Романец Юрий Владимирович, доктор юридических наук.
Статья посвящена исследованию свободы гражданского договора в нравственно-юридическом аспекте. Исходя из того что свобода является не самодостаточной ценностью, а лишь средством для решения нравственно положительных задач, автор анализирует принципы ограничения свободы договора.
Ключевые слова: границы свободы договора, мораль, справедливость, эквивалентность, аутсорсинг, РЕПО.
Freedom of contract (moral-juridical aspect) Yu. V. Romanec
The article concerns the study of freedom of civil contract in moral-juridical aspect. On the basis of the fact that freedom is not an independent value, but a means for solution of moral-positive tasks, the author analyses the principles of limitation of freedom of contract.
Key words: limits of freedom of contract, morals, justice, equivalency, outsourcing, REPO.
В тайне свободы заключается объяснение нравственного смысла человеческого бытия, разгадка падения первозданного человека и судьба человека в мире <1>.
1. Самый сокровенный и значимый смысл свободы выражается вне зависимости от греха, способности противостоять порочному началу. Предназначение современного человека заключается в обретении утраченной свободы путем освобождения души от зла и наполнения ее добродетельным содержанием. Люди становятся по-настоящему свободными по мере выполнения этого предназначения, которое осуществляется только действием божественной благодати, подаваемой в ответ на искреннее стремление к нравственному совершенствованию. Свобода в этом смысле выражает цель жизни. Кроме того, человек должен наделяться свободой как средством для достижения этой цели. Людям должна предоставляться свобода добродетельного поведения, свобода выбора и самоопределения. Значение свободного добра подтверждается тем, что главные духовные ценности по природе своей не могут быть несвободными: любить, веровать, творить человек может только по велению сердца. «Цель насильно, извне заставить человека иметь внутреннее, т. е. изнутри идущее, расположение к добру или внутреннюю восприимчивость к истине не может ни в коем случае быть достигнута» <2>. ——————————— <2> Соловьев В. С. Оправдание добра: Нравственная философия. М.: Республика, 1996. С. 333.
Право должно создавать юридические условия для свободного существования, позволяющего творчески реализовать положительный потенциал, освободиться от безнравственного начала и утвердиться в добродетели. Закон обязан раскрывать перед людьми горизонты нравственно достойного поведения, создавать для него правовые возможности и ни в коем случае не препятствовать этому. Юридическое регулирование должно поощрять добросовестное поведение, построенное на началах доброжелательного стремления к сотрудничеству и уважения прав и законных интересов других людей. В дозволительном регулировании не должно быть ограничений для нравственно положительного поведения, вплоть до нравственно совершенного; обязывающие нормы не должны принуждать к безнравственному поведению; запретительное регулирование не должно препятствовать нравственно достойному поведению, вплоть до нравственно совершенного. Гражданское право в силу особенностей предмета и метода имеет наибольшие возможности для достижения свободы как цели и использования свободы как средства. Гражданское право, регулирующее отношения по поводу принадлежности и обмена материальными и иными благами, состоит преимущественно из дозволительных норм. Главным результатом его регулирующего воздействия является не наложение запретов и не обязывание, а наделение правами. Определяющими чертами гражданско-правового метода считаются правонаделительная направленность, а также правовая инициатива и диспозитивность, выражающиеся в предоставлении субъектам возможности свободно принимать собственные правовые решения. Социальная ценность гражданского права состоит в том, что оно путем правонаделения и наделения правовой свободой, с одной стороны, обеспечивает удовлетворение потребностей и интересов граждан, а с другой — стимулирует их активность по созданию материальных и духовных благ, посредством которых эти потребности и интересы удовлетворяются <3>. ——————————— <3> Подробнее об этом см.: Яковлев В. Ф. Экономика. Право. Суд. М.: МАИК «Наука/Интерпериодика», 2003. С. 45 — 46, 50.
