстетического содержания, эстетического воздействия) произведения <1>. При этом первоначально доминировали традиционные интерпретации эстетики, определяемой через возможность отнесения интеллектуального продукта к сфере прекрасного <2>. В дальнейшем предпринимались попытки сделать данный критерий более формальным, не зависимым от субъективного восприятия прекрасного. Произведением, имеющим эстетическую направленность, стал считаться такой интеллектуальный продукт, который может быть отнесен к сфере эстетического, т. е. который оказывает эстетическое воздействие либо преследует такую цель. При этом содержание рассматриваемого признака и минимально необходимая степень его проявления в интеллектуальном продукте определяются «в соответствии с распространенными в сфере культуры и искусствоведения представлениями» <3>. ——————————— <1> RGZ 76, S. 339, 344 — Schulfraktur; RGZ 155, S. 199, 205 — Mobelstoffmuster; см.: Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrecht. Freiburg, 1983. S. 35. <2> RGZ 155. S. 199, 205 — Mobelstoffmuster. <3> GRUR 1955. S. 445 — Zwischenmeister; BGHZ 22. S. 209, 214 — Europapost; см.: Hubmann H. Urheber — und Verlagsrecht. Munchen, 1987. S. 103.

Трудный случай для рассматриваемой традиции представляли произведения, имевшие помимо эстетической прикладные функции. Различные взгляды на проблему произведений декоративно-прикладного искусства обусловили последовательное утверждение в судебной практике нескольких интерпретаций критерия эстетической направленности. Первоначально считалось, что эстетическое воздействие интеллектуального продукта должно превалировать над иными его функциями (прежде всего прикладной) (так называемая теория преобладания (Pravalenztheorie)) <1>. В дальнейшем, однако, попытки снизить субъективизм оценок, основанных на взвешивании целей и функций произведения, обусловили принятие толкования признака эстетической направленности в том смысле, что интеллектуальный продукт не должен в полной мере быть детерминирован целями решения технической задачи либо соображениями прикладной применимости, но в принципе должен иметь также и эстетическую составляющую, т. е. оказывать эстетическое воздействие в той мере, что он может быть отнесен к произведениям искусства (так называемое учение об эстетическом избытке (asthetischen UberschuB)) <2>. ——————————— <1> RGZ 76. S. 339, 345; см.: Schulze G. Op. cit. S. 35. <2> Рассматриваемые интерпретации критерия эстетической направленности см., например: GRUR 1955. S. 445 — Zwischenmeister; BGHZ 22. S. 209, 214 — Europapost; см.: Hubmann H. Op. cit. S. 103; Ulmer E. Die urheberrechtliche Werkbegriff und die moderne Kunst // GRUR. 1968. Bd. 70. Heft 9. S. 528; Schramm C. Die schopferische Leistung. Berlin; Koln, 1957. S. 95 — 96; Hempel A. Der Muster — und Kunstschutz fur Kunstgewerbe und Industrie, Plauen i. Vogtl: C. Stoll, 1921. S. 100. По сути, на сходной идее основано учение о «многослойном произведении» А. Троллера (см.: Troller A. Immaterialguterrecht. S. 375 — 454; ders. Urheberrecht und Ontologie. S. 386 ff.).

Две рассмотренные составляющие механизма демаркации (отнесение к произведениям литературы, искусства, науки (признак эстетической направленности) и отнесение к форме произведения) основаны на общей методологии использования отсылок к социологическим конвенциям о понятии произведения и его структурных элементах. Внутренние противоречия и ограничения указанной методологии определили неудовлетворительность соответствующего механизма демаркации на определенном этапе развития юридической практики. Укажем тезисно на возникшие противоречия и дисфункции. 1. Прежде всего выяснилась неустойчивость социологических конвенций о понятии произведения и его структурных элементах (относимых к форме и содержанию), прогрессирующая с течением времени. По сути, можно говорить об утрате консенсуса во внеюридической среде и, соответственно, о крайней неопределенности рассматриваемых понятий <1>, накладывающей ограничения на их применение в юридическом дискурсе (в силу необходимости обеспечения минимального уровня определенности, предсказуемости и стабильности права). ——————————— <1> О перспективах эмпирико-социологического понятия искусства см.: Schulze G. Op. cit. S. 124 — 126; Stromholm S. Op. cit. S. 530; Wellerschoff D. Die Auflosung des Kunstbegriffs. Suhrkamp, 1976. S. 23 ff.; Rau G. Antikunst und Urheberrecht. Schriftenreihe der UFITA. Bd. 58. Berlin, 1978.

2. Социологические конвенции о понятии и структуре произведения развиваются по своей логике, никак не связанной с логикой авторского права как юридического института. Соответственно, рассматриваемый механизм демаркации не позволяет исключить дисфункции, связанные с несовместимостью определяемых при помощи него объектов охраны и самого механизма охраны, ориентированного в европейских правопорядках на индивидуальные произведения. Если в XVIII в. внеюридическое понятие «произведение» было сориентировано на высокохудожественные, а значит, непременно индивидуальные результаты, то с течением времени (и особенно в XX в.) данная посылка потеряла свою актуальность. Многие артефакты, социологически расцениваемые как произведения искусства, основаны на преимущественном использовании общедоступных элементов <1>. ——————————— <1> Так, например, в современном искусстве является обычным прием презентации в качестве произведения привычных предметов обихода, природы, нематериальных результатов, относимых к всеобщему достоянию.

Следует отметить, что методология отсылки к абстрактным социологическим конвенциям о произведении и его структурных элементах вообще логически не позволяет «ухватить» неиндивидуальные элементы произведений и в принципе плохо монтируется с юридическим инструментарием обнаружения таких элементов, поскольку последний основан на принципиально иной методологии, связанной с оценкой индивидуальности и новизны результатов интеллектуальной деятельности в каждом конкретном случае. В этой связи рассматриваемый механизм демаркации не позволяет юридической практике адекватно опосредовать оборот произведений с незначительной творческой составляющей, где существенную роль играют так называемые предзаданные, предопределенные элементы (от нем. Vorgegebenheit — «предзаданность»), т. е. такие элементы, форма которых детерминирована разного рода факторами, такими, как заранее заданная цель произведения (описание фактов, объяснение феноменов на основании имеющихся данных, разного рода прикладные задачи), ограниченные средства ее достижения (в частности, стандарты рациональности, имеющиеся в наличии материалы), необходимость соответствия разного рода стандартам, техническим параметрам и иным соображениям функциональности (в частности, необходимость использования в области техники), широта либо скудость художественно-выразительных средств решения задачи, наличие общепринятых (стандартных) средств и способов выражения определенной идеи, определенных стандартов аргументации и т. п. Включение таких элементов в состав авторской монополии означало бы, по сути, монополизацию всеобщего достояния. 3. Неприменимость для юридической практики логики социологического дискурса также проявляется в различиях в отношении к роли оценок качеств произведения. Для искусствоведения центральное значение имеют оценки художественных достоинств произведения, что обусловливает субъективизм отношения профессионального сообщества к объекту. В этой связи предположение об онтологичности социологического понятия произведения и его структурных элементов оказывается ложным. Данное понятие является в большей степени рациональным конструктом, результатом конвенции, содержание которой каждый раз определяется в дискуссии о художественных достоинствах произведения. Юридическая практика, наоборот, должна обеспечивать стабильность и предсказуемость правовых позиций, что предполагает отказ от оценки художественных достоинств результата <1>. ——————————— <1> См.: Fromm F., Nordemann W. Urheberrecht. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1973. S. 69 (параграф написан К. Винком (K. Vink)); Girth P. Individuality und Zufall im Urheberrecht. Schriftenreihe der UFITA. Bd. 48. Berlin, 1974. S. 33 — 34; Ulmer E. Die urheberrechtliche Werkbegriff und die moderne Kunst. S. 527, 529; Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. Stampfli, 1968. S. 22; Schulze G. Werturteil und Objektivitat im Urheberrecht // GRUR. 1984. Bd. 86. Heft 6. S. 400, 401, 417; Zschokke A. Der Werkbegriff im Urheberrecht: Diss. Zurich, 1966. S. 24, 29, 37 ff.; Wild G. Von der statistischen Einmaligkeit zum soziologischen Werkbegriff // Zeitschrift fur Immaterialguter-, Informations — und Wettbewerb. 2004. Heft 1 (доступно в Интернете по адресу: https:// www. sic-online. ch/ fileadmin/ user_upload/ Sic-Online/ 2004/ documents/ 061.pdf).

В этом, строго говоря, состоит внутреннее противоречие и ограничение метода отсылки к социологическим конвенциям: он логически не позволяет приспособить понятие произведения к нуждам юридической практики. Введение в механизм демаркации поправок исходя из логики механизма охраны предполагает устранение референций к внеюридическому дискурсу. Это, отметим, лишает право нормативного потенциала, ориентирует его на сущее, отрицая автономию правовой формы в оценке допустимых объектов охраны. 4. Указанные выше особенности методологии отсылки к социологическим понятиям и конвенциям (прежде всего их неопределенность, зависимость преимущественно от вкусовых предпочтений эксперта) определили ее ограниченную применимость в реальной юридической (в том числе судебной) практике. Использование мнений отдельных экспертов затрудняется имманентным для таких оценок субъективным характером. В то же время полноценное погружение суда в исследование внеюридического дискурса вряд ли является возможным — как минимум в силу того, что судья не является специалистом в соответствующей области. Пренебрежение данными проблемами обусловливает непоследовательность и противоречивость судебной практики, основанной на применении комментируемого механизма демаркации <1>. ——————————— <1> Анализ противоречий германской судебной практики первой половины XX в. см.: Schulze G. Op. cit. S. 110 — 116.

