Новое Постановление Пленума Верховного Суда о взяточничестве

(Яни П. С.) ("Законность", 2013, NN 9, 10, 11, 12) Текст документа

НОВОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА О ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ

/"Законность", 2013, N 9/

П. С. ЯНИ

Яни Павел Сергеевич, профессор кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

Автор комментирует принятое 9 июля 2013 г. Пленумом Верховного Суда РФ Постановление N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".

Ключевые слова: взяточничество, должностное лицо, Постановление Пленума Верховного Суда РФ.

New Resolution of the Plenum of Supreme Court on bribery P. S. Yani

The author comments on Resolution N 24 dd. 09.07.2013 On Court Practice in Bribery and other Corruption-Related Crimes issued by the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation on July 9, 2013.

Key words: bribery, official, Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation.

Статья первая

9 июля 2013 г. Пленумом Верховного Суда РФ принято Постановление "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее - Постановление 2013 г.). Участие в разработке этого документа приняли многие ведущие криминалисты, в том числе специализирующиеся в исследовании проблем применения законодательства об ответственности за преступления против интересов службы. Это участие выразилось не только в рецензировании первого варианта проекта постановления, подготовленного рабочей группой Верховного Суда, но и в обсуждении данного варианта на организованной также Верховным Судом в марте т. г. научно-практической конференции <1>. -------------------------------- <1> Материалы конференции публикуются в номере 5 журнала "Уголовное право" за 2013 г.

Многие положения, содержащиеся в ранее действовавшем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (далее - Постановление 2000 г.), уточнены, и в некоторых случаях новая редакция разъяснений стала следствием несколько изменившейся позиции высшего судебного органа. Кроме того, Постановление содержит ответы на новые вопросы правоприменения, порожденные в том числе недавним реформированием законодательства об ответственности за взяточничество. 1. В соответствии с традицией освещения проблем квалификации должностных преступлений в научных трудах <2> и постановлениях Пленума Верховного Суда, а также с учетом того, что правоприменитель привык к подобной структуре нормативных, по сути, документов о квалификации указанных преступных деяний, содержательная часть постановления начинается с рассмотрения вопроса о субъекте получения взятки. В отличие от Постановления 2000 г. в Постановлении 2013 г. не приведены более подробные, нежели в уголовном законе, дефиниции данного субъекта - учтено, что такие дефиниции уже есть в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". -------------------------------- <2> См., в частности, монографии Б. Волженкина, Б. Здравомыслова и др., многочисленные комментарии к гл. 30 УК.

Однако по сравнению с перечнем субъектов всяких должностных преступлений (примечания к ст. 285 УК) круг взяткополучателей в законе расширен путем включения в него иностранных должностных лиц и должностных лиц публичной международной организации (примечание 2 к ст. 290 УК). Поэтому Пленум в числе связанных с квалификацией взяточничества суждений посчитал необходимым привести и те, что относятся к этим, новым для российского уголовного права, категориям взяткополучателей. Анализируя данные положения (абз. 2 - 4 п. 1 Постановления 2013 г.), важно понимать, что они призваны не столько разъяснить спорные вопросы квалификации взяточничества по признакам названных субъектов - поскольку исходя из проведенного рабочей группой обобщения судебной практики у правоприменителя соответствующие вопросы еще не возникли, - сколько продемонстрировать нашим, как теперь принято говорить, европейским и прочим партнерам готовность отечественной судебной системы использовать уголовно-правовые средства противодействия проявлениям криминальной активности зарубежных и международных чиновников-коррупционеров, а также тех, кто их, чиновников, подкупает. Что касается иностранных должностных лиц, то в п. 1 Постановления 2013 г. воспроизведенный текст примечания 2 к ст. 290 УК лишь проиллюстрирован примерами таких должностных лиц, а перечень их заимствован из п. п. "a" и "b" ратифицированной Россией Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург, 27 января 1999 г.). Эти категории субъектов получения взятки: министр, мэр, судья, прокурор - безусловно охватываются дефиницией, содержащейся в названном примечании к ст. 290 УК. Сложнее обстоит дело со второй категорией субъектов получения взятки, указанных в примечании 2 к ст. 290 УК, т. е. с должностными лицами публичных международных организаций. Эти субъекты в уголовном законе определены как международные гражданские служащие и любые лица, которые уполномочены публичной международной организацией действовать от ее имени. Пленум же в п. 1 Постановления 2013 г. указал, что к должностным лицам публичных международных организаций относятся, в частности, члены парламентских собраний международных организаций, участником которых является Российская Федерация, а также лица, занимающие судебные должности любого международного суда, юрисдикция которого признана Российской Федерацией. Как представляется, применяя разъяснения высшего судебного органа, следует ограничивать круг упомянутых в п. 1 Постановления 2013 г. субъектов получения взятки лишь теми лицами, которые также соответствуют и критериям, приведенным в примечании 2 к ст. 290 УК. В частности, действия члена парламентского собрания международной организации, участником которой является РФ, получившего незаконное вознаграждение за действия (бездействие), непосредственно связанные с исполнением им служебных обязанностей, могут квалифицироваться по ст. 290 УК лишь в случае, если в нормативных актах, наделяющих указанных лиц соответствующими полномочиями, определено, что данные лица являются международными гражданскими служащими либо они уполномочены этой организацией действовать от ее имени. Прямые указания подобного рода можно встретить в некоторых документах, правда, по отношению к довольно узкому кругу лиц. Скажем, к лицам, уполномоченным публичной международной организацией действовать от ее имени, относятся сотрудники Секретариата Совета Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств, на которых возложены обязанности по осуществлению от имени Межпарламентской Ассамблеи прав, которыми эта организация наделена как юридическое лицо (ст. 13 Конвенции о Межпарламентской Ассамблее государств - участников Содружества Независимых Государств). Кто такие лица, занимающие судебные должности международного суда? Думается, столь широкая формулировка охватывает не только судей, но и должностных лиц и сотрудников секретариата, например, Суда Евразийского экономического сообщества - последние согласно ст. 10 Статута Суда прямо названы международными служащими. Сами же судьи такими служащими не названы и, очевидно, служащими в принципе считаться не могут. Но если будет установлено, что лицо, будучи назначенным или избранным судьей, выполняет судейскую функцию именно в организации <3>, то благодаря достаточно многозначному понятию соответствующего субъекта получения взятки, использующемуся в уголовном законе, такого судью можно будет признать лицом, действующим от имени указанной организации, даже если в документе, определяющем полномочия судьи, прямо не сказано, что он выносит решение от имени указанного Суда. -------------------------------- <3> То есть когда суд либо орган, при котором создан этот суд, являются организацией в ее понимании российским гражданским законодательством.

2. В п. п. 2 - 11 Постановления 2013 г. раскрыто содержание признаков объективной стороны основных составов получения и дачи взятки. В п. 3 Постановления 2013 г. редакционно уточнено содержавшееся в п. 10 Постановления 2000 г. понятие входящих в служебные полномочия действий (бездействия) должностного лица, за которые им может быть получена взятка, - это действия (бездействие), которые должностное лицо имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции. Пленум отказался от определения таких действий (бездействия) как формально соответствующих закону <4> - действия, входящие в полномочия должностного лица, - это законные действия, поэтому они не "формально соответствуют", а просто "соответствуют закону". -------------------------------- <4> Так было в Постановлении 2000 г.

3. В п. 4 Постановления 2000 г. разъяснялось, что субъектом получения взятки надлежит признавать и "такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом. Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя". Это разъяснение решено было уточнить, поскольку в приведенной редакции оно ориентировало правоприменителя на узкое толкование рассматриваемого признака благодаря указанию на "нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя". Однако авторитет должности может быть использован взяткополучателем и для влияния на должностное поведение лиц, находящихся в сфере реализации полномочий коррупционера как представителя власти, т. е. подконтрольных, поднадзорных и прочих чиновников. Также не для всех случаев было верно то, что взяткополучатель в рассматриваемом случае не обладает полномочиями для совершения действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. Напротив, он вполне может обладать такими полномочиями, но получает взятку не за их использование, а за способствование совершению тех же действий другим должностным лицом. Например, если руководитель следственного отдела получает взятку за прекращение дела следователем, хотя может в силу ч. 2 ст. 39 УПК прекратить его и сам, и, получив взятку, дает следователю соответствующие указания не в письменной, а в устной форме. Новая редакция разъяснений такова: "Способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе. Такое воздействие заключается в склонении другого должностного лица к совершению соответствующих действий (бездействию) путем уговоров, обещаний, принуждения и др." (п. 4 Постановления 2013 г.). Примером способствования за взятку совершению действий (бездействию) по службе другим должностным лицом можно назвать принуждение чиновником-коррупционером другого должностного лица к совершению действий (бездействию) по службе под угрозой применения к нему в случае отказа от выполнения соответствующих требований мер, следующих из осуществления взяткополучателем в отношении указанного лица надзорных, контрольных функций, иных полномочий представителя власти либо полномочий руководителя. Пленум, увы, не в состоянии рассмотреть все весьма актуальные проблемы квалификации, связанные с толкованием того или иного признака состава. В частности, за пределами комментируемого документа остался возникающий на практике вопрос о том, как квалифицировать действия должностного лица, получившего незаконное вознаграждение за то, что оно, используя авторитет должности, окажет на подчиненного воздействие в целях совершения последним действий (бездействия) по службе, и наряду с этим передавшего подчиненному часть полученного от взяткодателя незаконного вознаграждения. Данная ситуация - способствование за взятку совершению действий по службе другим должностным лицом (подчиненным, подконтрольным и т. д.) и передача последнему части взятки - порождает вопрос и о квалификации содеянного как посредничества во взяточничестве. Можно ли действия первого должностного лица, в нашем примере - руководителя, в части оказания воздействия на подчиненное должностное лицо (воздействия в виде уговоров и прочего, т. е. не включающего непосредственную передачу части ранее полученного первым лицом незаконного вознаграждения) расценить и как способствование взяткодателю в достижении соглашения между ним и вторым должностным лицом о получении и даче взятки? Предлагается следующее решение названных проблем. Если владелец ценностей передает их в качестве взятки, предназначенной именно руководителю, а последний по собственной инициативе - т. е. не по заранее достигнутой договоренности со взяткодателем - вручает их часть (или даже все эти ценности) подчиненному должностному лицу, на которое наряду с этим также "давит авторитетом", угрожая в случае невыполнения его требований применить к нему меры дисциплинарной или иной ответственности (чаще всего по иному предлогу), то содеянное должностным лицом - руководителем квалифицируется как получение взятки (в размере, определенном стоимостью всех ценностей, полученных от их владельца) и дача взятки (в размере, определенном стоимостью ценностей, переданных им подчиненному должностному лицу) <5>. -------------------------------- <5> О дополнительной квалификации таких действий как подстрекательства к совершению преступления см. ниже.

