Понятие усмотрения (дискреции) в праве. Отличия усмотрения органов власти от усмотрения граждан и юридических лиц

(Шарнина Л. А.) ("Конституционное и муниципальное право", 2013, N 8) Текст документа

ПОНЯТИЕ УСМОТРЕНИЯ (ДИСКРЕЦИИ) В ПРАВЕ. ОТЛИЧИЯ УСМОТРЕНИЯ ОРГАНОВ ВЛАСТИ ОТ УСМОТРЕНИЯ ГРАЖДАН И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ <*>

Л. А. ШАРНИНА

-------------------------------- <*> Sharnina L. A. The notion discretion in the law. Differences of discretion authorities and discretion of citizens and legal bodies.

Шарнина Любовь Александровна, доцент кафедры конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.

В статье автор определяет основания использования усмотрения в праве, его сущностные признаки и технико-юридические средства закрепления. Установив, что усмотрение является необходимым атрибутом и сущностным признаком власти, автор выделяет родительскую, опекунскую, хозяйскую, супружескую власть, являющиеся разновидностями частной власти, и власть публичную (политическую). Далее в статье устанавливаются признаки, по которым характер публичного усмотрения отличается от частного усмотрения. При этом акцент делается на публичном усмотрении, осуществляемом органами власти и должностными лицами.

Ключевые слова: пределы нормативно-правового регулирования; усмотрение в праве; относительно-определенные нормы; частная и публичная власть.

In this article the author defines the grounds of discretion in the law, its essential features and legal remedies fixing. Establishing that the discretion is an essential feature of the authorities, the author identifies the parent, guardian, owner, marital power, is a variation on of private power, and the power of public (political). Later in the article set the signs by which the character of public discretion is different from the private discretion. The emphasis is on the public's discretion is exercised by the authorities and officials.

Key words: the limits of legal regulation; in the discretion of the law; respect-defined norms; private and public power.

Вне зависимости от того, каким образом подходить к пониманию права: с точки зрения юридического позитивизма или естественно-правовой концепции, - невозможно игнорировать существование объективных закономерностей, которым должно подчиняться право. Иначе оно не будет иметь юридической силы. Среди таких закономерностей - обусловленность правовых норм природой регулируемых общественных отношений и отражение в них особенностей национального правосознания и национальной культуры. В соответствии с отечественной правовой традицией нормы права должны отвечать требованиям постоянства и необходимости. "Постоянство" означает, что люди всегда должны действовать в соответствии с установленным правилом. Они всякий раз будут неправы, как только нарушат его. Основой постоянства служит то, что норма имеет в виду лишь одинаковое, сходное, проявляющееся во многих возможных случаях. Ведь для каждого отдельного отношения невозможно создать особую норму, учитывающую все ее особенности, все нюансы и поэтому не подходящую более ни к какому другому отношению. "Необходимость" же состоит в том, что соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы. Или, как выразился И. А. Ильин, норма - это "выраженное в словах правило лучшего" <1>. Это правило "признается лучшим не только для какого-нибудь отдельного, единичного человека, но для всех людей или, во всяком случае, для многих людей, обладающих особыми предусмотренными свойствами, например для ученых, для рабочих, для правительственных чиновников и т. д." <2>. -------------------------------- <1> Ильин И. А. Путь духовного обновления. М.: АСТ: АСТ МОСКВА, 2006. С. 59. <2> Там же. С. 60.

Однако на пути выполнения этих требований порой стоят непреодолимые барьеры. Требование постоянства трудно соблюсти при регулировании отношений, протекание которых зависит от множества случайных факторов, или отношений, носящих индивидуальный характер, в силу того, что определяющее значение для отношений имеет личность субъекта или они складываются по поводу неповторимого объекта права. Критерий необходимости трудно соблюсти в случае, когда "лучшее" поведение применительно к определенным отношениям может быть отличимо от дурного не по внешним его проявлениям, а только по душевному состоянию, лежащему в его основе, или в случае, когда действия производят одни субъекты, а правовые последствия возникают у других лиц, не имеющих дееспособности либо не являющихся субъектами права. Также сложно подыскать верное правило для разрешения конфликта интересов, каждый из которых имеет правовое значение и достоин защиты. По верному замечанию классика мировой юриспруденции второй половины XX столетия американца Лона Фуллера, "при формулировании юридических норм люди не могут быть более точными, чем позволяет природа предмета, подвергаемого правовому регулированию. Причем "обманчивая ясность" предписаний права по сравнению с их "честной открытой неопределенностью" способна навредить сильнее" <3>. -------------------------------- <3> Цит. по: Дробышевский С. А. Из классической юриспруденции второй половины XX века. Красноярск, 2005. С. 72.

