Частноправовое регулирование: традиции и новации в современном праве

(Лановая Г. М.) ("Юридический мир", 2013, N 7) Текст документа

ЧАСТНОПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ: ТРАДИЦИИ И НОВАЦИИ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

Г. М. ЛАНОВАЯ

Лановая Галина Михайловна, доцент кафедры теории государства и права МосУ МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

В статье доказывается, что традиционные для частноправового регулирования принципы, получившие обоснование в период древнеримской Античности, сегодня утрачивают значение организующих. Они остаются лишь идейными установками, что влечет за собой последствия, негативные для правовой практики.

Ключевые слова: право, частное право, правовое регулирование, действие права, правовая практика.

Private-law regulation: traditions and innovations in contemporary law G. M. Lanovaya

It is proved that the traditional private-regulation principles, which have a solid grounding in the period of Roman antiquity, today organizing lose value. They remain the only ideological attitudes that had an effect, negative for the legal practice.

Key words: law, private law, regulation, action of law, legal practice.

В правовой теории все чаще появляются суждения, в которых отмечаются серьезные изменения, произошедшие в частноправовом регулировании в последнее время. Как следствие, меняются и представления о различиях между частным и публичным правом. В этой связи вызывает интерес вопрос о том, какие традиционные принципы и механизмы частноправового регулирования по-прежнему действуют без существенных изменений и какие в нем обнаруживаются новации. Базовыми принципами частноправового регулирования, заложенными еще в период формирования и развития римского права, выступают: во-первых, признание вторичности того, что предпочтительно с точки зрения общего блага, в сравнении с тем, что приносит пользу конкретному человеку; во-вторых, презюмирование самостоятельности и ответственности участников частноправовых отношений, их способности по собственной воле и инициативе приобретать и реализовывать права и обязанности; в-третьих, безусловное признание государством правил, установленных соглашением сторон, защита им интересов лица, потерпевшего от неисполнения договора, в случае предъявления им иска. Содержание указанных принципов, равно как и другие моменты, характеризующие частноправовое регулирование в его классическом понимании, свидетельствует о том, что оно может осуществляться без посредничества государства при условии добросовестности и ответственности субъектов, которые сами по себе следствием властных усилий ни в какой ситуации не оказываются. Для возникновения частноправовых отношений достаточно, во-первых, обнаружения субъектами, притязания которых носят взаимный характер, друг друга, во-вторых, признания ими притязаний друг друга, в-третьих, согласования путей, способов и средств реализации притязаний, в-четвертых, совершения взаимных действий. Формальным основанием для возникновения частноправового отношения выступает индивидуальный правовой договор <1>, который может найти свое документальное оформление или же быть выраженным в конклюдентных действиях. -------------------------------- <1> Отечественными учеными индивидуальные правовые договоры чаще всего не рассматриваются в качестве "порождающих" нормы права. Однако убедительными представляются доводы тех исследователей, которые полагают, что такие договоры следует относить к источникам права (см.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. 2002. N 2. С. 53 - 57; Воронина М. Ф. Договор как источник права (теоретико-правовой аспект): Автореф. дис. ... к. ю.н. СПб., 2008. С. 14 - 15).