При этом дополнительная квалификация содеянного в части "давления авторитетом" как посредничества во взяточничестве в интеллектуальной форме исключается, несмотря на то что ни получением, ни дачей взятки собственно воздействие (уговоры, обещания и т. п.) на подчиненное должностное лицо не охватывается. В обоснование этого утверждения приведу тот аргумент, что исходя из сути посредничества, как оно теперь понимается законодателем, оказывать посредническое содействие в достижении либо реализации соглашения между владельцем ценностей и должностным лицом о получении и даче взятки можно лишь по договоренности с той стороной (сторонами) будущей преступной сделки, которой оказывается такое способствование. Тогда как в обсуждаемом нами примере подобной договоренности с владельцем ценностей, передавшим взятку руководителю - должностному лицу, у последнего не было. Однако иная квалификации необходима в случае, когда передача части незаконного вознаграждения руководителем заранее оговаривается со взяткодателем либо если такая возможность ими не исключалась. При таких обстоятельствах руководитель, оставивший у себя в соответствии с волей владельца ценностей лишь часть взятки, а другую часть передавший подчиненному <6>, на которого за незаконное вознаграждение оказывал воздействие в целях совершения последним действий (бездействия) по службе, несет ответственность за получение взятки и посредничество во взяточничестве. Причем посредничество в обеих его формах - интеллектуальной (способствование взяткодателю в достижении соглашения между ним и подчиненным руководителю должностным лицом о получении и даче взятки) и физической (непосредственная передача части вознаграждения). Разумеется, такая квалификация будет иметь место, если взятка второму должностному лицу передана в значительном и более размере <7>. -------------------------------- <6> Подчеркну - без предварительного сговора с последним на получение взятки обоими этими лицами за совершение действий (бездействие) по службе в пользу взяткодателя, иначе содеянное должно быть квалифицировано просто как получение взятки группой лиц по предварительному сговору. <7> Вопрос о квалификации действий посредника в случае, когда взятка не достигает значительного размера, обсуждается в следующих статьях цикла.

Если в обоих рассматриваемых случаях первое должностное лицо (руководитель) склоняет второе должностное лицо (подчиненного) к совершению за взятку преступления, то первое лицо также понесет ответственность и за подстрекательство (оконченное либо неоконченное) к совершению вторым лицом соответствующего должностного преступления <8>. -------------------------------- <8> Причины, по которым теория и практика не видят в действиях, в частности, взяткодателя, склонившего должностное лицо к получению от него взятки, помимо дачи взятки еще и соучастия в ее получении, требуют самостоятельного исследования.

4. Не будет расцениваться как получение взятки за способствование совершению другим должностным лицом действий (бездействию) по службе принятие чиновником ценностей лишь за то, что он уговорит, даже путем передачи части полученного незаконного вознаграждения, другое должностное лицо совершить определенные действия (бездействие) по службе, если при этом, т. е. для оказания соответствующего воздействия, первым чиновником не использовалось служебное положение - авторитет, иные возможности занимаемой должности. Одна из таких ситуаций отражена в абз. 2 п. 4 Постановления 2013 г.: "...получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением, отношений не может квалифицироваться по статье 290 УК РФ. В этих случаях склонение должностного лица к совершению незаконных действий (бездействию) по службе может при наличии к тому оснований влечь уголовную ответственность за иные преступления (например, за подстрекательство к злоупотреблению должностными полномочиями или превышению должностных полномочий)". Сравним это положение с тем, что содержалось в абз. 2 п. 4 Постановления 2000 г., где говорилось: "...использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения". Из такой редакции следовало, что какие-то из личных отношений должностных лиц все-таки могут быть связаны с занимаемой должностью и тогда соответствующее правило квалификации применяться не должно. Однако смысл комментируемого разъяснения виделся как раз в том, чтобы строго разделить доминантно-служебные и иные отношения должностных лиц, обозначив эти, другие, отношения как "личные". Стало быть, личные отношения, по самому их определению и исходя из контекста и целей разъяснения, не могут быть включены в отношения, возникшие в связи с наличием у взяткополучателя надзорных, контрольных функций, руководящих и т. д. полномочий по отношению ко второму должностному лицу. 5. Существенное уточнение внесено в разъяснения, касающиеся получения взятки за общее покровительство или попустительство по службе. В п. 4 Постановления 2000 г. соответствующие действия (бездействие) должностного лица, пусть и путем оговорки "в частности", "например", определялись так: общее покровительство по службе - действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью, а попустительство по службе - непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия. Недостаток этих дефиниций виделся в том, что они не только не объясняли, чем конкретные действия (бездействие), за которые получена взятка, отличаются от общего покровительства и попустительства по службе, но и, напротив, смешивали эти виды служебного поведения, за которое передавалась взятка: приводимые в качестве иллюстрации в Постановлении 2000 г. незаслуженное поощрение, внеочередное необоснованное повышение в должности, непринятие мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия - это совершенно конкретные незаконные действия, а не общее покровительство и попустительство. Однако в трудах авторитетных исследователей проблем квалификации взяточничества получение и дача взятки за общее покровительство и попустительство по службе называется взяткой "на всякий случай". Кроме того, попустительствовать можно не только подчиненным, но и подконтрольным лицам, на что указывал Пленум в Постановлении 1990 г., а говоря более общо, тем лицам, которые могут совершить правонарушение в сфере отношений, где осуществляют свои полномочия представители власти, уполномоченные реагировать на такого рода нарушения (например, когда наркодилер, конкретные преступные действия которого еще не выявлены, "подпитывает" взятками сотрудников полиции, уполномоченных на выявление соответствующих преступных деяний). Поэтому в п. 5 Постановления 2013 г. правильно указано, что "при получении взятки за общее покровительство или попустительство по службе конкретные действия (бездействие), за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем. Общее покровительство по службе может проявляться, в частности, в необоснованном назначении подчиненного, в том числе в нарушение установленного порядка, на более высокую должность, во включении его в списки лиц, представляемых к поощрительным выплатам. К попустительству по службе относится, например, согласие должностного лица контролирующего органа не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершенного взяткодателем нарушения. Относящиеся к общему покровительству или попустительству по службе действия (бездействие) могут быть совершены должностным лицом в пользу как подчиненных, так и иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно-распорядительные функции". 6. Незаконные действия (бездействие), за совершение которых должностное лицо получает взятку, в Постановлении 2000 г. понимались как совершенные с использованием служебных полномочий неправомерные действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также действия (бездействие), содержащие признаки преступления либо иного правонарушения. Выделенная фраза верно характеризовала только часть предусмотренных ч. 3 ст. 290 УК ситуаций, поскольку не охватывала случаи получения взятки за незаконные действия, состоящие в действиях, которые Пленум Верховного Суда РФ относит к превышению полномочий, - см. п. 19 Постановления от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". Кроме того, следовало уточнить и описание признаков, характеризующих объективную сторону (не включающую общественно опасные последствия) должностного злоупотребления, как оно теперь понимается - и совершенно правильно <9> - во втором предложении первого абзаца и втором абзаце п. 15 названного Постановления Пленума от 16 октября 2009 г. N 19 <10>. -------------------------------- <9> См. об этом подробнее: Яни П. Должностное злоупотребление - частный случай превышения полномочий // Законность. 2011. N 12. <10> Где оговорка "в частности" может быть объяснена тем, что помимо указанных в данном предложении действий в состав злоупотребления должностными полномочиями Пленум включает также и бездействие - неисполнение возложенных на должностное лицо обязанностей.

С учетом этого в п. 6 Постановления 2013 г. уточнено, что "под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получило взятку (часть 3 статьи 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать". Как представляется, этот перечень охватывает все виды незаконных действий, которые за взятку может совершить должностное лицо. На практике возник вопрос о том, как следует квалифицировать получение взятки за способствование совершению незаконных действий (бездействия) другим должностным лицом (в отсутствие квалифицирующих признаков данного деяния): по ч. 1 ст. 290 УК, где для раскрытия признаков состава используется термин "способствование", или по ч. 3 этой статьи, поскольку взятка получена за незаконные действия (бездействие), совершенные должностным лицом, на которое взяткополучатель оказал воздействие. Пленум дал на него такой ответ: "Получение должностным лицом взятки за использование должностного положения в целях способствования совершению другим должностным лицом незаконных действий (бездействию) по службе надлежит квалифицировать по части 3 статьи 290 УК РФ".