5. Наконец, следует указать на такой очевидный недостаток методологии отсылки к социологическому понятию произведения литературы и искусства, как неприспособленность к оценке способности к авторско-правовой охране результатов, обладающих не эстетической, а прикладной направленностью, удельный вес и коммерческое значение которых в XX в. стали весьма заметными. Логическая невозможность преодоления большей части из перечисленных выше ограничений механизма демаркации, основанного на отсылках к социологическим конвенциям, означала бесперспективность попыток его дальнейшего совершенствования и необходимость принципиальной смены парадигмы демаркации в авторском праве.

* * *

Описанные выше проблемы прежнего механизма демаркации определялись автономностью социологического понятия произведения от логики механизма охраны. Эти проблемы могли бы быть устранены, если бы удалось сформулировать набор общих признаков объектов охраны, существенных исходя из логики юридического механизма охраны и не связанных с задачей описания общности артефактов, выделенной по внеюридическим соображениям <1>. Использование данных признаков позволяет уйти от социологической матрицы (и ее недостатков как средства демаркации), поскольку с точки зрения определения объекта охраны оказывается уже не столь важным, к какой группе произведений в обыденном языке либо искусствоведении относится спорный интеллектуальный продукт. Существенным является только то, что он демонстрирует наличие либо отсутствие указанных признаков. ——————————— <1> В действительности, когда речь идет о выделении реальных нематериальных объектов, подразумевается лишь использование привычных для неюриста (обыденных, искусствоведческих, социологических) классификаций при структурировании реальности. Критерий выделения таких объектов столь же зависит от наблюдателя, столь же является интенциональным, как и специально-юридические критерии и классификации. В этой смысле специально-юридические нематериальные объекты (их признаки и классификации) не менее реальны (либо, наоборот, не менее искусственны), чем объекты в рамках привычных обыденных классификаций. Соответственно, суть проблемы заключается в том, насколько принятые критерии выделения объектов авторского права соответствуют логике существующего механизма охраны. Вопрос о соотношении выделяемых объектов с реальностью, таким образом, «выносится за скобки».

Следует отметить, что существовавший на тот момент догматический арсенал содержал подходящие аргументативные структуры. К ним следует отнести прежде всего традиции философско-правового обоснования авторской монополии, основанные на выделении наиболее существенного признака произведений, которые по господствующим воззрениям того времени должны были получить правовую охрану. В XVIII — XIX вв. из такого признака выводилась как сама необходимость охраны произведения, так и основные черты ее механизма. Поэтому исторически механизм охраны оказывался сориентированным на круг объектов, отвечающих указанным признакам. К началу XX в. постольку, поскольку механизм охраны в целом можно было считать сформированным, появлялась логическая возможность опереться на данные признаки в решении обратной задачи определения круга объектов, соответствующих логике механизма охраны <1>, и, соответственно, при выделении критериев демаркации, корреспондирующих с возможностями данного юридического механизма <2>. ——————————— <1> Новизна задачи заключалась в том, что если при формировании философско-правовых обоснований авторской монополии, как казалось, существовала определенность в объекте охраны, а потому существенные черты механизма охраны обосновывались исходя из круга объектов, то теперь ход аргументации был обратным: исходя из понятного в целом механизма, сформированного под решающим воздействием философско-правовых обоснований, предстояло при помощи абстрактных признаков очертить круг охраняемых объектов. <2> Фактически речь шла о своеобразной рокировке и переносе акцентов: в качестве непосредственных инструментов демаркации стали использоваться те критерии, которые ранее выполняли лишь функции общего ориентира, легитимирующего правовую охрану. В рамках новой парадигмы функции общего примерного ориентира, наоборот, стали выполняться прежними прикладными инструментами демаркации (признаком отнесения результата к произведениям литературы, искусства, науки, а также отнесения элемента к форме либо содержанию произведения) (см., например: Knobl H. P. Die «kleine Munze» im System des Immaterialguter — und Wettbewerbsrechts. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, schweizerischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac, 2002. S. 139 ff.). Аналогичный логический ход был сделан и в отношении учения о форме и содержании произведения, которое в поздних версиях оправдывает охрану внутренней формы произведения индивидуальностью данных элементов (см.: Kohler J. Op. cit. S. 150). В более поздних интерпретациях данного учения предлагалось определять состав элементов, относимых к форме и содержанию произведения, по признакам индивидуальности, меры конкретности. По сути, это означало отказ от использования понятий формы и содержания в пользу общих критериев оригинальности (см.: Ulmer E. Der Urheberschutz wissenschaftlicher Werke unter besonderer Berucksichtigung der Programme elektronischen Rechenanlagen // Sitzungsberichte der Bayrischen Akademie der Wissenschaften. Munchen, 1967. S. 3; Nordemann W. Urheberrecht an Lehrmitteln // Neue Juristische Wochenschrift. 1970. S. 881 ff.; Hubmann H. Der Rechtsschutz der Idee // UFITA. 1957. Bd. 24. S. 4; Kummer M. Op. cit. S. 8 ff.; Siegwart H. Der urheberrechtliche Schutz der wissenschaftlichen Werke. Bern, 1954. S. 25 ff.; Haberstumpf H. Zur Individuality wissenschaftlichen Werke. Freiburg, 1982. S. 56 ff.; Moltke B. Op. cit. S. 50; Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. S. 119; Berking C. Op. cit. S. 30 — 32, 36).

Таким образом, ключевой особенностью рассматриваемой парадигмы демаркации является ее генетическая взаимосвязь с традицией философско-правового обоснования авторского права <1>. Рассмотрим логику основных моделей демаркации в рамках наиболее авторитетных направлений легитимации авторского права. ——————————— <1> Что неизбежно приводит к заимствованию как стиля, так и основного содержания аргументации (в частности, сильной метафоричности доводов, использовании ссылок на постулируемые общие цели авторского права и т. д.).

Коллективистские модели легитимации авторского права фундируют авторско-правовую монополию указанием на существование особой связи между произведением и обществом. Целью авторского права как института является создание условий и стимулов для развития искусства и науки, защита вклада в национальную либо мировую культуру. Соответственно, условием предоставления авторско-правовой монополии являются особые характеристики не самой деятельности субъекта, а ее результата — произведения. Объектом охраны являются новые, не существовавшие ранее интеллектуальные продукты. Соответственно, в качестве критерия демаркации используется признак новизны (специфичности, своеобразия <1>, объективной оригинальности (индивидуальности) <2>) произведения, что предполагает сравнение интеллектуального продукта с уже существующими произведениями <3>. ——————————— <1> Allfeld P. Urheberrecht an den Werken der Literatur und der Tonkunst. Munchen, 1902. S. 40 — 41; Schramm C. Op. cit. S. 211 — 212; Gamm O.-F. von. Urheberrechtsgesetz: Kommentar. Munchen, 1968. § 2 (Rn. 5, 7); Hubmann H. Urheber — und Verlagsrecht. S. 34, 39; Samson B. Urheberrecht. Pullach bei Munchen, 1973. S. 85. <2> Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 1996. S. 29 — 32; Bettinger T. Op. cit. S. 23. <3> Данное направление легитимации авторского права лежит в основе позитивистских оснований системы копирайта. Сходную аргументацию в отечественной литературе см.: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. С. 98 — 100; Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63; Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 22 и сл.; Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 33 — 34; Хейфец И. Я. Авторское право. М., 1931. С. 58.

Концепции, основанные на использовании признака так называемой субъективной новизны, т. е. создания произведения в субъективной уверенности, что аналогичные интеллектуальные продукты отсутствуют, по содержанию смыкаются с крайним проявлением субъективной парадигмы, устанавливающей охраноспособность произведения на основании признака самостоятельности творческой деятельности (ее анализ см. ниже). Произведение обладает признаками объективной новизны, в случае если созданный интеллектуальный продукт действительно не имеет аналогов на момент создания. Модель механизма демаркации, основанная на использовании признака объективной новизны, имеет ряд дополнительных рациональных оснований помимо соответствия целям охраны вклада в культурное достояние. Во-первых, новизна является обязательным коррелятом индивидуального, оригинального и неповторимого в произведении. В случае если в интеллектуальном продукте нашла проявление индивидуальная и уникальная личность автора, это по определению означает, что в произведении имеются новые элементы. Соответственно, новизна представляет собой сильнейший довод в пользу того, что произведение является индивидуальным и оригинальным (в субъективном смысле) <1>. ——————————— <1> Schulze G. Op. cit. S. 153 — 154.

Во-вторых, использование в качестве критерия демаркации признака объективной новизны логически не допускает предоставления монополии на произведения, созданные в результате независимого параллельного творчества, и, соответственно, коррелирует с абсолютным характером исключительных прав автора, блокируя дисфункции авторско-правового механизма, связанные с конфликтом прав на идентичные объекты <1>. Наконец, логически свойство новизны относится к интерсубъективно проверяемым свойствам объекта, а потому потенциально лучше поддается независимому установлению. В этой связи данный критерий демонстрирует также большую приспособленность к формализации, исключающей субъективные оценки правоприменителя. ——————————— <1> См.: Fuchs U. Op. cit. S. 40.