Объективные препятствия на пути к ясности права порождают появление правовых норм, допускающих "действие по усмотрению". В теории права такие нормы принято называть относительно-определенными <4>. Они не содержат конкретных, исчерпывающих указаний об условиях действия, правах и обязанностях сторон, содержании юридических санкций и предоставляют право участникам правоотношений решить дело с учетом конкретных обстоятельств. Данные нормы отличаются большим разнообразием. -------------------------------- <4> См.: Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 73, 74.

Они могут не связывать участников правоотношения каким-либо регламентированным вариантом поведения, не устанавливать условий и формализованных пределов усмотрения. Такие нормы так и называются - нормы, допускающие усмотрение без условий и пределов <5> (или дискреционные нормы). В качестве примеров можно привести нормы, закрепляющие компетенцию властного субъекта через предметы ведения или функции, а не конкретные полномочия (неопределенная диспозиция), а также устанавливающие возможность отправления в отставку государственного органа или должностного лица в результате утраты доверия (неопределенная гипотеза). -------------------------------- <5> См.: Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. N 1. С. 127 - 128.

Свобода усмотрения может быть ограничена путем указания нескольких вариантов решения определенного вопроса и предоставления права выбора одного из них, а также через указание пределов возможного решения по соответствующему вопросу (верхнего, нижнего или обоих одновременно). Данная группа представлена вариантными, ситуационными нормами, нормами, содержащими оценочные понятия, и нормами, допускающими исключения. Вариантные нормы содержат несколько точно обозначенных вариантов возможного поведения. Они бывают двух видов: альтернативные и факультативные. Альтернативные нормы содержат равнозначные варианты поведения: таких вариантов может быть несколько (нормы-перечни), но чаще всего два. Факультативные нормы также содержат несколько вариантов поведения, однако они не равнозначны: в случаях, когда правоотношение приобретает определенную специфику, наряду с главным может применяться другое правило. Условия применения факультативной нормы могут формулироваться точно или приблизительно. При действии ситуационных норм выбор варианта поведения ограничивается закрепленными в норме указаниями на специальные условия, применяемые в зависимости от конкретной ситуации <6>. К случаям, связанным с действием ситуационных норм, тяготеет наличие пробела правового регулирования. -------------------------------- <6> См.: Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 70 - 75.

Нормы права, которые содержат оценочные понятия, позволяют субъекту усмотрения определить их содержание с учетом конкретной ситуации, обстоятельств рассматриваемого дела, учитывая при этом цели, преследуемые законодателем <7>. Данные цели выражаются через обозначение в гипотезе нормы общей характеристики юридических фактов. -------------------------------- <7> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 45.

Нормы, допускающие исключения, предполагают возможность для правоприменителя отступить от общего правила и решить дело иначе. В одних случаях законодатель оговаривает условия "исключительного решения", в других - полагается на волю правоприменителя. В последнем случае используются такие формулировки: "в порядке исключения...", "в исключительных случаях...". В содержание нормы может вводиться выражение "как правило", что дает возможность лицам, ее применяющим, поступать иначе, чем предусмотрено правовой нормой. Все нормы, допускающие усмотрение, устанавливают зависимость поведения участников правоотношений не от конкретных предписаний норм права и не от взаимного соглашения сторон, а от воли одного из субъектов юридического отношения. Они возлагают на него обязанность приспособления общего и отвлеченного нормативного предписания к особенностям единичного случая и отношения, принятия решения, адекватного ситуации. Конечно же, таким лицом может быть только властный субъект, наличие властных полномочий есть обязательное условие наделения "правом на усмотрение". Усмотрение является необходимым атрибутом и сущностным признаком власти. Карл Ллевеллин указывал, что свобода усмотрения властных структур является условием их жизнеспособности и действия. Власть немыслима без средств, необходимых для обоснования, приспособления и профилактики, суть которых и состоит в возможности действия по усмотрению <8>. Субъекты, не наделенные властью, находясь в отношениях равенства, обладают лишь свободой выбора собственного поведения - они не могут повелевать и по своей воле определять чужое поведение. -------------------------------- <8> Llewellyn K. N. The Constitution as an institution // Columbia Law Rev. 1934. Vol. XXXIV (January). N 1. P. 1 - 40.

Однако было бы ошибкой думать, что отношения власти-подчинения всегда связаны с функционированием публичной власти (государственной власти и местного самоуправления). Ф. Ф. Кокошкин в системе личных субъективных прав наряду с правами требования, объектом которых выступает конкретное действие или совокупность заранее точно определенных действий, выделял права власти, объектом которых выступает ряд действий, заранее не поименованных нормой объективного права, но ближайшее определение которых в установленных нормой пределах предоставляется самому субъекту права, иначе говоря, объектом которых выступает не определенное действие, а определенное поведение субъекта обязанности. В качестве примеров прав власти Ф. Ф. Кокошкиным приведены право государства на повиновение подданных и право отца на повиновение малолетнего сына <9>. -------------------------------- <9> См.: Кокошкин Ф. Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 2004. С. 115 - 116.