Пристатейный библиографический список

Яни П. Должностное злоупотребление - частный случай превышения полномочий // Законность. 2011. N 12.

/"Законность", 2013, N 10/

Статья вторая

1. В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (далее - Постановление 2000 г.) разъяснялось, что "не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям". Это положение, конечно, верно, но оно не содержало ответа на вопрос, связанный с более сложной и распространенной ситуацией: лицо получило незаконное вознаграждение за выполнение сугубо профессиональных обязанностей, но в то же время оно наделено и соответствующими полномочиями, позволяющими признать его должностным. Это взятка? Ответ содержится в п. 7 комментируемого Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее - Постановление 2013 г.): не образует состава получения взятки принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера и т. п. за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям. В качестве иллюстрации можно привести получение главным врачом медицинского учреждения вознаграждения за лично проведенные диагностические обследования или лечебные мероприятия, если при этом этим лицом не использовались организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные полномочия, которыми оно также наделено. Автор статьи четверть века назад расследовал уголовное дело, где возникла подобная проблема, которая разрешена была так: главврачу роддома, лично проводившей аборты, было вменено получение взяток, но не за участие в операциях, а за использование организационно-распорядительных полномочий в виде а) принятия решения о внеочередной госпитализации пациенток и б) привлечения к проведению операции подчиненных специалистов-анестезиологов, чего не делалось в случаях, когда пациенты взяток ей не передавали. 2. Содержавшиеся в абз. 2 п. 9 Постановления 2000 г. разъяснения о времени передачи взятки - до или после совершения действий (бездействия) по службе - не отвечали на важный вопрос о том, нужно ли, чтобы взятка обусловливала действия (бездействие) по службе. Убедительный отрицательный ответ - обусловленность не требуется - дают на него большинство ведущих криминалистов, в частности Б. Здравомыслов и Б. Волженкин. Из формулировок закона также не следует, что такая обусловленность необходима: взятка передается за действия (бездействие) по службе, т. е. для квалификации содеянного как взяточничества должна быть установлена лишь связь незаконного вознаграждения и соответствующих действий (бездействия), но не обязательно зависимость этих действий (бездействия) от полученного или обещанного чиновнику незаконного вознаграждения. Случаи взятки-благодарности в практике встречаются редко <1>, в том числе, думается, из-за колебаний Пленума. Стоило поэтому вернуться к позиции, изложенной в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. N 16 "О судебной практике по делам о взяточничестве", изложив ее, однако, редакционно точнее. В то же время аналогичное разъяснение для применения ст. 204 УК дать было нельзя, поскольку речь в ней идет именно о подкупе. -------------------------------- <1> См., напр.: Определение Верховного Суда РФ от 24 мая 2007 г. по делу N 67-007-13, где этот вопрос решен, на мой взгляд, правильно; Определение Верховного Суда РФ от 13 декабря 2010 г. N 87-О-10-19, где Коллегия, видимо, вынужденно, не имея возможности вернуться к первоначальной квалификации, поддержала приговор, которым взятка-благодарность "превращена" в должностное злоупотребление.

Поддержанное большинством судов и отраженное теперь в п. 8 Постановления 2013 г. утверждение состоит в том, что ответственность за получение, дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки - до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки. 3. Пункт 9 Постановления 2013 г. содержит ответы на ряд вопросов, связанных с описанием в законе предмета взятки. Наиболее интересная дискуссия развернулась вокруг понимания услуг имущественного характера, предлагаемого рабочей группой, образованной Верховным Судом для подготовки проекта постановления. Пленум указал, что "под незаконным оказанием услуг имущественного характера судам следует понимать предоставление должностному лицу в качестве взятки любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств (например, предоставление кредита с заниженной процентной ставкой за пользование им, бесплатные либо по заниженной стоимости предоставление туристических путевок, ремонт квар тиры, строительство дачи, передача имущества, в частности автотранспорта, для его временного использования, прощение долга или исполнение обязательств перед другими лицами)". Как видим, Пленум отказался от предлагаемой рядом исследователей узкой, учитывающей значение термина "услуги" в гражданском праве трактовки термина "услуги имущественного характера". Правильность подхода, отраженного в комментируемом документе Пленума, безусловна не только потому, что в ином случае были бы существенно ограничены пределы действия норм об ответственности за взяточничество, что противоречило бы декларируемым властью задачам и нашим международным обязательствам. Пленум исходил из того, что правоприменитель при толковании обсуждаемой нормативной дефиниции не связан цивилистической категорией "услуги", поскольку обсуждаемое уголовно-правовое понятие не обозначено бланкетным термином: услуги имущественного характера - это результат творчества именно уголовного законодателя, что позволяет и требует толковать его в значении выгод имущественного характера, т. е. так же широко, как это было сделано в Постановлении 2000 г. Однако идея об отнесении к таким услугам противозаконных, так сказать, благ в виде оказания услуг сексуального характера лицом, занимающимся проституцией, услуг по написанию диссертации и т. п. поддержана не была. Определенную, если не главную, роль здесь сыграли сомнения судов в том, что стоимость такой услуги в принципе можно объективно подтвердить, т. е. подкрепить достоверными доказательствами. Предложения о проведении некой экономической экспертизы по определению рыночной стоимости таких услуг были отвернуты категорически, скептически воспринято и то соображение, что конкретная сумма оплаты таких услуг может быть подтверждена иными доказательствами и тогда размер взятки будет установлен. Думается, что в обвинении по такого рода делам предмет взятки следует определять не как собственно сексуальную и т. п. услугу, предоставленную чиновнику, а как денежные средства, переданные взяткодателем в оплату подобной услуги. Если же эту услугу никто не оплачивал <2>, то ее оказание нельзя будет расценить как получение или дачу взятки. Высказываемые предложения квалифицировать собственно пользование должностным лицом подобной услугой (а не совершенные за это действия (бездействие) по службе!) как злоупотребление должностными полномочиями не основаны на законе, поскольку в момент принятия такого рода услуг чиновник свои служебные полномочия не использует. -------------------------------- <2> См. об этом: Яни П. Вопросы квалификации взяточничества // Законность. 2013. N 3. С. 16 - 21.

Также сомнительно, что пользование подобной услугой, которую ему оказали в качестве вознаграждения за служебное поведение (в отсутствие, однако, принуждения к ее оказанию, сопряженного с использованием полномочий должностного лица), удастся признать превышением должностных полномочий в форме совершения должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать <3>. Сомнения в возможности такой квалификации основаны на том соображении, что согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 при рассмотрении уголовных дел о преступлении, предусмотренном ст. 286 УК, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности должностного лица, с приведением их в приговоре и указывать, превышение каких из этих прав и обязанностей вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт). Однако вряд ли в обвинении получится привести какие-либо нарушенные при принятии сексуальной, "диссертационной" и иной подобной услуги нормативные положения, определяющие полномочия чиновника. Ссылка же на содержащиеся в ряде нормативных актов требования высокоморального поведения чиновника приведена быть не может, поскольку соблюдение соответствующих нравственных требований не определяет статус лица как чиновника, т. е. лица должностного. -------------------------------- <3> Это, согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", является одной из форм превышения должностных полномочий.

4. В п. 10 Постановления 2013 г. воспроизведена многолетняя позиция Верховного Суда о моменте окончания взяточничества: получение, дача взятки, а также посредничество во взяточничестве в виде непосредственной передачи взятки считаются оконченными с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей. В качестве примера приведены передача ценностей лично должностному лицу, зачисление средств с согласия должностного лица на счет, владельцем которого оно является. Впервые, однако, данное определение сопровождается той оговоркой, что "при этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению". Тем самым Пленум ясно высказался относительно невозможности применения при квалификации взяточничества критерия разграничения оконченного хищения и покушения на это преступление, отказавшись поддержать соответствующие предложения, высказывавшиеся в том числе автором настоящей статьи в целях подкрепления сложившейся во многих судах практики квалификации вручения должностному лицу ценностей под контролем правоохранительных органов со ссылкой на ст. 30 УК. Второй абзац п. 10 содержит ответ на вопрос, мнения юристов по поводу которого разделились <4> практически поровну: половина участников дискуссии полагала, что содеянное при таких обстоятельствах не может расцениваться как оконченное преступление. Тем не менее, учитывая во многом сложившуюся практику судебной коллегии высшего судебного органа, Пленум заключил: "Если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо - получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Например, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в два приема, а взяткополучатель был задержан после передачи ему первой части взятки, не образующей такой размер, содеянное должно квалифицироваться по пункту "в" части 5 статьи 290 УК РФ". -------------------------------- <4> Судей судов всех регионов России, рецензировавших проект обсуждаемого Постановления Пленума, и многочисленных ученых, участвовавших в организованной Верховным Судом в марте т. г. конференции, посвященной тому же проекту.