Тем не менее выяснилось, что непосредственное использование признака объективной новизны в качестве критерия демаркации связано с рядом дисфункций и трудноразрешимых проблем. Во-первых, оказалось, что признак новизны плохо увязан с логикой авторско-правового механизма, а потому область описываемых при его помощи объектов является неоправданно широкой. Так, интеллектуальный продукт может быть объективно новым, но при этом представлять собой результат сугубо механической работы либо содержательный результат творческой деятельности в области техники. Аналогичным образом признак новизны произведения не позволяет исключить из круга объектов авторской монополии предзаданные интеллектуальные продукты, которые, соответственно, могут быть созданы любым другим специалистом в соответствующей сфере. Хотя индивидуальность произведения и предполагает его новизну, однако новизна вовсе не обязательно свидетельствует о том, что объект не относится к всеобщему достоянию, что он является индивидуальным и должен охраняться посредством представления авторских прав. Поэтому данный признак не позволяет разграничить произведения с содержательными интеллектуальными продуктами, охраняемыми патентным правом, либо вовсе неохраноспособными (например, бухгалтерским балансом, избирательным бюллетенем, результатами, имеющими сугубо организационное либо хозяйственное значение, и т. п.). Соответственно, он не может использоваться самостоятельно в качестве критерия демаркации и требует введения дополнительного признака, относящего интеллектуальный продукт к категории произведений литературы, искусства, науки, со всеми связанными с этим дисфункциями. Во-вторых, практическое использование рассматриваемого признака затруднено отсутствием в авторском праве механизмов установления абсолютной мировой новизны произведения. Отметим, что формирование таких механизмов представляется логически невозможным в силу трудностей в учете объективно существующих, но не обнародованных произведений. Препятствием же для использования разного рода паллиативов, например экспертных оценок либо так называемой модели эвентуальной новизны (т. е. устанавливаемой по отношению к предъявленным в судебное заседание для сравнения произведениям) является связанная с ними нестабильность и непредсказуемость правовых позиций, обусловленная субъективизмом оценок экспертов, отражающих часто представления о социальной ценности (полезности) произведения, а также чрезмерной ролью случайных факторов. Наконец, формально новое произведение может отличаться от уже существующих лишь незначительными деталями. В этом смысле признак новизны больше соответствует так называемой тонкой охране произведения от простого копирования и требует переинтерпретации для целей охраны внутренних структур произведения от недобросовестной переработки. Ряд авторов видели решение этой проблемы в использовании категории меры новизны, в этом смысле говорили о критерии существенной новизны произведения <1>, что тем не менее все равно не позволяло решить проблему объективно новых, но предзаданных нематериальных объектов, однако вносило в механизм демаркации элемент субъективности. Переинтерпретация же признака существенности в духе субъективной концепции означала, по сути, отказ об объективной новизны как критерия демаркации <2>. ——————————— <1> В отечественной литературе предлагалось использовать признаки существенной (значительной) новизны, свидетельствующей о самостоятельной работе автора (Гордон М. В. Указ. соч. С. 63), существенно отличающей его от других произведений (Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 98), либо новизны существенных для определенного вида произведения элементов (Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 21 и сл.). <2> Например, истолкование существенной новизны как такого уровня новизны, который свидетельствует о проявлении личности автора, об индивидуальном характере произведения.

Еще одну попытку решить указанные проблемы представляет собой признак новизны элементов, существенных для произведения определенного вида <1>. В сущности, предлагается исходить из того, что охраноспособными являются элементы, относимые к форме произведения и не имеющие аналогов среди иных произведений. Другими словами, в основе данного подхода лежит предположение об индивидуальности формы произведения. Поэтому в действительности он воспроизводит методологию учения о форме и содержании, которое, структурируя произведение на основе социологических матриц, связывает с выделяемыми элементами абстрактные выводы об охраноспособности. Сходство методологий определяет общность проблем и дисфункций у данных методов демаркации. ——————————— <1> Ионас В. Я. Указ. соч. С. 21 и сл.

Все это обусловило отказ от использования в большинстве европейских правопорядков признака объективной новизны в качестве основного критерия способности интеллектуального продукта к авторско-правовой охране. Если он и не исключается полностью из механизма демаркации, то используется в связке с иными критериями в качестве одного из индикаторов индивидуальности <1>. ——————————— <1> Например, в итальянском правопорядке (см.: Fuchs U. Op. cit. S. 33). Можно указать также на единичные предложения использовать его в качестве одного из многих индикаторов индивидуальности (оригинальности) произведения (см.: Schulze G. Op. cit. S. 153 — 154).

В противоположность объективной субъективная традиция демаркации основана на индивидуалистских легитимациях авторского права, обосновывающих необходимость предоставления авторской монополии наличием определенной связи между произведением и личностью автора. Являются представимыми несколько способов описания укорененности интеллектуального продукта в уникальной личности автора. Первым из них является использование в качестве критериев демаркации признаков, характеризующих производные от личности автора элементы произведения <1>. Альтернативным вариантом является концентрация на признаках деятельности, которая приводит к созданию уникального произведения, несущего на себе отпечаток личности автора <2>. ——————————— <1> Данный способ основан на личностно ориентированных легитимациях авторского права, получивших развитие и признание прежде всего в Германии (см.: Moller U. Die Unubertragbarkeit des Urheberrechts in Deutschland. BWV, 2007). Предоставление авторской монополии фундируется тем, что в произведении находит свое отражение личность автора, в силу чего они неразрывно связаны между собой. Личность автора проявляется в интеллектуальном продукте в совокупности его уникальных (индивидуальных, оригинальных, своеобразных) элементов. Соответственно, охраноспособное произведение, созданное определенным автором, «отражает в себе его личность», индивидуальность (индивидуальный подход), выразительную силу. Акцент делается на уникальном, свойственном только для автора, а потому неповторимом в произведении, что, собственно, и рассматривается в качестве объекта монополии. <2> Данная традиция демаркации восходит к «трудовой» теории (Arbeitstheorie) Дж. Локка (см.: Locke J. Op. cit. § 44; анализ содержания и роли теории Дж. Локка в развитии доктрины европейского авторского права см.: Oberndorfer P. Op. cit.; Stallberg C. G. Op. cit. S. 62 ff.; Rigamonti C. P. Op. cit. S. 22 ff.), в рамках которой предоставление монополии на произведение основывалось на естественном праве собственности человека на результат собственного труда. Поэтому в качестве объекта охраны рассматривался интеллектуальный продукт, созданный в результате собственной деятельности автора. Таким образом, о способности произведения к правовой охране свидетельствуют особые признаки деятельности по созданию произведения, а именно самостоятельность, независимость в условиях достаточной свободы самовыражения, отсутствие сознательного копирования чужих произведений, признак субъективной новизны интеллектуального продукта.

В первом случае используются признаки индивидуальности (индивидуального подхода) <1>, оригинальности, отражения (отпечатка) личности автора <2>, выразительной силы автора <3> и т. п., установление которых предполагает необходимость показать, в чем именно в произведении проявляется личность автора. ——————————— <1> Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. S. 116. <2> Bettinger T. Op. cit. S. 23. <3> BGH GRUR 1995. S. 673 (675) — Mauer-bilder.

В «сильной» интерпретации данного подхода произведение считается несущим на себе отпечаток неповторимой личности автора в случае, если оно обладает признаками, характерными только для произведений определенного автора и, соответственно, позволяющими установить авторство <1>. Однако выяснилось, что это характерно лишь для немногих авторов, а потому следование данному толкованию сужает круг охраноспособных произведений до признанных шедевров. ——————————— <1> Knobl H. P. Op. cit. S. 52.

Поэтому распространение получила «слабая» версия признака индивидуальности как проявления в произведении принадлежащих автору фантазии, мыслей, представлений, мировоззрения, внутреннего мира, способностей и т. п. <1>. Основной проблемой данной модели демаркации является наличие серьезных затруднений в более-менее точном теоретическом определении используемых признаков, а также их практическом установлении в судебном заседании. ——————————— <1> Knobl H. P. Op. cit. S. 53.

Данные признаки вообще редко определяются в литературе, которая, как правило, ограничивается перечислением указанных выше метафор через запятую. Практика рассмотрения споров свидетельствует об отсутствии возможности буквального толкования ссылок на проявления в произведении фантазии, мыслей, представлений, мировоззрения, внутреннего мира, способностей автора как минимум в силу недоступности для восприятия причинно-следственных связей между способностями, фантазией, прочими составляющими личности автора и элементами произведения. Кроме того, практическое применение данного критерия было существенно затруднено в связи с невозможностью во многих случаях установления личности автора и, следовательно, выяснения, насколько действительно в произведении отразилась его индивидуальность <1>. ——————————— <1> См., например, решение испанского Tribunal Supremo от 26 октября 1992 г. (CCJC Nr. 30. S. 963 ff.).

Можно предположить, что поскольку речь идет, как правило, о проявлении уникальной личности автора, то индивидуальность произведения должна выражаться в уникальных, неповторимых элементах интеллектуального продукта, которые могли быть созданы только этим, а не другим автором <1>. Между тем отношение к признаку неповторимости произведения в европейских правопорядках далеко не однозначное, и часто признается допустимость параллельного творчества. ——————————— <1> Kummer M. Op. cit. S. 30 ff.