Свобода договора сформулирована в ст. 1 ГК как один из главных отраслевых принципов. Она выражается в четырех аспектах: во-первых, в свободе заключения договора (любой участник гражданского оборота вправе самостоятельно решать, заключать договор или нет; как правило, контрагента нельзя понудить к заключению сделки); во-вторых, в выборе контрагента; в-третьих, в выборе типа или вида договора; в-четвертых, в определении его условий (ст. 421 ГК). 2. Однако свобода является не самодостаточной ценностью, а лишь средством для достижения конечной цели — освобождения от порочного начала. Ценность свободы исчезает, когда «свободный» выбор делается в пользу зла, нарушая духовно-нравственные ценности, нормы естественной морали или права другого человека. Этически ущербное поведение, не вредящее другим людям, не должно иметь правовых последствий, но там, где выбор между добром и злом затрагивает интересы окружающих, свобода выбора перестает быть исключительно личным делом и должна ограничиваться. Каждый из нас имеет право на то, чтобы другие члены общества не препятствовали нам жить безопасно и нравственно. Право на свободное поведение отнюдь не означает права на преступление или иной социально вредный поступок. Границы свободного поведения человека, ограждающие нравственные интересы других людей, устанавливаются юридическим законом. В обществе существует только одно образование, способное в области внешних практических отношений оптимально выполнить задачу по справедливому определению и сохранению границ свободы, — это право <4>. Таким образом, юридическое ограничение нравственно ущербного поведения выполняет две важные функции: во-первых, духовно-воспитательную (отвращает от греховного поведения) и охранительную (защищает других людей). ——————————— <4> Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 429.
Принцип ограничения свободы поведения, нарушающего права других лиц, распространяется на все правоотношения, в том числе гражданские. «Рыночная экономика децентрализована по самой своей сути… Множественность участников со своими интересами создают основу не только для гармонизации интересов, но и для их противоречий и конфликтов… Частный интерес раскрывает свои достоинства лишь постольку, поскольку не представляет собой угрозы для интересов других лиц» <5>. Более того, характер гражданских правоотношений и соответствующий ему метод правового регулирования (правонаделительность, правовая инициатива, диспозитивность) обусловливают предоставление субъектам широкой свободы, что, в свою очередь, повышает актуальность ее нравственно обоснованного ограничения. Для гражданского права, в силу особенностей его предмета и метода, представляется особенно важным, чтобы закон реализовывал не просто правонаделение, а нравственно обоснованное правонаделение. ——————————— <5> Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс РФ: развитие общих положений гражданского права // Кодификация российского частного права / Под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 51.
Закономерности ограничения свободы поведения имеют особое значение в договорном праве. Принцип свободы договора выполняет свое естественно-правовое предназначение, когда свобода, способствуя раскрытию нравственно-положительного потенциала человека, не создает условий для злоупотреблений. Безграничная свобода договора чревата нарушением духовно-нравственных ценностей, прав контрагента и третьих лиц. Учитывая это, закон должен устанавливать нравственно обоснованные границы договорной свободы. Гражданско-правовое регулирование должно обеспечивать гармоничное сочетание двух начал: предоставления субъектам свободы выбора и оптимального ее ограничения. Для адекватного юридического ограничения свободы поведения первостепенное значение имеет правильное соотношение императивных и диспозитивных норм. Критикуя действующую в российском гражданском праве презумпцию императивности, А. Г. Карапетов и А. И. Савельев пишут: «В то время как во всех развитых странах нормы договорного права презюмируются диспозитивными, если их императивность явно не следует из прямого в них указания или очевидного их смысла, в российских реалиях все происходит наоборот, и все нормы договорного права, вопреки устоявшемуся в развитых странах подходу, считаются императивными, если только в самой норме прямо не будет указано на право сторон оговорить иное. В результате вопреки общим словам о приоритетном значении принципа диспозитивности для гражданского права в реальности большинство норм договорного права оказываются императивными, причем зачастую без каких-либо разумных на то оснований» <6>. ——————————— <6> Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. Т. 1. М.: Статут, 2012.