В данной иллюстрации, на мой взгляд, затрагиваются сразу две проблемы: а) момента окончания взяточничества при "недореализации" (в части запланированного размера, являющегося критерием дифференциации ответственности) конкретизированного умысла на совершение соответствующего преступления и б) возможности признания деяния оконченным, когда лицо задерживают непосредственно после вручения ему (передачи им) предмета взятки (последний вопрос рассматривается в п. 13 Постановления). Точнее, на мой взгляд, был бы иной пример, в котором лицо получило (передало) часть взятки, но задержано после этого не было. А вот вторую часть взятки не сумело получить (передать) по не зависящим от него обстоятельствам, но также не в связи с задержанием в процессе проведения ОРМ. И вот в этом случае содеянное все равно должно квалифицироваться не как покушение на преступление в замысленном, дифференцирующем ответственность размере, а как оконченное преступление с вменением соответствующего признака значительного, крупного либо особо крупного размера. 5. В отдельный пункт выделено разъяснение, относящееся к моменту окончания преступления, когда в качестве предмета взятки выступают услуги имущественного характера. Такое решение тесно связано с приведенным в п. 9 Постановления пониманием подобных услуг. Проблема определения момента окончания преступления здесь виделась в том, что выгода в обсуждаемом случае приобретается, когда должностное лицо не платит за услугу, хотя должно было к установленному сроку заплатить. Однако при обычных условиях лицо, получившее аналогичную услугу, может за нее заплатить и потом, уже после ее получения. Значит, неуплата в полном объеме за полученную услугу, т. е. имущественная выгода в виде сбережения своего имущества, взяткополучателем может приобретаться не в момент принятия им указанной услуги. Это касается, в частности, платы за пользование кредитом. Вместе с тем и в случае с передачей в качестве взятки имущества, в том числе денег, мы применяем фикцию, признавая взятку полученной уже с момента принятия ее части, тогда как взятка в заранее оговоренном размере должностным лицом может быть никогда не принята. Поэтому и при определении момента окончания соответствующих преступных деяний решено было использовать аналогичный, фикционный, по сути, подход. С учетом этого в п. 11 Постановления 2013 г. Пленум указал: "В тех случаях, когда предметом получения или дачи взятки, посредничества во взяточничестве либо коммерческого подкупа является незаконное оказание услуг имущественного характера, преступление считается оконченным с начала выполнения с согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, действий, непосредственно направленных на приобретение ими имущественных выгод (например, с момента уничтожения или возврата долговой расписки, передачи другому лицу имущества в счет исполнения обязательств взяткополучателя, заключения кредитного договора с заведомо заниженной процентной ставкой за пользование им, с начала проведения ремонтных работ по заведомо заниженной стоимости)". 6. Пункт 13 Постановления содержит ответ на один из особо спорных вопросов, связанных с окончанием взяточничества; два варианта ответа на этот вопрос также имели примерно равное число сторонников как среди судей, так и научных работников. Вопрос этот состоит в том, как, в частности, следует квалифицировать действия должностного лица, принявшего заранее оговоренные ценности в качестве взятки, когда передача происходила под контролем правоохранительных органов. Этот вопрос рассматривался в нескольких аспектах. Первый заключался в обсуждении допустимости применения к квалификации взяточничества критерия разграничения оконченного сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и покушения на такой сбыт <5> и критерия разграничения оконченного хищения и покушения на него <6>. Что касается примененного Пленумом критерия, связанного с ограничением оборота предметов преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК, то он, понятно, не мог быть в нашем случае использован: предмет взятки, как правило, не является имуществом, оборот которого ограничен. Не принят был, как сказано выше, и критерий, аналогичный тому, что разделяет соответствующие стадии хищения. В итоге Пленум заключил, что для решения поставленного вопроса не может иметь значения, были ли ценности у должностного лица изъяты сразу после их принятия или оно в дальнейшем получило возможность воспользоваться принятыми им ценностями. Иными словами, на квалификацию не повлияет то обстоятельство, изъяты ли ценности в ходе ОРД сразу после их принятия чиновником или же этот взяткополучатель успел непосредственно перед задержанием передать принятые им в качестве взятки ценности сообщнику, который эти ценности затем надежно спрятал, а после отбытия наказания за доказанное тем не менее получение в данном случае взятки чиновник распорядился этими ценностями по своему усмотрению. -------------------------------- <5> Абзац 5 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". <6> Пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" и п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

Второй аспект проблемы, на мой взгляд, теоретически значительно сложнее. Что представляют собой дача и получение взятки: а) разные составы преступления; б) деяния, исполнители которых находятся в так называемом необходимом соучастии; в) один состав преступления, лишь юридико-технически разделенный на две статьи? Понимание взяточничества как совершаемого при необходимом соучастии (так, в частности, считал Б. Волженкин) либо в рамках одного состава дает основания утверждать, что не может, в частности, расцениваться как оконченное получение взятки принятие должностным лицом ценностей в том случае, когда их передача осуществлялась не за совершение чиновником действий (бездействия) по службе, а исключительно с целью изобличения этого чиновника как коррупционера; при таких обстоятельствах получение взятки имеет место лишь по оценке самого должностного лица, тогда как дача взятки отсутствует. Тем не менее дискуссия привела участников Пленума к следующему выводу: "Получение или дача взятки, в том числе через посредника, а равно получение либо передача незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если указанные действия осуществлялись в условиях оперативно-розыскного мероприятия, должны квалифицироваться как оконченное преступление вне зависимости от того, были ли ценности изъяты сразу после их принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации" (пункт 13 Постановления 2013 г.). 7. Разумеется, высший судебный орган не может заменить законодателя и, как этого требует от России ряд международных организаций, криминализировать предложение и обещание взятки в качестве оконченных преступлений <7>. Тем не менее оба указанных деяния - предложение и обещание взятки - Пленум решил в комментируемом акте истолковать, исходя из нашего понимания соответствующих терминов, несколько, правда, отличающегося, как указывают специалисты, от значения, в котором они используются в международных документах. -------------------------------- <7> См.: Сидоренко Э. Л. Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок и перспективы совершенствования российского уголовного законодательства // Международное уголовное право и международная юстиция. 2013. N 1. С. 13 - 18.

Важно было при этом не охватить подобными деяниями, которые предполагалось определить как уголовно наказуемые (за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 30 УК), то, что мы называем обнаружением умысла. Содержавшееся в абз. 4 п. 11 Постановления 2000 г. положение <8> проблемы не решало, поскольку состояла эта проблема не в том, может ли расцениваться высказанное намерение как покушение (конечно, не может!), а в том, при каких обстоятельствах такое высказывание образует подготовительную стадию и может стать приготовлением. -------------------------------- <8> Здесь указывалось: "Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки либо на коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало".

Было решено в качестве критерия для разграничения преступного и непреступного (обнаружения умысла) использовать категорию цели, направленности действий на достижение конкретной договоренности о совершении преступления, таким же образом поступили и при определении обещания и предложения посредничества. И конечно, следовало подчеркнуть, что соответствующие разъяснения имеют значение для квалификации в случае, когда реализовать предложение либо обещание не удалось по обстоятельствам, не зависящим от лица, высказавшего соответствующее намерение или иным способом сообщившего о нем. Итак, согласно п. 14 Постановления 2013 г. "обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами. Если при этом иные действия, направленные на реализацию обещания или предложения, лица не смогли совершить по независящим от них обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать как приготовление к даче взятки (часть 1 статьи 30 и соответственно части 3 - 5 статьи 291 УК РФ) или к получению взятки (часть 1 статьи 30 и соответственно части 2 - 6 статьи 290 УК РФ), а равно к коммерческому подкупу (часть 1 статьи 30 и соответственно части 2 - 4 статьи 204 УК РФ)". Из приведенного правила следует, что не может квалифицироваться как приготовление к совершению преступления высказанное лицом намерение передать или получить взятку в случаях, когда а) это лицо для реализации данного намерения никаких конкретных действий не предпринимало и б) соответствующее высказывание не было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях достижения соглашения о получении либо даче взятки. Договоренность между собой либо только должностных лиц, либо только нескольких владельцев ценностей о получении/даче в будущем взятки, когда в их договоренности другая сторона криминальной сделки, а также будущий посредник участия не принимали, не образует преступного обещания либо предложения получения либо дачи взятки, даже если соответствующая договоренность была достигнута в присутствии иных лиц, чье участие в преступных действиях, однако, не планировалось. Вместе с тем подобный сговор, например двух должностных лиц о получении взятки группой лиц, образует приготовление в иной форме, если реализация замысла оказалась прервана вне их воли. Не приготовление, а покушение на получение взятки имеет место, когда должностное лицо вымогает взятку, обращая к владельцу ценностей соответствующее предложение, сопряженное с угрозой причинить в противном случае вред правоохраняемым интересам данного лица, однако после этого свой умысел на получение взятки реализовать не может по не зависящим от него обстоятельствам.

Пристатейный библиографический список

1. Сидоренко Э. Л. Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок и перспективы совершенствования российского уголовного законодательства // Международное уголовное право и международная юстиция. 2013. N 1. 2. Яни П. Вопросы квалификации взяточничества // Законность. 2013. N 3.