Также вряд ли индивидуальность и оригинальность элементов можно устанавливать на основании признаков их новизны (отличимости, своеобразия), поскольку в этом случае становятся актуальными все проблемы использования объективной новизны в качестве критерия демаркации. Использование признаков деятельности, которая приводит к созданию уникального произведения, несущего на себе отпечаток личности автора, по-видимому, должно было позволить проследить причинно-следственную связь между уникальной личностью автора и индивидуальным произведением. Можно выделить несколько основных подходов к использованию методологии демаркации, основанной на анализе деятельности как причины индивидуального характера произведения. 1. В рамках первого в качестве критерия демаркации используется признак самостоятельности творческой деятельности в сфере литературы, искусства, музыки, науки, по сути, равнозначный признаку субъективной новизны. Данный подход основан на предположении, что любая субъективно самостоятельная (субъективно-творческая) деятельность по созданию интеллектуальных продуктов в указанных сферах приводит к созданию оригинального произведения, выражающего личность автора, вне зависимости от того, является ли такая личность неординарной либо заурядной <1>. Между тем данная предпосылка не выдерживает проверок. Как показывает практика, то, что автор при создании интеллектуального продукта старался создать новое произведение и избегал копирования чужих интеллектуальных продуктов, само по себе неспособно обеспечить ни объективную новизну, ни индивидуальность, ни уникальность полученного объекта. Полученный результат может оказаться банальным либо полностью предзаданным и повторимым. ——————————— <1> См.: Neustetel L. J. Op. cit. S. 49 ff.; Knobl H. P. Op. cit. S. 52.

По этим причинам использование в качестве критерия демаркации признака субъективной новизны делает весьма вероятным признание способными к правовой охране произведений, допускающих независимое повторение. Невозможность при помощи рассматриваемого критерия обеспечить уникальность объекта охраны создает предпосылки для возникновения дисфункций, связанных с конфликтом исключительных прав на идентичные объекты. Наконец, данный критерий не позволяет разграничивать объекты авторского права с результатами интеллектуальной деятельности в других сферах, прежде всего с объектами патентного права. Соответственно, его применение требует использования в качестве вспомогательных критериев социологических понятий (признака эстетической направленности, сферы творческой деятельности, понятий литературы, искусства, науки и т. п.), что воспроизводит проблемы и противоречия, характерные для данной методологии. 2. Одна из попыток преодолеть указанные затруднения заключалась в добавлении в модель демаркации, основанной на использовании признака самостоятельной созидательной деятельности, указания на элементы произведения, самостоятельность в создании которых должна свидетельствовать о его индивидуальности. В основании рассматриваемого метода лежит ложная предпосылка о том, что определенные элементы произведения, выделяемые социологически, в случае их создания в результате самостоятельной деятельности автора будут непременно индивидуальными. По сути, в данном случае воспроизводится методология учения о форме и содержании произведения, которое также без необходимой проверки постулирует индивидуальность выделенных по социологическим критериям элементов произведения, что делает актуальными все его противоречия и дисфункции. 3. Третьим вариантом является истолкование признака самостоятельности созидательной деятельности не в субъективном, а в объективном смысле <1>. В рамках данной модели индивидуальным должно считаться такое произведение литературы, искусства, науки, которое создано в результате объективно самостоятельной деятельности. Между тем данная интерпретация вызывает ряд вопросов. Прежде всего, что считать деятельностью, самостоятельной в объективном смысле? По-видимому, такую, которая приводит к созданию индивидуального произведения, т. е. не связана с воспроизведением всеобщего достояния (Gemeingut), в том числе предзаданных интеллектуальных продуктов. В отсутствие прикладного инструментария разграничения деятельности, связанной с воспроизведением всеобщего достояния и созданием индивидуальных произведений, рассматриваемая методология представляет собой не более чем еще одну метафору, позволяющую переформулировать проблему: ответ на вопрос о том, какие произведения являются уникальными и индивидуальными, предлагается видеть в том, что к таким произведениям относятся созданные в результате объективно самостоятельной деятельности, т. е. такой, которая приводит к созданию индивидуального произведения. ——————————— <1> В частности, как отмечал В. И. Серебровский, критерием самостоятельности творческой деятельности является использование при создании произведения не обычных технических приемов, а таких, которые приводят к созданию оригинального, своеобразного произведения, в котором проявляется индивидуальность автора (Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33 и сл.).

Подводя итоги рассмотрения методологии демаркации, основанной на использовании общих признаков охраноспособного произведения, производных от философско-правового обоснования авторского права, можно сформулировать следующие выводы. Каждой из рассмотренных выше стратегий демаркации (основанных либо на учете объективно существующих особенностей произведения по сравнению с иными артефактами (объективный подход), либо на использовании признаков, характеризующих взаимосвязь произведения с уникальной личностью автора, в том числе описывающих особенности созидательной деятельности (субъективный подход)) присущи свои преимущества и противоречия. Главным преимуществом объективных признаков является их потенциальная способность к формализации, что позволяет устранить необходимость оценочных суждений. При этом они не позволяют идентифицировать интеллектуальные продукты, являющиеся хотя и объективно новыми, но детерминированными внешней действительностью, являющиеся предзаданными и относящиеся ко всеобщему достоянию. Главной особенностью субъективного подхода является использование крайне неопределенных оценочных понятий, метафор, которые, предоставляя правоприменителю значительную свободу усмотрения, с одной стороны, позволяют адекватно разрешать споры в сложных случаях, однако чреваты ростом непредсказуемости судебной практики, хаотичностью, противоречивостью и субъективизмом судебных решений. В этой связи имеются основания для вывода, что указанные признаки сами по себе неспособны применяться в качестве самодостаточных критериев демаркации без конкретизации и дополнения прикладным инструментарием, направленным на решение отдельных проблем и дисфункций, прежде всего связанным с практическим установлением сферы ожидаемых интеллектуальных продуктов, воспроизводящих всеобщее достояние и по этой причине неспособных к монополизации в рамках авторского права.

* * *

В качестве одной из попыток преодоления противоречий и дисфункций господствовавшей модели демаркации, использующей производные от философско-правовых легитимаций авторского права общие признаки охраноспособного произведения, следует указать на сформированную преимущественно в швейцарской доктрине модель, основанную на использовании критерия неповторимости охраноспособного произведения <1>. ——————————— <1> В краткой форме указание на признак уникальности и неповторимости как критерий способности произведения к авторско-правовой охране не раз упоминался в литературе (см., в частности: Hubmann H. Der Rechtsschutz der Idee. S. 8; Troller A. Urheberrecht und Ontologie. S. 390; Logdberg A. Zu den Voraussetzungen des Urheberrechtsschutzes nach schwedischen Recht, insbesondere zur Gestaltungshohe // GRUR Int. 1977. S. 255). Однако в развернутой форме учение о неповторимости произведения было сформулировано авторитетным швейцарским специалистом в сфере авторского права М. Куммером (M. Kummer) (см.: Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk; ders. Der Werkbegriff und das Urheberrecht als subjektives Privatrecht // 100 Jahre URG. Festschrift zum einhundertjahrigen Bestehen einen eidgenossischen Urheberrechtsgesetzes. Bern, 1983. S. 123 — 144). Обсуждение концепции М. Куммера в доктрине см.: Girth P. Op. cit.; Schmidt K. Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst — Krise oder Bewahrung eines gesetzlichen Konzepts? // UFITA. 1976. Bd. 77; Plett K. Urheberschaft, Miturheberschaft und wissenschaftliche Gemeinschaftswerke. Munchen, 1984; Moser R. Der urheberrechtliche Schutz von wissenschaftlich-technischen Darstellungen in Deutschland und GroBbritannien. Munchen, 1986; Vischer F. Monopol und Freiheit in Wissenschaft und Kunst (zum Grundproblem des Urheberrechts). Basel, 1980; Heim E. Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda: Diss. Freiburg; Schweiz, 1971; Hosly B. Das urheberrechtlich schutzbare Rechtssubjekt. Bern, 1987; Larese W. Werk und Urheber in der schweizerischen Urheberrechtsreform // UFITA. 1977. Bd. 79; Straub W. Individualitat als Schlusselkriterium des Urheberrechts // GRUR Int. 2001; Troller A. Immaterialguterrecht. Bd. I. 3. Aufl. Basel; Frankfurt a. M., 1983.

На время ее появления приходится рост непоследовательности и противоречивости судебной практики <1>, обусловленный резким увеличением количества трудных случаев, связанных с процессами так называемого обезличивания произведений. Укажем прежде всего на распространение допускающих независимое повторение произведений с незначительным уровнем творческого характера, а также разного рода интеллектуальных продуктов, являющихся стандартными и предзаданными в силу нацеленности на решение прикладных задач, необходимости обеспечения соответствия стандартам деятельности в соответствующей сфере, а также ограниченности художественных средств. ——————————— <1> О противоречиях судебной практики по спорам об охраноспособности произведений в середине XX в. см.: Schulze G. Op. cit. S. 110 ff.