Представляется, что, решая эту проблему, необходимо учитывать, что во всех людях в той или иной степени действует порочное начало. Ввиду поврежденности сребролюбием, стяжательством, гордыней и другими пороками большинству людей свойственно использовать свободу в своих интересах, забывая об интересах окружающих, не говоря уже о духовных ценностях, основах мироустройства и нравственных нормах. Причины этого глубоко вскрываются православным нравственным богословием: отвергнув подчинение Богу, человек лишился прежнего повиновения со стороны тела; люди подпали под власть материального начала, поскольку были свободны от него лишь до тех пор, пока имели противовес в божественном начале; последствия Адамова греха не замедлили проявиться в природе человека, которому на пути к своему высшему предназначению теперь приходится преодолевать инертность воли, неуправляемость чувств и ограниченность сознания <7>. Многие люди не понимают, что «благо имеет ценность и смысл лишь в том случае, когда обладание им содержит в себе честную и законную основу и исключает какой-либо ущерб для другого человека. Непонимание этой самой элементарной истины есть грубейшая ошибка в плане ценностной ориентации, влекущая человека в области ценностных выборов к предпочтению нечестных и незаконных средств в достижении эгоистических целей» <8>. ——————————— <7> Подробнее см.: Блаженный Августин. О граде Божием. Т. 2. М.: Издательство Спасо-Преображенского Валаамского монастыря, 1994. С. 305; Соловьев В. Чтения о Богочеловечестве. М.: АСТ; АСТ Москва, 2006. С. 207; Архимандрит Платон (Игумнов). Указ. соч. С. 128. <8> Архимандрит Платон (Игумнов). Указ. соч. С. 190.
Не так давно проводился социологический опрос, в ходе которого спрашивали: можно ли поступиться моралью ради того, чтобы разбогатеть? Среди пенсионеров только 21% согласились поступиться моральными принципами ради богатства, а 59% убежденно ответили: пусть их дети будут бедными, но честными. Совершенно противоположная картина среди молодых: только 28% считают, что моральными принципами ради богатства жертвовать нельзя, а 54% готовы поступиться моралью, если это потребуется для собственного обогащения <9>. Практика современного экономического оборота показывает, сколь изобретательными бывают предприниматели в стремлении получить необоснованную прибыль. Диспозитивность особенно опасна в неравных правоотношениях, где сильная сторона может злоупотреблять многообразием предоставленных ей правовых возможностей. ——————————— <9> Звягинцев А. Перед Законом и Богом все равны // Новая юстиция. 2008. N 1. С. 158.
Предвидеть все возможные варианты злоупотребления свободой невозможно; гораздо проще просчитать ситуации, где оно исключено. Поэтому диспозитивные нормы, предоставляющие возможность отступить от нормативного предписания, следует устанавливать только для тех правоотношений, в которых субъекты не смогут использовать свободу выбора во вред. В остальном регулирование должно быть императивным. Таким образом, презумпция императивности гражданско-правовых норм в наибольшей степени способствует обеспечению нравственно обоснованных границ поведения. 3. Свобода договора должна подчиняться следующим духовно-нравственным принципам. Во-первых, договор не должен нарушать духовных ценностей и противоречить объективным законам, положенным в основу мироустройства. Существуют такие сферы, которыми человеку не положено управлять. Люди, выстраивая жизнь сообразно своему пониманию, принципиально отличному от Божьего замысла о человеке, становятся нарушителями высших законов, в результате чего искажаются гармония и целостность миропорядка. Преступая божественное миропонимание, человек неизбежно причиняет вред себе и другим людям, потому что восстановление нарушенной гармонии возможно только путем искупления. Проблема в том, что люди осознают истинные причины трагических последствий со значительным опозданием. Например, основы мироустройства нарушаются деятельностью по клонированию человека. Люди не вправе претендовать на роль творца себе подобных существ. Замысел клонирования — это вызов самой природе человека, заложенному в нем образу Божию, неотъемлемой частью которого являются свобода и уникальность личности. Клонирование извращает естественные основы деторождения, кровного родства, материнства и отцовства <10>. В современном обществе предпринимаются попытки легализовать эвтаназию (намеренное умерщвление безнадежно больных людей). Однако право определять момент смерти человека принадлежит только Богу. Никакие благопристойные доводы не скроют сути эвтаназии: она является формой убийства или самоубийства (в зависимости от того, принимает ли в ней участие пациент) <11>. Поэтому указанные договорные отношения должны быть юридически запрещены. ——————————— <10> Основы социальной концепции Русской Православной Церкви. Раздел XII. Пункт XII.6. <11> Там же. Пункт XII.8.