Основной формой государственно-властного участия в частноправовом регулировании выступает судебное разрешение споров (исковое производство) и обеспечение принудительного восстановления (компенсации) нарушенных прав, вытекающих из заключенных самими субъектами соглашений. Однако при этом частноправовое отношение объективно может развиваться без посредничества государства даже тогда, когда между его субъектами возникает спор (конфликт). Прежде всего, принудительное обеспечение права может осуществляться в форме самозащиты, основанием которой выступает несоблюдение ранее установленного соглашения. Кроме того, за защитой и восстановлением нарушенного права управомоченное лицо, располагающее доказательствами того, что его субъективное право, вытекающее из соглашения, было нарушено, может обратиться не только к государству, но и к другому авторитетному субъекту (например, к третейскому судье). Современная практика регулирования, признаваемого частноправовым и действующими юридическими нормами, и правовой доктриной, и даже обыденным правосознанием, свидетельствует о том, что роль государства в нем принципиальным образом изменилась. Традиционные принципы при этом утрачивают значение организующих и сохраняются только в качестве идейных установок. О каких изменениях конкретно идет речь? Во-первых, обязательной составляющей частноправового регулирования оказывается нормоустановление как процесс воспроизводства общеобязательных, формально определенных правил государством. В рассматриваемой сфере регулирования для государства наиболее значимой целью оказывается предупреждение конфликтов, а не создание условий для их разрешения. Помимо постепенного увеличения количества юридически закрепляемых обязательных условий гражданско-правовых договоров это обстоятельство подтверждается, например, существенным изменением роли судьи, фигура которого фактически оказывается менее значимой, чем фигура законодателя; расширением практики государственной регистрации гражданско-правовых сделок, а также имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав; расширением функций нотариатов, а также - в некоторых странах - распространением на нотариальные акты того же режима принудительного исполнения, который действует в отношении судебных решений. Во-вторых, договор из обязательного элемента механизма частноправового регулирования превращается в факультативный. На данное обстоятельство указывает, прежде всего, тот факт, что отношения, рассматриваемые в качестве частноправовых, а следовательно, и права и обязанности, составляющие содержание таких отношений, могут возникать непосредственно вследствие факта предусмотренности законом, а не на основе договора. При этом внедоговорные обязательства признаются бесспорной составной частью предмета частноправового регулирования. В-третьих, для участников частноправовых отношений соблюдение определенной формы при совершении правореализационных действий становится не менее важным, чем содержание и конечные результаты таких действий. Несоблюдение юридически установленной формы оказывается основанием для признания неправомерности такого поведения, которое по своему содержанию не противоречит нормам договора и иных источников частного права. В-четвертых, самообязывание как базовый механизм, обеспечивающий эффективность частноправового регулирования, заменяется контролем со стороны государства, сдерживанием от совершения противоправных действий потенциальной возможностью применения мер государственно-правового принуждения. Фактически в современном гражданском праве и других частноправовых отраслях государство играет такую роль, которая превращает его в обязательный субъект (в третье лицо) практически любых отношений. Отношения, возникающие на основе договора, осуществляются в рамках, установленных государством, и под его контролем. В целом механизм действия современного частного права вследствие специфической роли государства в регулировании соответствующей сферы приобретает по крайней мере некоторые черты, свойственные механизму действия полицейского права, и это обстоятельство позволяет констатировать "проникновение публичного права в частную сферу" <2>. Заблуждением многими исследователями считается представление о преимущественно диспозитивном, а не императивном характере норм частного права <3>. Нередко невозможным оказывается сделать однозначный вывод о частноправовой или публично-правовой принадлежности тех отраслей, которые ранее однозначно воспринимались в качестве отраслей частного права <4>. -------------------------------- <2> Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011. С. 8 - 9. <3> См.: Брагинский М. И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1. С. 72; Иванов В. И. Модели поведения в частном праве // Актуальные проблемы частного и публичного права в свете теории конвергенции: Сборник научных статей. М., 2012. С. 107 и др. <4> Например, А. А. Кирилловых указывает, что "корпоративное право является подотраслью гражданского права". На этом основании названная подотрасль, очевидно, должна быть отнесена к числу частноправовых. Однако одновременно А. А. Кирилловых указывает, что "система корпоративного права РФ в широком смысле включает в себя институты гражданского, трудового, налогового, административного, финансового права постольку, поскольку эти отрасли затрагивают корпоративные правоотношения". Исходя из этого корпоративное право отраслью частного права все же признано быть не может (см.: Кирилловых А. А. Корпоративное право: Курс лекций. М., 2009. С. 25).

Следует подчеркнуть, что обозначенные проблемы оказываются актуальными не только для отечественной правовой науки и практики <5>, и это обстоятельство само по себе указывает на то, что возникающие в сфере частноправового регулирования новации обусловливаются не культурными, политическими, идеологическими или иными особенностями развития конкретных государственно-правовых систем, а спецификой современного права и общими тенденциями его развития. -------------------------------- <5> Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 129; Цивилистические традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка). М., 2007. С. IV - V и др.

Изменения, происходящие в организации и осуществлении частноправового регулирования в современном праве, связаны прежде всего с юридизацией последнего. Неуклонная юридизация всех существенных современных общественных отношений определяет то, что юридическое регулирование становится не только базовым, но и всеобъемлющим способом регулирования, несмотря на то что право тем не менее не становится тождественным действующему законодательству <6>. В силу того, что юридическое право является публичным по существу <7>, реализация в нем традиционных для частноправового регулирования принципов объективно оказывается невозможной. -------------------------------- <6> См.: Лизикова И. И. Право: миф или реальность? // История государства и права. 2012. N 11. С. 6 - 7; Палазян А. С. Основные формы современного права. М., 2009. С. 25. <7> Малахов В. П. Мифы современной общеправовой теории. М., 2013. С. 74.