Другим вызовом для господствующей теории демаркации стало совершенствование технических средств создания произведений, в том числе основанных на использовании принципов случайных чисел, отличить которые от аналогичных интеллектуальных продуктов, созданных человеком, в действительности невозможно. Аналогичные проблемы возникали и при оценке охраноспособности ряда направлений современного искусства, использовавших, например, для целей создания произведений животных либо представляющих привычные предметы обихода в качестве произведения искусства. Такие произведения допускают независимое повторение, однако сама идея взглянуть на них как на предмет искусства является необычной. Сходные проблемы характерны также для абстрактного искусства. Критикуя традиционную модель демаркации, сторонники признака неповторимости как критерия демаркации отмечали, что реальные творческие процессы, а значит, и взаимосвязь произведения с автором не поддаются интерсубъективному установлению, следовательно, критерии, связанные с попытками «ухватить» такую взаимосвязь, должны быть исключены из инструментария демаркации. Соответственно, логика демаркации должна основываться на учете реальных возможностей механизма авторского права предоставить эффективную охрану тем либо иным видам произведений. Возможности механизма авторско-правовой охраны задаются такими ее характеристиками, как глубина охраны, объем предоставляемых прав и порядок их возникновения. Европейская модель «глубокой» охраны в форме предоставления абсолютного исключительного права (права господства) в созидательном порядке сориентирована на уникальные объекты, не допускающие возможности их повторного независимого создания исходя из существующих на данный момент правил и стандартов деятельности в определенной сфере. В противном случае возникает неразрешимый конфликт исключительных прав на один и тот же объект, оказывается невозможным обеспечить распознаваемость абсолютных исключительных прав для третьих лиц и, соответственно, определенность и предсказуемость правовых позиций участников оборота, а также обоснованность и практическое осуществление личных неимущественных прав. Таким образом, критерием способности артефакта к авторско-правовой охране является его неповторимость и уникальность. Модель демаркации, основанная на использовании признака неповторимости произведения, вызвала в европейской доктрине авторского права значительный резонанс и стала поводом для оживленной дискуссии. Со временем, однако, стали понятны ее затруднения и слабые стороны, в силу чего первоначальная широкая поддержка данной модели сменилась более сдержанным отношением. Прежде всего выяснилось, что данная концепция не позволяет в полной мере выполнить свои обещания, а именно сделать механизм демаркации свободным от оценочных критериев. Действительно, использование критерия неповторимости произведения сразу заставляет поставить вопрос о том, как, при помощи какого прикладного инструментария указанная неповторимость может устанавливаться в судебном заседании, а также при принятии участниками оборота экономических решений. Сразу отметим, что предложенный набор средств вряд ли можно было признать эффективным и убедительным. Прежде всего речь не об установлении в судебном заседании действительной неповторимости каждого спорного интеллектуального продукта. Предлагалось устанавливать так называемую статистическую неповторимость <1>, т. е. выяснять, находится ли произведение принципиально в сфере ожидаемого либо при прочих равных его независимое повторение является маловероятным. Однако в действительности правоприменителю для целей разграничения охраноспособного и общедоступного не предлагается овладевать статистическим инструментарием. Необходимость рассчитывать математическую вероятность независимого повторения произведения отсутствует — речь идет о ее оценке с точки зрения обычного наблюдателя, не использующего специальных средств исследования неповторимости, что, впрочем, не исключает оценки неповторимости произведения на основе анализа тех выборов, которые сделал автор произведения в ходе его создания <2>. С другой стороны, это позволяло исключить признание индивидуальными таких произведений, которые хотя формально и являются неповторимыми, однако лишь незначительно отличаются от уже существующих (такие отличия незаметны обычному наблюдателю). Отметим, что необходимость принятия решения о неповторимости интеллектуального продукта с позиций обычного наблюдателя, не связанного инструментарием статистики, предполагает использование оценочных суждений, в достаточной степени неформализованных <3>. ——————————— <1> Kummer M. Der Werkbegriff und das Urheberrecht als subjektives Privatrecht / 100 Jahre URG. FS zum einhundertjahrigen Bestehen einen eidgenossischen Urheberrechtsgesetzes. Bern 1983. S. 129. <2> Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. S. 30 ff. <3> Ulmer E. Die urheberrechtliche Werkbegriff und die moderne Kunst. S. 528.

Далее, следует указать на слабость данной концепции в части инструментария установления так называемых предзаданных элементов произведения. Отметим, что это один из наиболее существенных и для практики, и для рассматриваемой концепции вопросов, поскольку именно предзаданность элементов является в большинстве случаев основанием для вывода о принципиальной повторимости интеллектуального продукта — о том, что он находится в области ожидаемого. Для разрешения данной и иных сходных проблем (в частности, проблемы охраноспособности содержания научных произведений, определения сферы всеобщего достояния, проблемы так называемых указаний рецепта создания произведения (Anweisung)) правоприменитель отсылается к общему критерию неповторимости, ожидаемости, индивидуальности (тем самым получая возможность для неформализованных оценок) либо к имевшемуся и ранее проблемному инструментарию (в частности, тезису о неохраноспособности содержания произведений). Таким образом, стало очевидно, что модель демаркации, основанная на критерии неповторимости произведения, нуждается в формализации и дополнении прикладным инструментарием демаркации. Другая часть критических аргументов связана с указанием на то, что последовательная реализация логики модели демаркации, основанной на использовании критерия неповторимости, потребует отказа от базовых характеристик континентального механизма авторско-правовой охраны, и прежде всего от созидательного принципа возникновения прав, института личных неимущественных прав и традиции «глубокой» охраны. В самом деле, если мы пытаемся разрешить проблему произведений, созданных машиной либо животными без творческого участия человека, посредством применения к таким произведениям критерия неповторимости, мы должны признать юридически иррелевантным вопрос о способе создания, о происхождении произведения, что, в свою очередь, предполагает отказ от личностного обоснования и личностной ориентации авторского права. Действительно, поскольку количество потенциальных произведений, существующих в природе и создаваемых машиной, не поддается учету, далеко не все они должны признаваться объектом монополии, а лишь те из них, которые были представлены публике в качестве произведения искусства. Соответственно, юридическим фактом, с наступлением которого связывается возникновение авторских прав, должно быть не создание охраноспособного произведения (относится к категории юридических поступков), а презентация интеллектуального продукта в качестве произведения (есть основания считать ее юридическим действием) <1>. При этом индивидуальность такого произведения проявляется в самом выборе его в качестве объекта презентации. По сути, в данном случае намечается замена созидательного принципа охраны на регистрационный (в том числе связывающий возникновение прав с фактом официальной публикации). Это, в свою очередь, потребует отказа от традиционных для континентального авторского права принципов определения фигуры правообладателя. Если для возникновения права достаточно презентации интеллектуального продукта в качестве произведения, то первоначальным правообладателем может быть любое лицо, как физическое, так и юридическое, представившее произведение публике. При этом возможно возникновение интересных коллизий. Так, например, по этой логике лицо, впервые опубликовавшее под своим именем чужое произведение, должно приобрести авторские права. Кроме того, в рамках теории презентации становится невозможным применение традиционных правил о соавторстве <2>. Теории презентации в большей степени соответствуют разного рода фикции авторства, аналогичные модели, используемой при создании аудиовизуальных произведений <3>. ——————————— <1> Schmieder H.-H. Geistige Schopfung als Auswahl und Bekenntnis // UFITA. 1969. Bd. 52. S. 107 — 114. <2> Larese W. Op. cit. S. 161 ff. <3> Girth P. Op. cit. S. 39 — 41.

Наконец, в рамках такой системы становится неуместным институт личных неимущественных прав автора — как минимум в силу признания объектом охраны продуктов, в создании которых человек не участвовал, а также в силу снижения требований к уровню индивидуальности произведения. Как видим, в рамках описанной логики последовательно устраняются элементы авторско-правового механизма, ориентированные на охрану личности автора и его личных интересов. Принятие в качестве системообразующего фактора произведения как объекта исключительных прав предсказуемо приводит к формированию модели авторского права, основанной на принципах, характерных для оборота имущественных объектов. В этом смысле рассматриваемая модель сближается с экономически ориентированной моделью копирайта. Признавая справедливость большей части высказанных критических аргументов, и прежде всего упрека в недостаточной инструментализации рассматриваемой модели, необходимо все же отметить, что концепция принципиальной неповторимости произведения демонстрирует явный позитивный сдвиг в решении проблемы объекта авторского права, в том числе дает нам точное определение минимальных условий эффективности авторско-правового механизма, основанного на технике предоставления в созидательном порядке абсолютных исключительных прав и, соответственно, ориентированного на уникальные объекты, допускает существенно большую степень формализации и приспособленности к непосредственному практическому применению, нежели интерпретации признака индивидуальности, основанные на использовании метафорических образов, большую независимость от эстетических и ценностных воззрений правоприменителя. Модель демаркации по признаку неповторимости в значительном перечне случаев поддается формализации, в том числе формализации с использованием методов социологии, статистики, математического анализа. Важно, что критерий неповторимости потенциально допускает дальнейшую конкретизацию прикладного инструментария демаркации, в том числе конкретизацию в части средств установления предзаданности элементов произведения. Концепция неповторимости произведения позволяет решить ряд проблем (связанных прежде всего с произведениями современного искусства, антиискусства, произведениями, созданными машиной (компьютером)), которые в рамках личностно ориентированного стиля аргументации представляются трудноразрешимыми. Наконец, большая часть упреков теории неповторимости произведения принципиально устранима. Прежде всего теория неповторимости не предполагает непременного устранения личностных легитимаций авторского права, допускает отказ от теории презентации <1> и, соответственно, избавляет от необходимости пересмотра базовых характеристик континентальной модели авторского права, однако позволяет точнее обозначить нижнюю границу способности интеллектуальных продуктов к авторско-правовой охране. ——————————— <1> Соответствующая конструкция «неповторимость без презентации» была предложена P. Girth (см.: Girth P. Op. cit. S. 27 — 43).