В. В. Иванов правильно акцентирует внимание на том, что «разрыв связей с моральным богословием и коммунитарными постулатами, лежащими в основе любой христианской правовой традиции, обрек современное право, в том числе право договорное, на медленную… деградацию… Проблема эта во всем мире, и особенно а западных странах, стоит остро, и не замечают ее только уж совсем недалекие люди» <12>. ——————————— <12> Иванов В. В. Общая теория договора. М.: Юристъ, 2006. С. 56 — 57.
Во-вторых, договор не должен противоречить нормам естественной морали. Поскольку главное предназначение человека заключается в нравственном совершенствовании, основным законом человеческого существования считается нравственный закон. Подчинение ему составляет непременное условие жизни. Согласно онтологическому принципу все, что в природе и обществе возникает в соответствии с законом, имеет право на существование; и наоборот: что является в мир вопреки законам либо вне законов, обречено на исчезновение, выпадение из процессов самоорганизации и упорядочения жизни <13>. Это касается и человека: попытка выйти из-под власти нравственного закона лишает жизнь «нравственно-духовного анархиста» того смысла, ради которого он ее получил, и поэтому влечет его смерть. ——————————— <13> Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 39.
Общество обязано учитывать вечный нравственный закон и не должно вводить в область прав человека нормы, размывающие или отменяющие естественную мораль. Законодательная поддержка различных пороков, например культа наживы, насилия, половой распущенности, представляет огромную опасность для общества <14>. Гражданско-правовое регулирование договоров не должно служить утверждению греховной тенденции как «нормы», а тем более как предмета гордости и примера для подражания. Договор не должен закреплять безнравственные права и обязанности, потому что они не соответствуют природе юридического права и пропагандируют грех, вовлекая в порочные правовые связи других людей. ——————————— <14> Основы учения Русской Православной Церкви о достоинстве, свободе и правах человека. Раздел III. Пункты III.2 — III.3.
Например, зарабатывание денег за счет другого человека на основании игры (пари) всегда считалось безнравственным занятием. Д. И. Мейер писал: «Нравственное чувство порядочного человека запрещает основывать долговые претензии на игре — самом праздном и дешевом способе приобретения имущественных средств… И вот по всем этим соображениям законодательство отказывает в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре. Другое дело, что в действительности эти обязательства исполняются… исполнение их составляет дело совести и чести» <15>. В решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената N 57 за 1883 г. было отмечено, что пари, имея все признаки договора, вызывается не действительными потребностями жизни, а прихотью или страстью, реализуемыми только при помощи риска, искусственно созданного участниками такой сделки. ——————————— <15> Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд. 1902. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2000. С. 607.
В современном хозяйственном обороте распространены так называемые расчетные форвардные контракты, заключаемые, как правило, банками. Суть этих сделок в том, что, не предусматривая реальной поставки товара, они устанавливают обязанность одной из сторон по результатам колебания рыночных цен уплатить разницу между контрактной стоимостью товара и рыночной стоимостью, которая станет известна по прошествии установленного в контракте срока. В период с 1999 по 2007 г. судебная практика последовательно шла по пути признания таких договоров разновидностью игровых сделок (сделок пари), не подлежащих в силу ст. 1062 ГК РФ судебной защите. При этом суды исходили из того, что для квалификации расчетного форвардного контракта как пари не имело значения, предусматривает ли он взаимную куплю-продажу товаров; наличие в договоре двух взаимонаправленных обязательств купли-продажи между одними и теми же лицами свидетельствует о притворности сделки, поскольку сторона, не имея цели купить или продать товар, надеется лишь получить положительную курсовую разницу <16>. ——————————— <16> Подробно о расчетных форвардных контрактах см.: Белых В. С., Виниченко С. И. Биржевое право. М., 2001. С. 137; Витрянский В. В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 10 — 11; Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер, 2005; Суханов Е. А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 — 14.