/"Законность", 2013, N 11/

Статья третья

1. В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее - Постановление 2013 г.) предложены правила квалификации получения взятки группой лиц по предварительному сговору. Все члены группы должны заранее договориться о том, что каждый из них получит хотя бы часть взятки и совершит определенные действия (бездействие) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. Встречаются случаи ошибочного вменения получения взятки группой лиц по предварительному сговору, когда, к примеру, присутствующее при получении взятки одним должностным лицом другое должностное лицо также принимает ценности, хотя никакие действия (бездействие) по службе в пользу их владельца совершить не может. Содеянное вторым должностным лицом при таких обстоятельствах должно квалифицироваться как мошенничество, если передающее ценности лицо было введено в заблуждение относительно наличия у этого второго чиновника служебных возможностей, за использование (неиспользование) которых владелец его и вознаграждает. Однако если - что также порой имеет место - второе должностное лицо вознаграждается просто так, что называется, за компанию, но не за совершение конкретных или предполагаемых действий (бездействия) по службе, то, стало быть, это второе лицо ни взятки не получает (следовательно, соисполнителем первого коррупционера не становится), ни состава мошенничества не выполняет. Исключением здесь является случай, когда, к примеру, второе должностное лицо так же, как и первый взяткополучатель, является сотрудником правоохранительных органов, обязанным соответствующим образом реагировать на выявленные нарушения закона. И если в присутствии второго чиновника взятка передается его коллеге и он, второй чиновник, одновременно вознаграждается владельцем ценностей, то содеянное им, вторым должностным лицом, тоже образует состав получения взятки. Только второе должностное лицо получает взятку не за действия, аналогичные тем, что собирается за взятку совершить или уже совершил первый взяткополучатель (поскольку по условиям задачи не располагает такими возможностями), а за неисполнение возложенных на него, второго чиновника, полномочий по пресечению, выявлению и т. д. факта получения/дачи взятки, который при нем имеет место. И если получение вознаграждения этими чиновниками было заранее запланировано, содеянное ими требует вменения обоим коррупционерам признака получения взятки - пусть и за совершение разных действий (бездействия) по службе - группой лиц по предварительному сговору. Из разъяснений Пленума следует, что для вменения получения взятки как оконченного преступления достаточно, чтобы взятка была принята хотя бы одним из чиновников, заранее договорившихся о ее совместном получении. Это означает, что принятие части ценностей требует признания получения взятки оконченным теми должностными лицами, которые вступили в предварительный сговор в качестве члена группы, однако принять свою долю коррупционного вознаграждения не успели. Из сопоставления абз. 3 указанного пункта с п. 17 Постановления 2013 г. следует, что даже самый незначительный размер полученной (или той, что запланировано получить) должностным лицом в качестве члена группы взятки дает основание для вменения ему обсуждаемого признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, а при квалификации его действий следует исходить из общей стоимости ценностей (имущества, имущественных прав, услуг имущественного характера), предназначавшихся всем участникам преступной группы. 2. В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (далее - Постановление 2000 г.) разъяснялось, в частности, что в организованную группу взяткополучателей могут входить лица, не являющиеся должностными, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели либо пособники преступления, предусмотренного ст. 290 УК. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из должностных лиц. Однако здесь необходимо отметить: если лицо входит в группу, т. е. является соисполнителем преступления в составе такой группы, оно одновременно не может быть соучастником, несущим ответственность со ссылкой на ст. 33 УК. Иными словами, правило, предусмотренное для квалификации действий лиц, совершающих преступление совместно со специальным субъектом (ч. 4 ст. 34 УК), в данном случае применяться не может, и упоминать его поэтому не надо. В период, предшествовавший дополнению уголовного закона нормой об ответственности за посредничество во взяточничестве, со ссылкой на ст. 33 УК могли быть квалифицированы действия не члена организованной группы, а лица, оказывавшего этой группе разовые услуги. Однако в этом случае не имело значения, являлось ли данное лицо должностным. А потому ч. 4 ст. 34 УК к этому случаю отношения также не имела. При принципиально ином решении вопроса можно было бы разъяснить, что в организованную группу взяточников могут входить исключительно должностные лица, а все остальные отвечают в силу ч. 4 ст. 34 УК со ссылкой на ст. 33 УК. Однако такое решение принято не было и в 2000 г. А раз все лица, в том числе недолжностные, входят в организованную группу, это означает, что все они выполняют квалифицированный обсуждаемым признаком состав получения взятки. И, стало быть, деяние должно считаться совершенным, оконченным при принятии ценностей не обязательно должностным лицом, а любым членом организованной группы. Такое понимание момента окончания получения взятки в составе организованной группы принципиально отличает позиции, высказанные Пленумом в Постановлениях 2000 г. и 2013 г. Кроме того, если лица, не входившие в группу, выполняли роль собственно соучастников, а не соисполнителей, то теперь содеянное ими, как представляется, образует состав посредничества во взяточничестве, а не соучастия в получении взятки. В Постановлении 2013 г. следовало также решить, может ли в организованную группу взяткополучателей входить лишь один специальный субъект, как вполне обоснованно считал, например, Б. Волженкин. Отвечая на приведенные поставленные практикой вопросы, Пленум в п. 16 Постановления 2013 г. в числе прочего разъяснил, что в организованную группу взяткополучателей, помимо одного или нескольких должностных лиц, могут входить лица, не обладающие признаками специального субъекта получения взятки. В случае признания получения взятки организованной группой действия всех ее членов, принимавших участие в подготовке и совершении этого преступления, независимо от того, выполняли ли они функции исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника, подлежат квалификации по соответствующей части ст. 290 УК без ссылки на ст. 33 УК. Преступление признается оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения любым членом организованной группы. 3. Из редакции разъяснений, содержавшихся в п. 15 Постановления 2000 г. следовало, что вымогательство состоит только в двух видах прямых угроз, сопровождающих требование о передаче взятки: в угрозе совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина, либо в угрозе поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. Однако, как было отмечено некоторыми рецензировавшими проект Постановления 2013 г. специалистами, в частности Н. Егоровой, Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 30 марта 1990 г. N 3 определял этот признак точнее - как а) требование должностным лицом взятки под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо как б) умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. Кроме того, при вымогательстве вред может быть причинен (или его угрожают причинить) законным интересам не самого лица, за счет которого чиновник собирается получить взятку, а других лиц. Последние в уголовном законе названы лицами, которых представляет взяткодатель и в пользу которых взяткополучатель может совершать действия (бездействие) по службе. Тогда как редакция п. 15 Постановления 2000 г. могла быть истолкована и так, что вымогательство означает угрозу причинения вреда законным интересам только будущего, так сказать, взяткодателя. Устраняя отмеченные недочеты <1>, Пленум в п. 18 Постановления 2013 г. подчеркнул, что под вымогательством взятки (п. "б" ч. 5 ст. 290 УК) следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов (например, умышленное нарушение установленных законом сроков рассмотрения обращений граждан). -------------------------------- <1> Устранение последнего из отмеченных недочетов требовало, возможно, более выраженного акцентирования на соответствующей проблеме.

В том же п. 18 Пленум указал, что для квалификации содеянного по п. "б" ч. 5 ст. 290 УК не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы. Проблема, которую этим разъяснением разрешил высший судебный орган, возникает на практике нередко, и порой действия должностного лица неправильно расцениваются как мошенничество. Теперь же в Постановлении Пленума закреплен подход, выраженный Президиумом Верховного Суда РФ, оставившим в силе приговор по делу К. К., старший следователь следственного отдела службы по Северному административному округу УФСНП России по г. Москве, заведомо зная, что находящееся у него в производстве уголовное дело, возбужденное по ч. 1 ст. 198 УК в отношении предпринимателя без образования юридического лица (ПБОЮЛ) К., подлежит прекращению на основании примечания к ст. 198 УК, стал вымогать взятку, угрожая привлечь предпринимателя к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налога и направить уголовное дело в суд с обвинительным заключением. Добившись в результате этих угроз согласия К. на передачу взятки в размере 4200 долл. США, следователь в своем служебном кабинете 19 апреля 2002 г. получил от него взятку в указанном размере <2>. -------------------------------- <2> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 января 2004 г. N 891п2003 // СПС "КонсультантПлюс".