* * *

Можно говорить о следующих итогах поисков эффективной модели демаркации в авторском праве ведущих континентальных правопорядков, ставших очевидными к середине XX в. Прежде всего следует отметить усиление тенденции к утрате исключительного значения модели, основанной на использовании общего признака охраноспособных произведений, который, как предполагалось, будет непосредственно использоваться в качестве критерия демаркации. Независимо от того, какой из рассмотренных выше общих признаков был положен в основу механизма демаркации, выяснилось, что сами по себе они неспособны применяться в качестве критериев демаркации в силу имманентных им дисфункций и противоречий, в том числе общих для них, таких, как чрезмерная неопределенность, метафоричность общих признаков охраноспособного произведения, непригодность для практического установления сферы предзаданных интеллектуальных продуктов, сложности в отграничении объекта авторского права от объектов иных систем охраны без использования социологического понятийного аппарата. Далее, можно говорить о тенденции к смене фокуса внимания доктрины и практики с заботы о построении единой непротиворечивой системы авторского права <1> к решению комплекса конкретных проблем демаркации, встающих перед юридической практикой. К этому моменту стал более-менее понятен набор функций, которые должен осуществлять механизм демаркации. Прежде всего он должен позволять отделить артефакты, созданные человеком, от всех остальных, устанавливать меру своеобразия интеллектуального продукта, достаточную для предоставления ему охраны, и, наконец, должен фиксировать непредзаданность произведения, позволяя устанавливать круг предзаданных и ожидаемых артефактов. Наконец, механизм демаркации должен позволять корректировать дисфункции, возникающие в случае, если описанные выше функции по каким-то причинам осуществляются недостаточно эффективно. ——————————— <1> Такой системы, где из философско-правовой легитимации механизма авторско-правовой охраны выводились бы как существенные характеристики самого механизма, так и общие признаки объекта охраны, которые использовали бы в качестве непосредственных критериев демаркации.

В этой связи усиливаются позиции новой парадигмы в решении проблемы демаркации, которая может быть обозначена как инструменталистская: формирование механизма демаркации подчиняется не столько соображениям соответствия логике философско-правовых легитимаций авторского права, сколько необходимости выполнения означенных выше функций и решения набора конкретных прикладных проблем. Можно указать на следующие проявления инструменталистской парадигмы. Прежде всего формируемые во второй половине XX в. модели демаркации демонстрируют сильную степень толерантности в части использования механизмов, вытекающих, строго говоря, из несовместимых оснований. Соображения методологического единства оказываются менее значимыми — важно лишь, чтобы механизм демаркации успешно выполнял означенные выше функции и успешно «отфильтровывал» банальные и ожидаемые артефакты. В рамках такого рода смешанного подхода к проблеме демаркации, во-первых, мы наблюдаем дрейф от модели демаркации на основе единственного критерия к одновременному использованию набора общих признаков, восходящих к разным моделям демаркации (например, новизны и оригинальности). Во-вторых, механизм демаркации насыщается прикладным инструментарием, предназначенным для решения конкретных проблем демаркации, и прежде всего установления меры своеобразия произведения, а также идентификации ожидаемых (предзаданных, стандартных) артефактов, т. е. для решения тех задач, которые ранее должны были выполняться общим критерием охраноспособности. Однако если раньше данные задачи фактически решались посредством предоставления правоприменителю широкой сферы неформализованного усмотрения <1> со всеми недостатками данного метода, то прикладной инструментарий, вводя систему вспомогательных средств и критериев, минимизирует потребность в оценочных суждениях. ——————————— <1> Поскольку, например, при всем желании в требовании проявления в произведении личности автора нельзя усмотреть прямых инструкций по разрешению проблемы современного искусства.

Соответственно, общий критерий способности произведения к авторско-правовой охране если и не исключается вовсе из механизма демаркации, то все более теряет непосредственное практическое значение. По мере того как функции демаркации «перехватываются» прикладным инструментарием, сфера применения общего критерия все больше ограничивается лишь нетипичными трудными случаями, не охваченными прикладным инструментарием. Именно здесь оказывается востребованным потенциал открытых метафоричных понятий, предоставляющих правоприменителю возможности усмотрения в широких пределах. Наконец, следует отметить еще одно следствие инструментализации механизма демаркации, а именно его негативизацию. Поскольку рассматриваемые прикладные средства разрабатывались преимущественно для решения конкретных прикладных проблем демаркации, связанных с необходимостью идентификации и исключения из сферы авторско-правовой охраны артефактов, которые по общественным представлениям не могут быть монополизированы (т. е. банальных, ожидаемых, предзаданных, стандартных результатов), механизм демаркации все больше основывается на использовании негативных критериев, описывающих интеллектуальные продукты, которые не могут быть объектом охраны. В случае если область неохраноспособного определена более или менее точно, уже оказывается не столь важным, можно ли считать конкретный результат интеллектуальной деятельности проявлением личности автора. Это также дестимулирует доктрину в обеспечении методологического единства механизма демаркации. В итоге можно говорить о тенденции использования в настоящее время моделей, основанных на применении набора критериев, часто восходящих к несовместимым парадигмам, дополняемых развернутым прикладным инструментарием, направленным прежде всего на идентификацию неспособных к правовой охране артефактов <1>. При этом если в одних случаях комбинация используемых средств демаркации все же подчиняется логике принятого общего критерия, то в других можно говорить об отказе от какой-либо их соорганизации и соподчинения. Последняя модель, как представляется, может быть обозначена как постмодернистская. ——————————— <1> Так, в немецкоязычной литературе для целей демаркации предлагалось использовать следующие сочетания общих признаков охраноспособного произведения: индивидуальности, новизны и своеобразия формы произведения (Allfeld P. Urheberrecht an den Werken der Literatur und der Tonkunst. Munchen, 1902. S. 40 — 41); новизны объекта, созданного с эстетической целью (Troller A. Kunstgewerbe und Geschmacksmuster // GRUR. 1949. S. 167, 169); уровня творческого результата, устанавливаемого на основании признаков индивидуальности, своеобразия, особенности, новизны манеры изложения, стиля, простоты линий, очевидности формы и др. (Schramm C. Op. cit. S. 211 — 212); уровня творческого своеобразия (Gamm O.-F. von. Op. cit. § 2 (Rn. 5, 7); субъективной индивидуальности (Hubmann H. Op. cit. S. 34, 39); эстетического воздействия, субъективной новизны, уровня индивидуального своеобразия (Nordemann W. Op. cit. S. 881 ff.; ders. Zur Abgrenzung des Geschmacksmusterschutzes vom Urheberschutz // UFITA. 1967. Bd. 50. S. 911); оригинальности, индивидуальности, проявления личности, новизны, статистической неповторимости (Schmieder H.-H. Ist die «kleine Munze» des Urheberrechts nach dem neuen Gesetz ungultig? // GRUR. 1968. S. 79 — 80); индивидуальной новизны (Strunkmann-Meister K. Gegenseitiges Verhaltnis von Geschmacksmusterschutz und Urheberschutz: Diss. Basel, 1967. S. 253 ff.); индивидуальности, своеобразия и новизны (Samson B. Op. cit. S. 85); объективной новизны (Rauscher auf Weeg H. von. Kunstschutz bei Verwendung gemeinfreier Formelemente // GRUR. 1967. S. 572 — 576); творческой загадки (Zschokke A. Op. cit. S. 37, 50 ff.).

Кратко проиллюстрируем сказанное, указав на ряд прикладных средств демаркации, имеющих тенденцию использования в ряде европейских правопорядков. Прежде всего следует указать на конструкцию уровня творческого характера (оригинальности, индивидуальности, своеобразия) произведения, первоначально предложенную в германском правопорядке для решения проблемы произведений декоративно-прикладного искусства. Практически мера оригинальности произведения определяется при помощи системы негативных критериев, позволяющих идентифицировать артефакты, которым авторско-правовая охрана предоставлена быть не может. В практике Федерального Верховного суда Германии (Bundesgerichtshof (BGH)) использовались критерии явного превышения уровня, который для среднего специалиста в определенной сфере представляет собой механическую работу (для компьютерных программ), явного превышения среднего уровня изделий определенного рода (для произведений декоративно-прикладного искусства), превышения уровня простой ручной работы, критерий простого механического изменения последовательности информационных материалов и др. <1>. Для обоснования требуемого превышения указанного уровня заинтересованному лицу было необходимо не просто доказать факт создания произведения собственными действиями автора, а показать, что оно не было в полной мере детерминировано соображениями функциональности либо технической применимости либо имеющимися в распоряжении художественными либо техническими средствами, но также потребовало и индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу <2>. ——————————— <1> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht. Heidelberg: C. F. Muller Verlag, 2004. S. 36 ff. <2> Подробнее о конструкции уровня творческого характера произведения см. нашу работу: Кашанин А. В. Проблема минимальных стандартов охраноспособности произведений в авторском праве. Германский опыт // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 4.

Другим юридическим средством, позволяющим идентифицировать ожидаемые (предзаданные, стандартные) объекты, является конструкция объема возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме <1>, позволяющая при оценке индивидуальности произведения учитывать факторы, исключающие творческий характер (индивидуальность) произведения. К числу таких факторов относятся заранее заданная цель произведения (описание фактов, объяснение феноменов на основании имеющихся данных, разного рода прикладные задачи), ограниченные средства ее достижения (в частности, стандарты рациональности, имеющиеся в наличии материалы), необходимость соответствия разного рода техническим параметрам и иным соображениям функциональности (в частности, необходимость использования в области техники), широта либо скудость художественно-выразительных средств решения задачи, наличие общепринятых (стандартных) средств и способов выражения определенной идеи, определенных стандартов аргументации и т. п. Данные факторы сужают возможности автора по самовыражению, созданию оригинального произведения и в существенной мере определяют внешний вид произведения. Соответственно, в той мере, в какой произведение либо его отдельные элементы, относящиеся как ко внешней форме, так и к внутренним структурам произведения, определяются указанными факторами, они не могут быть признаны индивидуальными (оригинальными). Таким образом, охраноспособным считается такое произведение, у автора которого имелся достаточный объем возможностей для самовыражения и автор в действительности ими воспользовался <2>. Отметим, что данная конструкция позволяет полностью отказаться от описанного в начале настоящей работы метода отсылки к социологическим конвенциям о произведении и его охраноспособных элементах (в частности, от учения о форме и содержании). ——————————— <1> В немецкой доктрине для обозначения таких возможностей автора используется понятие Gestaltungsspielraum — букв. «простор для создания формы». Данный термин становится понятным, если иметь в виду учение об охраноспособности произведения в его индивидуальной форме. О взаимосвязи уровня творчества и Gestaltungsspielraum см.: Gamm E.-I. von. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004. S. 82 ff. <2> Аналогичные конструкции используются в большинстве европейских правопорядков, в частности во французском (см., в частности: CA Bordeaux, 29.04.1997 — Maxime Pradier c/Artphot), итальянском (см.: Fuchs U. Op. cit. S. 54 ff.). В американском правопорядке для предотвращения монополизации общедоступных элементов была разработана так называемая доктрина стандарта (merger doctrine), в соответствии с которой не может быть предоставлена правовая охрана таким произведениям, форма и содержание которых тесно связаны между собой, так что лежащее в основе произведения неохраноспособное идейное содержание может быть выражено в одной либо нескольких стандартных формах (см.: Herbert Rosenthal Jewelery Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 742 (9th Cir. 1971)).