Однако в 2007 г. в ст. 1062 ГК РФ были внесены изменения, на мой взгляд, ослабившие нравственное значение закона. В действующей редакции п. 2 ст. 1062 ГК сказано, что требования, возникшие из указанных сделок, подлежат судебной защите, если хотя бы одной стороной является юридическое лицо, получившее лицензию на банковские операции или на профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию на заключение биржевых сделок; требования, связанные с участием граждан в указанных сделках, подлежат судебной защите при условии их заключения на бирже. В-третьих, свобода договора не должна приводить к нарушению прав контрагента и третьих лиц. Предназначение права выражается в утверждении справедливости, под которой понимается нравственно должное отношение к человеку (соответствующее его нравственному достоинству и служащее духовно-нравственной пользе). Поскольку в общественных отношениях интересы людей взаимодействуют, право должно справедливо уравновешивать их. Если представить общество в виде системы «сообщающихся сосудов», то необходимо так организовать юридическую связь между ними, чтобы уровень нравственно должного отношения к каждому был одинаковым, т. е. чтобы правовое положение каждого человека было максимально справедливым или несправедливость положения каждого сведена к минимуму. Таким образом, задача права выражается в формировании для каждого вида правоотношений такой совокупности взаимных прав, обязанностей и запретов, взаимодействие которых обеспечивает нравственно должное отношение ко всем его участникам. В контексте гражданских договорных отношений справедливость представляет собой прежде всего нравственно обоснованное равновесие имущественных выгод и обременений контрагентов. Как правило, такое равновесие обеспечивается эквивалентностью, которая выражается в получении встречного предоставления, соответствующего ценности утрачиваемого блага. Иначе говоря, каждый должен отдать такую же ценность, какую сам получил (или которой незаконно лишил другого). Эквивалентность считается принципом гражданского права. Однако, признавая эквивалентность этической основой современного гражданско-правового регулирования, необходимо учитывать ее нравственную ограниченность. Эквивалентность имеет значение нравственно-юридического начала лишь постольку, поскольку выражает принцип справедливости. Эквивалентность справедлива, если утверждает нравственно обоснованное имущественное равновесие. Формальная эквивалентность не всегда способствует этому. Нравственно обоснованное имущественное равновесие выражается в таком положении, при котором ни на одного из субъектов не возлагается чрезмерного бремени, имущественно уничтожающего человека и фактически лишающего его естественных прав. В некоторых ситуациях такого справедливого равновесия невозможно добиться, руководствуясь формальной эквивалентностью и не принимая во внимание имущественное положение сторон. С нравственной точки зрения справедливая неэквивалентность важнее несправедливой эквивалентности. Поэтому, когда отступление от эквивалентности в большей степени способствует утверждению справедливого равновесия, чем ее соблюдение, право должно допускать неэквивалентное регулирование. В современных условиях злоупотребление свободой договора нередко направлено на ущемление прав третьих лиц или публичных интересов. Законодательное регулирование в этом аспекте требует дальнейшего развития, так как большое количество недобросовестных действий остается за рамками закона. К примеру, в корпоративной практике заключаются договоры между участником хозяйственного общества и лицом, не являющимся его участником, в соответствии с которыми участник обязуется за вознаграждение голосовать на общем собрании по указанию контрагента. Посредством таких сделок корпоративный контроль перераспределяется некорпоративным путем, т. е. не при помощи участия в уставном капитале. Вследствие таких соглашений корпоративный контроль перетекает за пределы людского субстрата хозяйственного общества, низводящегося до роли ширмы, за которой прячутся реальные хозяева, что создает условия для использования хозяйственных обществ в недобросовестных целях <17>. В литературе высказывается обоснованное мнение о необходимости законодательного запрета таких сделок <18>. ——————————— <17> Горбунов Е. Ю. О договорах «продажи голосов» третьим лицам // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 76 — 77. <18> Суворов Е. Д. К вопросу о допустимости осуществления права голосования по указанию третьего лица за вознаграждение // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9.