Вымогательство взятки - действия (бездействие), совершаемые с использованием служебных возможностей должностного лица. Заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать взятку с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов, может не сопровождаться, как указано выше, соответствующей угрозой, но может состоять и в реализации угроз, сопряженных с требованиями о передаче взятки. Такими действиями (бездействием) должностное лицо способно причинить существенный вред законным интересам этого лица, а также других лиц, включая лица юридические. В этом случае содеянное недостаточно квалифицировать только по ст. 290 УК, даже с учетом вменения признака вымогательства взятки. Поэтому Пленум в абз. 3 п. 18 Постановления 2013 г. разъяснил, что, если в процессе вымогательства взятки должностное лицо совершило действия (бездействие), повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, содеянное при наличии к тому оснований должно быть дополнительно квалифицировано по ст. ст. 285 или 286 УК. Должностному лицу в его вымогательстве содействие может оказывать другое лицо, в том числе должностное и даже претендующее на часть незаконного вознаграждения, которую стремится получить чиновник-вымогатель, когда, однако, такой помощник не располагает служебными возможностями для совершения действий в пользу владельца ценностей либо представляемых им лиц. Как квалифицировать действия такого лица, действующего по сговору со взяткополучателем (не в составе организованной группы), но взятку не получающего? Содеянное им отвечает признакам посредничества во взяточничестве в интеллектуальной форме - такое лицо способствует взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки. Однако в ст. 291.1 УК на вымогательство указания нет, и если квалифицировать деяние такого лица как посредничество, то получится, что оно при определенных обстоятельствах будет нести ответственность по ч. 1 этой статьи, предусматривающей максимальное наказание в виде 5 лет лишения свободы, тогда как в качестве соучастника могло быть наказано строже - вплоть до 12 лет лишения свободы (по ст. 33, ч. 5 ст. 290 УК). Тем не менее в п. 19 Постановления 2013 г. Пленум отказался расценивать соответствующие действия помощника взяткополучателя как соучастие в получении взятки путем вымогательства, заключив, что по п. "б" ч. 5 ст. 290 УК следует квалифицировать получение взятки и в том случае, когда вымогательство с согласия или по указанию должностного лица осуществлялось другим лицом, не являющимся получателем взятки. Действия последнего при наличии к тому оснований должны оцениваться как посредничество во взяточничестве по соответствующим частям ст. 291.1 УК. Как квалифицировать предъявление соответствующих требований с целью принуждения к передаче взятки, если взятка не была получена по не зависящим от должностного лица обстоятельствам: как приготовление либо покушение на получение взятки, сопряженное с ее вымогательством? Ответ на этот вопрос содержался в проекте комментируемого документа, но, к сожалению, не сохранился в итоговом тексте Постановления. Разграничивая в данном случае приготовление к получению взятки с покушением на это преступление, предлагалось учитывать, что вымогательство взятки, согласно описанию его в законе, является, как справедливо отмечал, в частности, Б. Волженкин, признаком объективной стороны квалифицированного состава получения взятки. Поэтому указанные действия следует оценивать по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 5 ст. 290 УК. 4. В п. п. 21 и 22 Постановления 2013 г. рассматриваются связанные со взяточничеством вопросы множественности. В п. 21 приведены критерии разграничения единого продолжаемого преступления и совокупности преступлений. В абз. 3 этого пункта Пленум разъяснил, что не может квалифицироваться как единое продолжаемое преступление одновременное получение, в том числе через посредника, взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого из них должностным лицом совершается отдельное действие (акт бездействия). Содеянное при таких обстоятельствах образует совокупность преступлений. Интересно, что в 1977 г. Пленум занимал одну позицию по поводу оценки одновременного получения взятки от нескольких лиц за различные действия в отношении каждого взяткодателя, в 1990 г. - другую, в 2000 г. вообще об этой проблеме не упомянул, а затем изъял из документа (п. 14 Постановления 2000 г.) и общее правило (поскольку оно излагалось применительно к исключенному признаку неоднократности), не заменив его правилом разграничения совокупности и продолжаемого преступления. Предлагаемый в проекте вариант соответствует взглядам Б. Волженкина, хотя на практике встречаются и иные решения. Правило квалификации, содержащееся в абз. 4 п. 21, допускает суммирование взяток при определении размера деяния только в том случае, когда принятие всех ценностей представляло собой эпизоды единого продолжаемого преступления. Из этого следует, что если, к примеру, четверо отстающих студентов передадут через старосту группы как посредника преподавателю-взяточнику за выставление оценки без приема экзамена каждый по 5 тыс. руб., то действия коррупционера квалифицируют как четыре самостоятельных преступления, каждое с размером взятки, не являющимся крупным. Признак же дачи взятки группой лиц по предварительному сговору студентам вменить не удастся, а староста вообще не будет подлежать уголовной ответственности, если исходить из того, что посредничество во взяточничестве, когда сумма взятки не превышала 25 тыс. руб., декриминализировано с дополнением Уголовного кодекса ст. 291.1 УК. В п. 22 Постановления редакционно усилена та же позиция, что Пленум разделял и ранее. Усилена потому, что хотя правило вменения в рассматриваемом случае совокупности составов представляется очевидным, тем не менее некоторые суды и даже составы судебной коллегии высшего судебного органа публиковали в начале прошлого десятилетия решения, согласно которым совершенные за взятку преступления охватываются объективной стороной получения взятки за незаконные действия. Дабы прекратить такую практику, Пленум подчеркнуто обратил внимание судов на то, что совершение должностным лицом за взятку действий (бездействия), образующих самостоятельный состав преступления, не охватывается объективной стороной преступления, предусмотренного ст. 290 УК, и в таких случаях содеянное взяткополучателем подлежит квалификации по совокупности преступлений как получение взятки за незаконные действия по службе и по соответствующей статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий, служебный подлог, фальсификацию доказательств и т. п. 5. Острую дискуссию вызвал вопрос о том, является ли получение взятки корыстным преступлением, и если да, то как в таком случае понимать - широко либо узко - корыстную заинтересованность должностного лица <3>. -------------------------------- <3> См. об этом: Яни П. Корысть как признак получения взятки // Законность. 2010. N 2.

На заседании Пленума рассматривалось, однако было отвергнуто такое понимание мотива получения взятки, согласно которому, если имущество, имущественные права, услуги имущественного характера получены должностным лицом для использования в интересах других лиц, в том числе юридических, или непосредственно предоставлены по требованию должностного лица либо с его согласия указанным лицам за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе, содеянное следует квалифицировать как получение взятки. В качестве иллюстрации этого правила было приведено принятие руководителем государственного или муниципального учреждения спонсорской помощи для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь. В этом случае лица, передавшие соответствующее незаконное вознаграждение, должны были бы нести ответственность по ст. 291 либо ст. 291.1 УК. Принятие такого варианта разъяснений существенно расширило бы пределы действия норм об ответственности за взяточничество, и подобное понимание, полагаю, также допустимо с учетом неполной ясности законодательных формулировок и возможности их различного толкования. Однако Пленум принял узкий вариант трактовки мотивов взяткополучателя, устранил несколько редакционных недочетов аналогичного по сути разъяснения, содержавшегося в абз. 3 п. 9 Постановления 2000 г., и изложил в п. 23 Постановления 2013 г. свою позицию так: "Если за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе имущество передается, имущественные права предоставляются, услуги имущественного характера оказываются не лично ему либо его родным или близким, а заведомо другим лицам, в том числе юридическим, и должностное лицо, его родные или близкие не извлекают из этого имущественную выгоду, содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки (например, принятие руководителем государственного или муниципального учреждения спонсорской помощи для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь). При наличии к тому оснований действия должностного лица могут быть квалифицированы как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий. Если лицо, передавшее имущество, предоставившее имущественные права, оказавшее услуги имущественного характера за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе, осознавало, что указанные ценности не предназначены для незаконного обогащения должностного лица либо его родных или близких, содеянное им не образует состав преступления, предусмотренный статьей 291 либо статьей 291.1 УК РФ". Оговорка, что получение так называемой спонсорской помощи может квалифицироваться по ст. ст. 285 или 286 УК, подразумевает случаи, когда чиновник принуждает лиц, в отношении которых осуществляет контрольные, надзорные и т. п. функции, оказывать материальную помощь какому-либо юридическому лицу, финансировать местные социальные программы, мероприятия и т. д. Такие деяния порой расцениваются и как воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности в форме незаконного вмешательства в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица (ст. 169 УК) <4>: ответственность по данной статье наступает и в отсутствие существенного вреда, когда суммы спонсорской помощи, которые предприниматели вынуждены передавать, небольшие <5>. -------------------------------- <4> См.: Погодин С. Поборы с предпринимателей как форма воспрепятствования законной предпринимательской деятельности // Уголовное право. 2009. N 6. <5> Вместе с тем изучение практики показывает, что в других случаях к общественно опасным последствиям должностных преступлений суды относят и самый небольшой материальный вред, всего в несколько тысяч рублей.

Как же следует квалифицировать действия чиновника в случаях, когда для получения спонсорской помощи он, используя свое служебное положение, понуждает лицо оказать соответствующую помощь под угрозой законным интересам последнего? Если имела место спонсорская помощь, а не взятка, то содеянное следует квалифицировать как превышение полномочий в виде действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. Эти действия охватывают само требование чиновника, сопровождающееся угрозой законным интересам лица. Вынужденная передача ценностей причиняет имущественный вред - это общественно опасное последствие. Мотивом в таких случаях, как правило, являются ложно понимаемые интересы службы, учреждения и т. п. Если же спонсорская помощь оказана добровольно, а не под давлением должностного лица, собственно принятие ее в пользу юридического лица, для финансирования социальных программ, местных праздничных мероприятий и т. п. состава преступления образовывать не будет. Вместе с тем чиновник будет подлежать ответственности в случае совершения обусловленных передачей ценностей преступных действий. При признании передачи имущества спонсорской помощью, а не взяткой лицо, передавшее ценности, в случае, если оно уверено, что передает их в качестве взятки чиновнику, должно нести ответственность за покушение на дачу взятки. Однако если это лицо одновременно допускает и то (принятие чиновником ценностей для удовлетворения его личных интересов, то есть в качестве взятки) и другое (принятие ценностей в интересах юридического лица, для финансирования социальных программ и т. п.), то в силу правила квалификации деяний, совершаемых с неопределенным умыслом, передавшее ценности лицо ответственности нести не будет, поскольку ни получение взятки, ни покушение на это преступление фактически места не имело.

/"Законность", 2013, N 12/

Статья четвертая

1. В п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее - Постановление 2013 г.) разрешено несколько проблем разграничения взяточничества и мошенничества. Критерием такого разграничения Пленум по-прежнему считает наличие либо, напротив, отсутствие у лица возможности совершения с использованием служебных полномочий или с использованием служебного положения действий (бездействие), за которые оно получило взятку. Если такими служебными возможностями должностное лицо располагает, то, как следует из абз. 1 п. 24 Постановления, принятие ценностей следует квалифицировать как получение взятки - а не как мошенничество! - даже в случае, когда это лицо в действительности не намеревалось совершать обещанные взяткодателю действия (бездействие). В абз. 3 п. 24 Постановления 2013 г. воспроизведено правило квалификации, которым Пленум требует руководствоваться с 1990 г. (до этого им разделялась иная позиция): как мошенничество следует квалифицировать действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, однако заведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти ценности в свою пользу; владелец же переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки. До 2000 г. Пленум требовал квалифицировать действия лжепосредника, склонявшего при указанных обстоятельствах лицо к передаче взятки, не только как мошенничество, но и как подстрекательство к даче взятки. Отказ от такого подхода представляется правильным, поскольку лжепосредник, предлагая владельцу ценностей передать через него, якобы посредника, эти ценности чиновнику, осознает, что своими дальнейшими действиями - обращением ценностей в свою пользу - предотвратит окончание дачи взятки. Но согласно ч. 4 ст. 31 УК подстрекатель к преступлению не подлежит уголовной ответственности, если он любыми мерами предотвратит доведение преступления исполнителем до конца. Из этого правила закон не делает исключений для тех, кто склоняет лицо заведомо - для склоняющего - лишь к покушению на преступление: подстрекатель - это лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления, а преступление согласно ст. 29 УК может быть и неоконченным. Исследователи предлагают решение некоторых частных вопросов разграничения посредничества и мошенничества <1>. Обсудим еще один, довольно распространенный случай, вызывающий сложности при уголовно-правовой оценке. -------------------------------- <1> См. об этом, напр.: Яни П. Взятка или мошенничество? // Законность. 2012. N 7. Если не оговорено иное, ссылка сделана на источники (в том числе нормативные и научные, а также на судебные решения), опубликованные в СПС "КонсультантПлюс".