Еще одним юридическим средством, выполняющим функции демаркации, является конструкция объема охраны произведения. Данное средство стало востребованным в связи с невозможностью для ряда правопорядков сопротивляться навязываемому извне требованию к снижению минимальных требований к уровню творческого характера способных к охране объектов. Такое снижение требований объективно создавало угрозу монополизации (прямой либо косвенной) абстрактного идейного содержания и иных ожидаемых артефактов, традиционно относимых к категории всеобщего достояния. Правопорядки реагировали на такое расширение сферы охраноспособных объектов таким сужением объема их правовой охраны, которое по факту исключало их из авторской монополии <1>. Так, в Германии рассматриваемая юридическая конструкция была закреплена в § 24 UrhG, предусматривающем возможность так называемого свободного использования произведения. Прежде всего должен быть установлен перечень признаков использованного произведения, свидетельствующих о его индивидуальности и своеобразии. Затем выясняется, какие из данных признаков остаются узнаваемыми во вновь созданном произведении и являются ли они сами по себе охраноспособными. На третьем этапе определяется, какое значение данные признаки имеют с позиций общего восприятия вновь созданного произведения. Если таким образом будет установлено, что своеобразие использованного интеллектуального продукта во вновь созданном произведении «выцветает», то налицо случай свободного использования произведения, не считающийся нарушением чужих авторских прав <2>. ——————————— <1> Учение об объеме охраны произведения (Schutzumfang) было сформулировано О. Ульмером (Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. S. 213 ff.), который исходил из идеи о том, что степень индивидуальности произведения влияет на возможность использования его элементов в других произведениях. Чем более индивидуальны произведение либо его элемент, тем сильнее они будут узнаваемы в других произведениях и, соответственно, тем в большем количестве случаев потребуется получение согласия автора первоначального произведения. С другой стороны, если новое произведение является настолько оригинальным, что индивидуальность первоначального произведения «выцветает», получения согласия автора первоначального произведения не требуется. Этим определяется объем авторско-правовой охраны и, соответственно, возможность свободного использования элементов произведения. Строго говоря, в этих случаях речь должна идти не о заимствовании элементов чужого произведения, а лишь о ситуации, когда чужое произведение вдохновило автора на создание собственного оригинального произведения. <2> Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz: Kommentar. Munchen, 2004. S. 321 ff.

Фактически институт свободного использования произведения позволяет всем третьим лицам использовать любые элементы произведений с незначительным уровнем творческого характера (включая предзаданные абстрактные идеи), поскольку для этого достаточно внести в них лишь несущественные изменения. Хотя произведение в целом признавалось охраноспособным, оно практически не защищалось от заимствований, за исключением случая копирования один к одному. Таким образом, граница между охраноспособным и общедоступным фактически была сдвинута обратно и в целом приведена в соответствие с господствующими представлениями оборота. Отказ от требований индивидуальности на стадии общей оценки охраноспособности произведения был компенсирован их использованием для определения объема охраны произведения. Другими словами, требования индивидуальности не потеряли своего юридического значения, но стали приниматься во внимание на другом этапе рассмотрения споров <1>, <2>. ——————————— <1> В этой связи в литературе даже было высказано мнение, что институт свободного использования делает бессмысленными дискуссии о минимальных требованиях к уровню творческого характера произведения (см.: Rau G. Op. cit. S. 35 ff.). С этим мнением, однако, нельзя согласиться. Институт свободного использования все же не оставляет неиндивидуальные произведения без охраны полностью, а защищает их от копирования один к одному. Уровень индивидуальности нового произведения должен превышать уровень индивидуальности заимствованных элементов прежнего произведения. В этом смысле можно говорить, что институт свободного использования мог устранить лишь некоторые, наиболее грубые дисфункции, связанные с опасностью монополизации общедоступного достояния (см.: Berking C. Op. cit. S. 87). <2> В американском правопорядке аналогичные функции выполняются правилами установления случаев нарушения копирайт, выработанными судебной практикой (см.: Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U. S. 340, 361 (1991)). Прежде всего истцу надлежит доказать, что он является обладателем прав на произведение, что также предполагает установление признаков его оригинальности, т. е. создания в результате собственных действий. Затем доказывается факт заимствования (копирования) элементов произведения истца ответчиком, что также делает необходимым разъяснение вопроса о возможности независимого создания указанных элементов в результате самостоятельной творческой деятельности ответчика. Поскольку доказывание факта копирования представляет собой серьезную проблему, на практике пользуется признанием предположение о копировании в случае, если между произведениями истца и ответчика имеется существенное сходство и ответчик имел доступ к произведению истца. Соответственно, чтобы констатировать факт нарушения права истца, следует установить наличие между спорными произведениями (охраноспособными элементами произведений) существенного сходства (substantial similarity). При этом во внимание принимаются только охраноспособные элементы произведений, что также предполагает использование доктрины idea/expression dichotomy и abstractions test (см.: Berking C. Op. cit. S. 83 — 84). Соответственно, аналогично германскому в американском правопорядке данные средства позволили соотнести индивидуальность элементов спорных произведений и, соответственно, исключить удовлетворение исков, связанных с заимствованием интеллектуальных продуктов, лишенных минимального уровня индивидуальности. При этом следует учитывать, что в целом в системе копирайта предъявляются гораздо более мягкие требования к индивидуальности произведений.

В связи с рассмотрением конструкции объема охраны произведения специально отметим, что ее использование позволило в целом исключить общедоступные интеллектуальные продукты из сферы авторской монополии и по факту обеспечить соответствие между кругом охраноспособных объектов и интенсивностью их охраны. Континентальные правовые системы отреагировали на включение в перечень охраноспособных объектов произведений kleine Munze снижением интенсивности (объема) их охраны. В итоге складывается нехарактерная для континентального авторского права ситуация: хотя произведения с незначительным уровнем творческого характера и стали признаваться охраноспособными, однако объем их охраны стремится к нулю. Практически любой элемент таких произведений может быть заимствован без согласия автора. Фактически такое произведение охраняется только от копирования один к одному. Таким образом, ценой устранения в европейских правопорядках дисфункций, вызванных снижением требований к уровню творческого характера произведений, становится замещение традиционного для них механизма «глубокой» охраны запретом копирования, характерным для системы копирайт либо для европейского конкурентного права. В этом смысле можно говорить об «экономизации» континентального авторского права, принятии базовых принципов модели копирайт. Также следует особо обратить внимание на чрезвычайную устойчивость взаимосвязи между кругом охраноспособных объектов и интенсивностью их охраны. Если в рамках континентальных правопорядков по разным причинам не удается привести перечень объектов в соответствие с традициями «глубокой» охраны, правовая система реагирует снижением ее интенсивности <1>. ——————————— <1> Отметим, что данные процессы имеют больший размах, чем описано в настоящей работе. В частности, в европейских правопорядках находит широкое признание возможность распоряжения личными неимущественными правами автора, что, по сути, приводит к размыванию их личного характера (об этом см.: Matanovic S. Rechtsgeschaftliche Dispositionen uber urheberpersonlichkeitsrechtliche Befugnisse unter Berucksichtigung des franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Lang, 2006; Metzger A. Rechtsgeschafte uber das Droit moral im deutschen und franzosischen Urheberrecht. Munchen, 2002).