Таким образом, свобода договора, нарушающая справедливое имущественное равновесие сторон и третьих лиц, должна юридически ограничиваться <19>. ——————————— <19> Подробно о реализации духовно-нравственного принципа свободы в праве см.: Романец Ю. В. Этические основы права и правоприменения. М.: Зерцало-М, 2012.
4. Оптимальному ограничению договорной свободы служат принципы построения системы договоров. Право должно стремиться к выработке норм, справедливо регулирующих общественные отношения. Такая регламентация обеспечивается в том случае, когда, с одной стороны, выработан правовой механизм, адекватно отражающий свойства регулируемых отношений, и, с другой стороны, этот механизм применяется к тем отношениям, для регулирования которых он предназначен. Свобода договора не должна нарушать принцип соответствия формы и содержания. Форма необходима только для того, чтобы выразить содержание; нарушение гармонии между ними уничтожает справедливость юридического регулирования. Применительно к договорному праву форма — это вид и условия заключаемого договора, а содержание — существо правоотношения, совокупность тех признаков, которые обусловили правовое регулирование. Поскольку факторы, формирующие систему договоров, существуют независимо от воли участников правоотношений, свобода их усмотрения ограничивается объективными системными закономерностями. Каковы эти закономерности? Во-первых, к правоотношению, характеризующемуся определенным системным признаком, должны применяться нормы, обусловленные этим признаком. Изменение законодательно установленных условий возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Например, предметная специфика зданий (сооружений) предопределила императивное правило о том, что договор аренды здания (сооружения), заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п. 2 ст. 651 ГК). Стороны не вправе «по взаимному согласию» игнорировать это предписание. Контрагенты не вправе обойти законодательное регулирование, соответствующее сути заключаемого договора, путем обозначения его как обязательства другого вида или непоименованного договора. Примером нарушения этого правила может быть так называемое обязательство РЕПО, которое представляет собой две одновременно заключаемые взаимосвязанные встречные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска и в том же количестве. Суть сделок РЕПО выражается в кредитовании под залог ценных бумаг (разница в цене между первой и второй частями сделки РЕПО составляет плату за пользование кредитом). Для обхода залогового регулирования и ограничений, связанных со специальной правоспособностью кредитных организаций, стороны облекают кредитно-залоговое правоотношение в форму двух взаимосвязанных обязательств купли-продажи в рамках сделки РЕПО <20>. ——————————— <20> Подробно о правовой природе сделок РЕПО см.: Комментарий А. В. Егорова к Постановлению Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 г. N 12886/07 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. М.: Статут, 2012.
О. А. Кузнецова правильно подчеркивает: «Цель договора — решение разнообразных экономических, социальных, организационных, технических проблем, стоящих перед субъектами гражданского права, а не «попадание» в юридическую конструкцию типа договора, предусмотренного законодательством… А без свободы выбора контрагентами конструкции договора, его модели достижение этой цели в принципе невозможно» <21>. Но к этому необходимо добавить, что субъекты должны решать экономические, социальные и прочие проблемы, не выходя за рамки нравственно обоснованных ограничений, которые как раз в значительной степени реализованы в договорных конструкциях, предусмотренных законом. ——————————— <21> Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 173.