Лицо, условно Н., предлагает студенту передать от него взятку преподавателю за проставление положительной оценки <2>, хотя студент на экзамене даже и не появится. В этом случае Н. представляет студенту себя в роли не только "физического", но и "интеллектуального" посредника, поскольку обещает не просто передать деньги, но и объяснить преподавателю, по какому предмету и кому нужно поставить соответствующую оценку. -------------------------------- <2> Чтобы не смешивать проблемы, условимся, что сумма, которую предлагается передать, превышает 25 тыс. руб. без учета вознаграждения, которое просит для себя Н.

По делу установлены: а) указанная договоренность Н. и студента; б) факт передачи студентом денег Н.; в) отсутствие студента на экзамене; г) выставление в ведомости и зачетной книжке этому студенту преподавателем положительной оценки. Однако не доказаны ни передача денег или их части Н. преподавателю, ни даже обращение Н. к преподавателю с просьбой о выставлении студенту положительной оценки, несмотря на отсутствие студента на экзамене. Из этого следует, что Н. обратил деньги, переданные ему студентом, в свою пользу. Исходя из приведенного правила квалификации, содержащегося в абз. 3 п. 24 Постановления 2013 г., состав мошенничества налицо - Н. обещал и передать деньги, и иным указанным выше образом способствовать взяткодателю в достижении и реализации соглашения между ним и преподавателем о получении и даче взятки, однако заведомо не собирался (мы считаем такую заведомость также доказанной) и не сделал этого. Сомнения в признании содеянного мошенничеством высказываются, однако, в связи с содержанием условия, под которым студентом передавались деньги Н. Если исходить из предположения, что главным условием со стороны студента было именно обогащение преподавателя, выставляющего оценку, то имело место введение его Н. в заблуждение: деньги преподавателю вопреки своим обещаниям Н. передавать не собирался. Но для этого должно быть установлено: если бы студент со слов Н. знал, что тот, намереваясь оставить деньги себе, собирается лишь использовать свои дружеские отношения с преподавателем (скажем, представив студента своим родственником) и, не передавая преподавателю деньги, просто попросить поставить студенту положительную оценку, то он, студент, ни за что бы Н. деньги не передал. В этом случае главное условие, при соблюдении которого студент согласен был передать деньги, заведомо для Н. не выполнялось, и, стало быть, относительно исполнения такого условия студент был Н. обманут, под воздействием обмана передав ему деньги. Это мошенничество. Однако не исключено, что студент станет настаивать на том - и это будет соответствовать действительности, - что, передавая ценности за совершение незаконных действий в виде выставления положительной оценки без проверки знаний, он, хотя и передавал деньги Н. как посреднику для передачи преподавателю, допускал, что Н. при каких-то обстоятельствах оставит деньги себе, но будет действовать по приведенной выше схеме, т. е. деньги не передаст, но просто уговорит из любезности поставить зачет или каким-либо иным образом обеспечит выставление оценки (например, воспользуется невнимательностью преподавателя и выдаст себя за студента, сдав экзамен на отлично). В этом случае в заблуждение студент введен не был. И если Н. вполне допускал, что студент предусматривает и тот вариант действий, когда Н. деньги не передаст, но иным образом добьется выставления студенту положительной оценки, то ни объективных, ни субъективных признаков мошенничества здесь не будет - студент не был введен в заблуждение относительно того, станет Н. посредником в даче взятки либо оставит деньги себе. Тем не менее в содеянном Н. и при указанных обстоятельствах состав мошенничества может все-таки содержаться. Преподаватель, выставивший положительную оценку, что им удостоверено в зачетной книжке студента и ведомости, разумеется, отрицает получение денег и выставление оценки в отсутствие студента. Доказано, однако, что в этот день (на который только и выдавалась ведомость учебным отделом), студента вообще в городе не было и, стало быть, присутствовать на экзамене он не мог. Преподаватель вынужден показать, что кто-то, наверное, приходил сдавать экзамен за студента, а он, преподаватель, не стал сличать личность фактически присутствовавшего и фото на зачетке, выставив оценку, соответствующую знаниям сдающего экзамен лица. Эта версия преподавателя остается неопровергнутой. Однако, невзирая на неустановление того, как именно и кем было организовано выставление студенту положительной оценки, доказано, - а именно это и важно! - что Н. ни в качестве посредника в передаче взятки, ни в качестве организатора указанной схемы (когда выставление положительной оценки в отсутствие студента могло быть не связано с передачей преподавателю денег) не выступал. Стало быть, даже если умысел студента на передачу взятки был неопределенным (альтернативным): либо а) Н. передаст деньги преподавателю, либо б) передаст их часть, либо в) все деньги оставит себе, но организует выставление оценки любым другим, "некоммерческим" способом, обман Н. был, так сказать, двойственным и состоял в заведомо ложном представлении студенту себя как лица, способного воздействовать на принятие преподавателем нужного студенту решения, либо как посредника (действующего бескорыстно либо за вознаграждение в виде части полученных от студента денег), либо как организатора сдачи одним студентом экзамена под видом другого студента. Но и то и другое было ложью, поскольку в действительности Н. никакой роли не играл ни в передаче денег в качестве взятки преподавателю, ни в указанной организации сдачи экзаменов за других студентов. При таких условиях содеянное должно квалифицироваться как мошенничество. Вопросу разграничения обещания и предложения посредничества во взяточничестве, с одной стороны, и мошенничества, с другой, посвящен абз. 3 п. 26 Постановления 2013 г. Критерием здесь названо наличие либо отсутствие у высказавшего соответствующие обещание, предложение лица стремления действительно выступить в роли посредника: "В случае когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, заведомо не намеревалось передавать ценности в качестве взятки должностному лицу либо посреднику и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество без совокупности с преступлением, предусмотренным частью 5 статьи 291.1 УК РФ". Таким образом, квалификация содеянного как мошенничества исключает вменение по совокупности деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 291 УК. 2. В п. 25 Постановления 2013 г. даны указания об уголовно-правовой оценке широко распространенных в судебной практике "откатов". В свое время Б. Волженкин высказал вполне обоснованное суждение, что в случае, когда, к примеру, руководитель государственного учреждения, уполномоченный на распоряжение средствами данного учреждения, приобрел за счет этих средств для учреждения имущество по заведомо для него завышенной стоимости и получил по заранее достигнутой договоренности с продавцом часть излишне переданных средств, содеянное следует квалифицировать как хищение вверенных руководителю денежных средств; совокупность же с получением взятки здесь невозможна, так как, являясь основным исполнителем хищения указанных денежных средств, руководитель не может одновременно быть их взяткополучателем. Если же имущество приобретается по рыночной стоимости, однако за заключение договора руководитель получает незаконное вознаграждение от продавца имущества, то содеянное квалифицируется только как получение взятки <3>. -------------------------------- <3> См.: Яни П. Получение должностным лицом доли от суммы договора - взятка или хищение? // Российская юстиция. 1995. N 12.

Вместе с тем подобный подход, изложенный в проекте Постановления 2013 г., в судах поддержки не нашел. Рецензирующие данный проект правоприменители исходили из того, что при приобретении для нужд органа либо учреждения имущества по заведомо завышенной стоимости уполномоченное на распоряжение вверенными ему средствами должностное лицо получает "откат" еще до перечисления средств, т. е. до совершения их хищения. Вопрос формально-логически действительно довольно сложный - получается, что доля руководителя в похищенных им средствах, определяемых разницей между перечисленной продавцу суммой и рыночной стоимостью приобретаемого имущества, передается руководителю заранее, когда средства, ставшие затем предметом хищения, еще не находятся в фактическом распоряжении его соучастников <4>. -------------------------------- <4> Собственно соучастников, т. е. лиц, действия которых квалифицируются по ст. 160 УК со ссылкой на ст. 33 УК (ч. 4 ст. 34 УК), либо соисполнителей, если хищение совершается в составе организованной группы.

В результате Пленум заключил: "Если должностное лицо, выполняющее в государственном или муниципальном органе либо учреждении организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности преступлений как растрату вверенного ему имущества (статья 160 УК РФ) и как получение взятки (статья 290 УК РФ). Если же при указанных обстоятельствах стоимость товаров, работ или услуг завышена не была, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки". 3. Лучшему пониманию содержания п. п. 26 - 28 Постановления 2013 г. будет способствовать ознакомление читателя с соображениями, высказанными криминалистами в ходе очной <5> и заочной дискуссии <6>, которую вызвали новая для УК 1996 г. норма об ответственности за посредничество во взяточничестве и первый проект обсуждаемого Постановления 2013 г. В настоящей статье укажу лишь на некоторые обстоятельства, важные для применения ст. 291.1 УК с учетом позиции высшего судебного органа. -------------------------------- <5> См.: опубликованные в номере 5 журнала "Уголовное право" за 2013 г. материалы организованной Верховным Судом РФ в марте т. г. научно-практической конференции, посвященной обсуждению проекта комментируемого Постановления Пленума. <6> См. об этом: Яни П. Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве // Законность. 2013. N 2.