В завершенном виде логика инструментализации механизма демаркации воплощается в форме постмодернистских концепций, эклектично сочетающих в рамках единого механизма различные критерии и средства демаркации в отсутствие какого-либо объединяющего их генерального принципа. Данные концепции основаны на признании невозможности построения единой и непротиворечивой модели демаркации, которая вытекала бы из некоего общего принципа и при этом позволяла бы удовлетворительно решать большинство из возникающих на практике проблем демаркации, не предоставляя правоприменителю широких дискреционных полномочий. Наоборот, постмодернистская парадигма исходит из невозможности полной формализации механизма демаркации и необходимости признания роли судебного усмотрения. Реальностью в рамках рассматриваемого подхода является лишь достаточно широкий набор более или менее равнозначных критериев и средств демаркации, каждый из которых рассматривается, скорее, лишь как один из аргументов за или против признания артефакта охраноспособным. Итоговое решение должно приниматься судом по итогам рассмотрения всей совокупности указанных аргументов. Таким образом, данная методология признает роль неформализуемого судебного усмотрения в разрешении вопроса о способности произведений к правовой охране <1>. ——————————— <1> Укажем, в частности, на модель демаркации, предложенную авторитетным немецким теоретиком авторского права Г. Шульце (Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrecht. Freiburg, 1983), использовавшим в качестве индикаторов индивидуальности произведения такие признаки, как наличие эстетического воздействия артефакта, первое впечатление от артефакта как от произведения искусства, первенство в представлении объекта в качестве произведения искусства, новизна, своеобразие, отличимость от имеющихся артефактов, определенная степень независимости объекта от его целевого назначения (имеются в виду прикладные цели), неочевидность результата для специалиста в соответствующей сфере, наличие достаточного объема возможностей для творчества, неповторимость (отсутствие фактов повторного независимого создания произведения), отсутствие сведений о заимствованиях (копировании произведения), типичные общественные представления о произведении искусства (отсылка к социологическим конвенциям), социальные функции артефакта (эстетическая направленность), массовость либо, наоборот, уникальность (эксклюзивность) артефактов соответствующего рода, способ презентации, общественное признание объекта в качестве произведения искусства, его известность в качестве такового, признание профессионального сообщества, объем затрат (усилий), связанных с созданием артефакта, известность автора, цена результата на рынке и некоторые другие. Итоговый вывод об индивидуальности правоприменитель делает по итогам оценки всех признаков по правилам, сходным с правилами оценки в судебном заседании представленных доказательств. В целом сходная модель демаркации, основанная на множественности используемых критериев, используется в работах: Nordemann W. Zur Abgrenzung Geschmackmusterschutzes vom Urheberschutz // UFITA. 1967. Bd. 50. S. 906, 909, 911; Fromm F., Nordemann W. Urheberrecht: Kommentar. 4. Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1979. § 2; Samson B. Die Topik im Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht // UFITA. 1975. Bd. 74. S. 127 ff.

Признание невозможности полной и последовательной формализации механизма демаркации в конечном итоге логично приводит некоторых современных авторов к пессимистичным выводам о невозможности полного юридического определения понятия произведения и необходимости обратиться к исходной точке — к использованию в правоприменительной практике социологических понятий произведения <1>. ——————————— <1> См., в частности: Wild G. Die kunstlerische Darbietung und ihre Abgrenzung zum urheberrechtlichen Werkschaffen. Freiburg 2001, S. 161 — 163. Ряд авторов вообще говорят о том, что понятие произведения искусства в любом случае остается загадкой, обладает определенной аурой, связанной с восприятием его в качестве такого в обществе. Данная неопределенность неизбежно переносится на юридическое понятие охраноспособного произведения (см.: Zschokke A. Op. cit. S. 24, 29, 37 ff.; Wild G. Von der statistischen Einmaligkeit zum soziologischen Werkbegriff).

* * *

Рациональная реконструкция логики развития механизма демаркации в авторском праве ведущих европейских континентальных правопорядков позволила сформулировать ряд выводов. 1. Одним из решающих факторов развития механизма демаркации и — шире — механизма охраны нематериальных объектов в форме предоставления в созидательном порядке исключительных прав является потребность в обеспечении эффективной охраны определенного круга нематериальных объектов, в том числе устранение существенных дисфункций, связанных с необоснованным включением либо исключением объекта из сферы авторско-правовой охраны. При этом причиной возникновения указанных дисфункций были как внешние факторы (появление новых видов произведений, средств их воспроизведения, расширение перечня объектов охраны волевым решением законодателя, потребность в унификации континентального авторского права и системы копирайта, в основе которых лежат различные базовые принципы, информатизация общества, ставящая под вопрос возможность монополизации отдельных объектов, снижение требований к уровню творческого характера объекта охраны в силу международных договоренностей и т. п.), так и внутренние, связанные с неадекватностью используемых в юридическом дискурсе методологий демаркации, не позволявших обеспечить корреляции между кругом объектов и механизмом их охраны. Имеются основания для вывода о наличии достаточно жестких корреляций между такими элементами механизма авторско-правовой охраны, как критерии демаркации (в широком смысле, включая прикладные инструменты), интенсивность («глубина») авторско-правовой охраны, природа и объем прав на произведение, объем охраны произведений и, наконец, философско-правовые обоснования авторского права. Обеспечение необходимых корреляций между данными переменными, а также рядом иных составляющих (порядком определения правообладателя, наличием института личных неимущественных прав и др.) является базовым условием эффективности указанного механизма. Требования понимаемой таким образом системности права определяют внутренние пределы эффективности авторско-правового механизма в отношении определенных объектов и границы их авторско-правовой монополизации. Обеспечение указанных корреляций является одной из наиболее важных внутренних детерминант развития моделей разграничения охраноспособного и общедоступного в авторском праве. При этом центральное значение приобретают корреляции между объектом авторского права и интенсивностью охраны. Правовые системы реагируют на несоответствие между перечнем объектов и характером их охраны введением в практику вспомогательных юридических конструкций, позволяющих модифицировать набор охраноспособных объектов. Если же по разным причинам привести перечень объектов в соответствие с традициями «глубокой» охраны не удается, правовая система реагирует снижением ее интенсивности. Соответственно, представления оборота о допустимости монополизации тех либо иных интеллектуальных продуктов, на которые часто ориентируются законодатель и правоприменитель, взвешивая релевантные интересы, не являются единственным фактором, ограничивающим процессы расширения круга объектов авторско-правовой охраны. Можно также говорить о соответствующих пределах, которые задаются правовой системой и связаны с принципом системности и ограничениями ее возможностей по обеспечению монополизации тех либо иных объектов. При этом главным ограничивающим фактором является необходимость обеспечения исключительности поведенческой возможности правообладателя, одним из условий которой является распознаваемость прав на интеллектуальный продукт для третьих лиц. В случае если система охраны сконструирована по модели права господства и правообладателю в созидательном порядке предоставляется исключительное право, имеющее абсолютный характер, то объектом такого права должны быть уникальные объекты, независимое повторение которых является невозможным. Только в этом случае можно избежать дисфункций, связанных с конфликтом нескольких исключительных абсолютных прав на один и тот же объект, а также массовых невиновных нарушений данного права, связанных с его нераспознаваемостью со стороны третьих лиц. 2. Одной из основных тенденций развития механизма демаркации в большинстве правопорядков является движение к его формализации, юридизации и инструментализации, имеющее место в форме постепенного замещения методологии отсылок к социологическим конвенциям на способы демаркации, основанные на использовании общих признаков охраноспособных произведений, которые в целом формулировались исходя из логики авторского права как юридического института. В дальнейшем методология использования открытых метафорических понятий, легитимирующая широкую дискрецию правоприменителя, все больше уступает модели использования формализованного прикладного инструментария, предназначенного для решения конкретных проблем демаркации, прежде всего связанных с идентификацией ожидаемых (предзаданных, стандартных) объектов. Неопределенность экспертных оценок эмпирико-социологического характера уступает более детализированному инструментарию, который позволяет точнее ухватить круг результатов, способных к эффективной охране посредством авторского права и, минимизируя потребность в оценочных суждениях, в большей степени приспособлен для юридической практики. Наблюдаемая в настоящее время инструментализация механизма демаркации обусловливает уменьшение практического значения закрепляемого в законодательствах основного критерия способности произведения к правовой охране. Во-первых, за используемыми терминами (новизна, оригинальность, индивидуальность, своеобразие и т. д.) могут скрываться разнообразные значения, вплоть до противоположных. Соответственно, в отсутствие консенсуса о словоупотреблении имеют значение лишь конкретные интерпретации используемых критериев. Во-вторых, функции демаркации все более «перехватываются» прикладным инструментарием, а сфера применения общего критерия ограничивается лишь нетипичными, трудными случаями. Соответственно, в настоящее время модели демаркации под давлением потребности в решении конкретных практических проблем все чаще утрачивают методологическое единство, допуская сосуществование механизмов, вытекающих, строго говоря, из несовместимых оснований. В этой связи можно говорить о дрейфе от модели демаркации на основе единственного критерия к одновременному использованию набора общих признаков, восходящих к разным моделям демаркации (например, новизны и оригинальности), дополняемых прикладным инструментарием. Наконец, поскольку прикладные средства преимущественно предназначены для идентификации и исключения из сферы авторско-правовой охраны артефактов, которые, по общественным представлениям, не могут быть монополизированы, механизм демаркации все больше основывается на использовании негативных критериев. Следует подчеркнуть, что многие из рассматриваемых прикладных механизмов демаркации, идентифицирующие интеллектуальные продукты, которые не могут быть объектом охраны, применяются в большинстве европейских правопорядков, что дает основания для вывода об универсальности лежащей в их основе логики, связанной с представлением о невозможности монополизации ожидаемых (предзаданных, стандартных) результатов. 3. Анализ методологий демаркации, использовавшихся в ведущих зарубежных правопорядках, показал, что у каждой из них есть как ряд преимуществ, так и серьезные противоречия. Соответственно, независимо от того, какой из рассмотренных выше подходов положен в основу механизма демаркации, следует признать, что сами по себе общие признаки охраноспособного произведения неспособны применяться в качестве полноценных критериев демаркации в силу имманентных им дисфункций и противоречий, в том числе общих для них, таких, как чрезмерная неопределенность, метафоричность, непригодность для практического установления сферы предзаданных интеллектуальных продуктов, наличие затруднений в отграничения объекта авторского права от объектов иных систем охраны без использования социологического понятийного аппарата, чрезмерность роли усмотрения правоприменителя и связанная с этим непоследовательность судебной практики. Дальнейшие направления совершенствования методологии демаркации в российском правопорядке, как представляется, должны определяться необходимостью преодоления указанных дисфункций. Механизм демаркации не может ограничиваться обозначением общего принципа, но требует такой конкретизации, которая бы сделала его более формализованным, независимым от субъективных оценок, а также обеспечивала бы возможность разрешать указанные выше противоречия.

——————————————————————