Рассматриваемое системное ограничение договорной свободы действует также при выборе отраслевого договора. В этом аспекте показательно соотношение гражданских и трудовых правоотношений. Известно, что одни и те же работы и услуги могут выполняться на основании гражданского или трудового договора (ведение бухгалтерского учета, транспортные услуги, юридическое сопровождение, обеспечение безопасности и т. д. могут осуществляться работниками на основании трудового договора или контрагентом в рамках гражданского обязательства). Выбор делается по свободному соглашению между субъектом, для которого выполняются работы, и лицом, их выполняющим. Например, в последние годы стали популярными так называемые договоры аутсорсинга и аутстаффинга, выражающиеся в предоставлении исполнителем (кадровым агентством) в распоряжение заказчика определенного количества работников, которые, не вступая в гражданские или трудовые правоотношения с заказчиком, оказывают ему определенные услуги от имени исполнителя. Эти договоры выгодны в плане налоговой экономии, так как заказчик не несет расходов на персонал, которые включают налоги, социальные выплаты и гарантии. Однако свобода выбора отраслевого типа правоотношений небезгранична. Гражданско-правовой договор, направленный на оказание услуг (выполнение работ), подразумевает, что исполнитель (подрядчик) специализируется на этих услугах (работах). Если такой признак отсутствует, то возникают сомнения в законности использования гражданско-правовой формы отношений и, следовательно, применения предусмотренного для нее налогового режима. По одному из дел Президиум ВАС РФ признал, что договор аутсорсинга был заключен исключительно для получения налоговой выгоды, и признал незаконным уклонение заказчика от уплаты налогов с фонда оплаты труда. Президиум отметил, что сама по себе налоговая выгода возможна, но она должна быть результатом реальной экономической деятельности. В спорных правоотношениях организации, с которыми заказчик заключал договоры аутсорсинга, таковой в принципе не вели <22>. ——————————— <22> Постановление от 25 февраля 2009 г. N 12418/08. Позднее эти же правовые позиции были воспроизведены Президиумом в Постановлениях от 28 апреля 2009 г. N 17643/08, от 30 июня 2009 г. N 1229/09 и от 29 сентября 2010 г. N 2341/10. См. также: Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. N 12418/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2009 год с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. М.: Статут, 2012.
Во-вторых, контрагенты не вправе устанавливать договорные условия, противоречащие присутствующему в обязательстве системному фактору. Нормы и принципы право вого регулирования, обусловленные определенным системным признаком, не должны применяться к договору, не обладающему этим признаком. Так, особенностью услуг, отличающей их от подряда, является то, что работа, выполняемая по договору возмездного оказания услуг, направлена на достижение результата, неотделимого от процесса работы. Указанная специфика предопределяет различия правового регулирования этих обязательств. В первую очередь это касается вопросов оплаты услуг (работы), их количества и качества, а также имущественной ответственности исполнителя (подрядчика). Поскольку специфика услуг существует объективно, участники договора не вправе по своему усмотрению распространить на него подрядные нормы, отражающие особенности работы с целью получения отделимого результата. И наоборот: к договору подряда не должны применяться нормы об услугах, обусловленные спецификой неотделимого результата. Поэтому, если в договор оказания услуг включены условия, противоречащие специфике этих правоотношений, такие условия недействительны. Например, поскольку предметом договора оказания медицинских услуг считается врачебная деятельность, а не выздоровление пациента, стороны не вправе включать в договор условие об имущественной ответственности врача за необеспечение выздоровления или о том, что оплата будет произведена только в случае выздоровления <23>. ——————————— <23> Другая точка зрения высказана М. И. Брагинским. См.: Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 232.
Другой пример. Согласно ст. 807 ГК обычный договор займа, не подпадающий под признаки кредитного обязательства, считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Реальный характер заемных правоотношений предопределяется их существом, поэтому стороны не вправе сделать этот договор консенсуальным <24>. ——————————— <24> Иное мнение обосновывают А. Г. Карапетов и А. И. Савельев. См.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Указ. соч. Т. 2.
В целом необходимо отметить, что эффективное развитие законодательства и правоприменения (в том числе касающегося гражданско-правового принципа свободы) невозможно без учета нравственного предназначения права, призванного быть одним из главных средств укрепления общественной и личной нравственности и утверждения справедливости.