Так, еще на стадии обсуждения вариантов проекта Постановления не было поддержано судами и другими участниками дискуссии предложение расценивать как соучастие в даче либо получении взятки посреднические действия в случае, когда размер взятки заведомо не превышал 25 тыс. руб. Однако уже в ходе обсуждения на заседаниях Пленума также было решено не разъяснять (а в последнем варианте проекта Постановления, который и обсуждал Пленум, такое разъяснение содержалось), что "уголовная ответственность по части 1 статьи 291.1 УК РФ за непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо за иное способствование взяткодателю или взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о даче и получении взятки наступает лишь в случае, когда размер взятки является значительным, т. е. в соответствии с примечанием 1 к статье 290 УК РФ превышает двадцать пять тысяч рублей. Если размер незаконного вознаграждения не превышал такой суммы, то такие действия не являются уголовно наказуемыми". Здесь сыграло роль то, что, хотя большинство участников Пленума, скрепя, что называется, сердце, поддерживало позицию о непреступности деяния при указанных обстоятельствах, была принята во внимание информация о том, что законодатель озабочен образовавшимся - и существенным! - пробелом в регулировании уголовно-правового противодействия коррупционной преступности и в самом скором времени очевидное упущение устранит. А тогда соответствующие разъяснения устареют, документ придется исправлять сразу после принятия, ну и т. д. В общем, ждем изменений закона, рассчитывая на здравый смысл законотворцев. Абзац 2 п. 26 Постановления, исключающий квалификацию по совокупности ч. 5 ст. 291.1 УК с другими частями данной нормы, надо понимать так: требуется оценивать только как собственно посредничество во взяточничестве, не вменяя наряду с этим состав обещания либо предложения посредничества, лишь реализацию указанных обещания или предложения посредничества, т. е. исполнение обещанного. Участники обсуждения проекта Постановления, в том числе большинство судов, исходили из того, что в данном случае речь идет об одном преступном деянии, где обещание и предложение - всего лишь подготовительная стадия, пусть и выделенная в самостоятельный состав <7>. -------------------------------- <7> Мы, сторонники иной позиции, оказались в меньшинстве.

Однако если лицо обещает либо предлагает посредничество в даче либо получении взятки за определенные действия (бездействие) по службе, но выполняет состав физического и (или) интеллектуального посредничества в даче либо получении взятки за другие действия (бездействие) по службе (возможно, что совершаемые тем же должностным лицом), содеянное должно квалифицироваться по правилам реальной совокупности, т. е. и по ч. 5 ст. 291.1 УК. В то же время, учитывая позицию Пленума, если лицо, скажем, обещает передать взятку за прекращение уголовного дела одному следователю, но затем дело передают в производство другому следователю и посредник, реализуя обещанное, передает взятку именно второму следователю, который вправе на тот момент принять решение по делу, содеянное должно квалифицироваться только по ч. ч. 1 (если взятка передана за совершение законных действий в отсутствие квалифицирующих обстоятельств деяния), 2, 3 или 4 ст. 291.1 УК. К квалификации посредничества имеют отношение и иные, помимо содержащихся в п. п. 26 - 28 Постановления 2013 г., положения обсуждаемого документа. В частности, исходя из разъяснений, содержащихся в абз. 4 п. 15 Постановления 2013 г., как посредничество во взяточничестве квалифицируются действия лиц, не обладающих признаками специального субъекта, предусмотренными ст. 290 УК, участвовавших в получении взятки группой лиц по предварительному сговору. В п. 27 Постановления наконец-то поставлена точка в споре о разграничении посредничества в даче взятки и дачи взятки в пользу представляемого лица. Крайне неопределенный критерий интереса лица в совершении за взятку должностным лицом действий (бездействия) по службе признан неприменимым, главным же названа принадлежность ценностей, за счет которых обогащают чиновника: "...посредник передает взятку, действуя от имени и за счет имущества взяткодателя. В отличие от посредника взяткодатель, передающий взятку за действия (бездействие) по службе в пользу представляемого им лица, использует в качестве взятки принадлежащее ему или незаконно приобретенное им имущество". 4. Ответы на вопросы о применении примечаний к ст. ст. 291 и 291.1 УК правоприменитель найдет в п. п. 29 и 30 Постановления 2013 г. Наиболее, с моей точки зрения, значимым здесь стало развитие идей, заложенных Пленумом Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 24 Постановления от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" <8> (далее - Постановление 2000 г.). -------------------------------- <8> См. об этом: Яни П. Вымогательство взятки как основание освобождения взяткодателя от ответственности и как признак крайней необходимости // Законность. 2012. N 11.

Если кратко, то новые правила применения примечаний сформулированы Пленумом так: а) активное способствование раскрытию и (или) расследованию преступления (примечание к ст. 291 УК) или раскрытию и (или) пресечению преступления (примечание к ст. 291.1 УК) является обязательным условием освобождения от ответственности за дачу взятки или за посредничество во взяточничестве, невыполнение лицом этого условия исключает применение названных примечаний; б) вымогательство взятки само по себе не означает, что в действиях лица, передавшего под таким воздействием взятку, отсутствует состав преступления; если взяткодатель имел возможность иным - законным, разумеется, - способом предотвратить причинение вреда своим правоохраняемым интересам либо законным интересам представляемых им лиц, но, передав взятку, выбрал тем самым более легкий для себя путь удовлетворения (прямых либо воплощенных в создание соответствующей обстановки) требований коррупционера, то он, взяткодатель, лишь освобождается от ответственности, не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение ценностей, переданных в виде взятки; в) если же законных способов предотвратить реализацию угрозы причинения вреда указанным правоохраняемым интересам у лица не было, то передача им чиновнику ценностей, оказание имущественных услуг и т. д. не могут расцениваться как дача взятки, такие действия непреступны в силу положений ст. ст. 39 и 40 УК. В подобном случае переданное чиновнику-коррупционеру имущество подлежит возврату их владельцу. 5. В п. п. 32 и 33 Постановления 2013 г. Пленум более подробно, нежели в Постановлении 2000 г., высказался относительно содержания уголовно-правового запрета, изложенного в ст. 304 УК, и отграничил провокацию взятки в ее понимании в названной норме от понятия провокации, использующегося в практике ЕСПЧ. Из п. 32 Постановления следует, что, если попытка передачи должностному лицу денег и т. д. осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа, когда должностное лицо заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку, состав провокации взятки отсутствует, если чиновник согласился их принять. При этом критерий заведомости несовершения должностным лицом действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку, - не главный при решении вопроса о наличии состава провокации взятки, поскольку сотрудники правоохранительных органов по-разному могут трактовать совершение действий, свидетельствующих о согласии чиновника принять взятку, отнеся к ним, например, доказанный, лишь по их мнению, факт получения в прошлом должностным лицом взяток. Главный критерий - отказ либо, напротив, согласие должностного лица принять взятку, что следует из абз. 2 и 3 п. 32 и п. 33 Постановления. При этом передача имущества (подбрасывание в кабинет, подкладывание в одежду, зачисление на банковский счет и т. п.) либо оказание услуг имущественного характера без ведома должностного лица приравнивается к совершению тех же действий вопреки его прямому отказу принять незаконное вознаграждение. Однако, указывается в п. 34 Постановления, "от преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо... на принятие взятки. Указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица... когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено". Выделенная мной фраза говорит о том, что прямого предложения чиновнику со стороны "замаскированных" сотрудников правоохранительных органов, действующих в процессе оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ), принять взятку может и не быть. "Проверяемый на честность" - без законных оснований! - чиновник сам может попросить передать ему ценности в ответ на полученное при осуществлении незаконного ОРМ обращение о совершении действий (бездействия) по службе. Однако это также тот случай, когда именно проводимое в отношении чиновника в нарушение закона ОРМ, как выразился Пленум, "вмешательство сотрудников правоохранительных органов", если не породило, то, скажем так, стало необходимым условием зарождения у него умысла на получение взятки. При таких обстоятельствах Пленум запрещает признавать действия должностного лица уголовно наказуемым деянием, заключая, что в содеянном отсутствует состав преступления. Тем самым Пленум Верховного Суда совместно с ЕСПЧ ввел в российское уголовное законодательство отсутствующую в Уголовном кодексе норму о соответствующем обстоятельстве, исключающем преступность деяния, что подтверждается и позицией высшего судебного органа, высказанной по конкретным уголовным делам <9>. -------------------------------- <9> Определения судебной коллегии от 30 августа 2007 г. N 89-007-33, от 21 февраля 2008 г. N 9-О08-4, от 17 апреля 2012 г. по делу N 50-О12-10, от 31 января 2012 г. N 11-О12-1 и др. Подробней см. об этом: Радачинский С. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2009. N 2; Комиссаров В., Яни П. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. N 9.

Пристатейный библиографический список

1. Погодин С. Поборы с предпринимателей как форма воспрепятствования законной предпринимательской деятельности // Уголовное право. 2009. N 6. 2. Яни П. Корысть как признак получения взятки // Законность. 2010. N 2.

------------------------------------------------------------------

Название документа