Следует также принять во внимание, что специфической чертой частноправового регулирования является то, что его логика предполагает признание большей значимости частных (а значит, изменчивых, ситуативных) интересов в сравнении с традициями. Традиция в широком смысле (как форма фиксации и передачи социокультурного опыта) тормозит развитие частноправовых отношений, поэтому вопрос о цивилистических традициях и об их сохранении становится неактуальным: о традициях в применении к рассматриваемой сфере оказывается возможным вести речь только в одном аспекте - понимая их предельно узко, как обыкновения делового оборота, обычаи, складывающиеся в отношениях конкретных субъектов. Как следствие, специфических механизмов, обеспечивающих сохранение классических моделей частноправового регулирования, основанных на традиционных для него принципах, не обнаруживается, и соответствующая область оказывается открытой для новаций. Несмотря на то, что происходящие в частноправовом регулировании изменения обусловливаются объективными причинами и носят закономерный характер, их последствия в определенной мере оказываются негативными для правовой практики и общественной жизни в целом. В частности, поскольку директивные правила, устанавливаемые государством, зачастую мешают срабатывать закону экзистенционального эгоизма, определяющему поведение участников частноправовых отношений, постольку участники частноправовых отношений нередко их не соблюдают. Обычной становится практика, когда субъекты, помимо заключения соглашения, договариваются и о том, какие установленные государством юридические правила они не будут соблюдать (каким образом соответствующие правила будут ими обходиться). В результате возникают дополнительные возможности для злоупотреблений со стороны недобросовестных участников частноправовых отношений. Кроме того, возникает такая специфическая проблема, как избыточность норм, которая достаточно часто преодолевается простым обходом. Поскольку субъекты права в силу существующих особенностей организации частноправового регулирования перестают ощущать свою самостоятельность, постольку они перестают быть ответственными. Это негативно сказывается не только на развитии частной сферы, но и становится фактором, способствующим росту популярности идеи социального государства, попытки реализовать которую на практике приводят к постепенному эволюционированию государств в патерналистские, к разрастанию и бюрократизации государственного аппарата, к усилению коррупции и иным негативным последствиям. Длительные и сложные процедуры рассмотрения гражданско-правовых споров обусловливают то, что субъекты частноправовых отношений в случае возникновения между ними конфликтов реже обращаются в суд. Соответственно, все более широкое распространение получает практика разрешения таких конфликтов неправовыми методами. Кроме того, иск из метода обеспечения реализации условий договора нередко превращается в действенный способ добиться от государства силовой поддержки в осуществлении собственных интересов, т. е. реализовать последние вопреки правомерным интересам других лиц. Дополнительные и далеко не всегда оправданные соображениями практической целесообразности усилия тратятся не на то, чтобы обеспечивать действия механизмов частноправового регулирования, а на соблюдение формальных юридических установлений. В результате задачи, в действительности требующие властного вмешательства, остаются нерешенными. Самой большой опасностью оказывается то, что исчезновение из правовой жизни частного, по существу, права способно привести к обезличиванию и механизации правовой жизни, выхолащиванию из нее даже признаков индивидуальности, а следовательно, и всего "человеческого". В силу изложенных обстоятельств вопрос о сохранении системы частноправового регулирования в качестве реально функционирующей оказывается весьма значимым, особенно с учетом того, что исчезновение частного права из правовой жизни современного общества неизбежно компенсируется разрастанием теневого права, оппозиционного юридическому, в том числе и права криминального. На практике осознание актуальности обозначенной проблемы, как правило, влечет за собой дальнейшие попытки оптимизировать существующие механизмы юридического регулирования. Однако поскольку такие попытки осуществляются без учета качественного своеобразия частного права и поскольку специфика юридического регулирования в принципе не оставляет возможности его учесть, постольку желаемого эффекта не наступает, неэффективность частноправового регулирования лишь возрастает. Значит, в современных условиях возникает потребность в поиске новых, более эффективных путей и способов решения существующей сложной проблемы.

------------------------------------------------------------------

Название документа