Перечень непубличных видов власти можно расширить, включив в него не только родительскую власть (власть родителей по отношению к детям), но и опекунскую власть (власть опекунов по отношению к лицам, находящимся под опекой), а также хозяйскую власть (власть работодателей по отношению к работникам). Ранее также выделялась супружеская власть (власть мужа), но с установлением в отечественной правовой системе принципа равноправия и запрета дискриминации по признаку пола исчезли правовые основания для ее выделения. Родительская власть простирается на личные и имущественные отношения. В личных отношениях родители вправе требовать от детей повиновения во всем, за исключением принуждения к совершению деяний противозаконных или к соучастию в них. В Своде законов гражданских Российской империи повиновение детей было расшифровано следующим образом: "...дети должны оказывать родителям чистосердечное почтение, послушание, покорность и любовь; служить им на самом деле, отзываться об них с почтением, и сносить родительские увещания и исправления терпеливо и без ропота; почтение детей к памяти родителей должно продолжаться и по кончине родителей" <10>. В сфере личных отношений также находится полномочие родителей по применению домашних дисциплинарных мер в целях исправления строптивых и неповинующихся детей. В имущественных отношениях власть родителей проявляется в управлении собственностью, принадлежащей несовершеннолетним детям. -------------------------------- <10> Свод законов гражданских (Св. зак. Т. 10. Ч. 1. Изд. 1900 г. по прод. 1906 и 1908 гг.). С предметным указателем и с позднейшими узаконениями по день выхода в свет / Сост. А. Л. Саатчиан. СПб., 1911.

В действующем семейном законодательстве в связи с ратификацией Конвенции ООН о правах ребенка <11> при формулировании прав родителей в отношении детей не делается акцент на обязанностях детей - у детей закреплены лишь права <12>. Однако права родителей по воспитанию, образованию детей, защите их прав и интересов попросту немыслимы без повиновения детей. -------------------------------- <11> См.: Конвенция о правах ребенка (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989) (вступила в силу для СССР 15.09.1990) // Сборник международных договоров СССР. Выпуск XLVI. 1993. <12> См.: Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (в ред. от 30.11.2011) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16 (гл. 11).

Опекунская власть сходна с родительской властью, но по своим пределам гораздо уже, что объясняется естественными причинами. Родительская власть происходит от кровной связи, объясняется и оправдывается чувством естественной любви и необходимостью защиты и воспитания детей. Самой природой для ребенка определяется его защитник, покровитель, воспитатель и представитель в лице родителей. Опекун же выступает в отношении малолетних детей искусственным заменителем отсутствующих родителей. Хотя на него возлагаются практически те же обязанности, он не предоставлен действию личной воли и личного интереса, а состоит под надзором органов опеки и попечительства. Так, в соответствии со ст. 15 Федерального закона "Об опеке и попечительстве" в интересах подопечного орган опеки и попечительства в акте о назначении опекуна или попечителя либо в договоре об осуществлении опеки или попечительства может указать отдельные действия, которые опекун или попечитель совершать не вправе, а также в целях учета индивидуальных особенностей личности подопечного установить обязательные требования к осуществлению прав и исполнению обязанностей опекуна или попечителя, в том числе такие требования, которые определяют конкретные условия воспитания несовершеннолетнего подопечного. Власть опекуна в отношении граждан, признанных судом недееспособными вследствие психического расстройства, и того меньше, поскольку она не распространяется на вопросы воспитания, а сводится к защите прав и интересов недееспособных граждан. Хозяйская власть работодателя по отношению к работникам проявляется в трех направлениях. Хозяин дает занятым лицам указания и поручения, конкретизирующие их договорные обязанности; принимает принудительные или карательные меры для поддержания "должного порядка" и, наконец, единолично или путем соглашения устанавливает порядок предприятия <13>. Хозяйская власть при этом не безгранична. Законодатель вынужден ее ограничивать, поскольку, как верно заметил отец-основатель отечественной науки трудового права Л. С. Таль, "хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эгоистические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент социального долга и попечения о благе подвластных отступает на задний план и в индивидуальной психике нередко стушевывается" <14>. -------------------------------- <13> См.: Таль Л. С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 22 - 23. <14> Таль Л. С. Проблема власти над человеком в гражданском праве // Юридический вестник. 1913. Кн. III. С. 138.

Но как природа публичной власти не сходна с природой власти частной, так и характер публичного усмотрения отличается от частного усмотрения. Всякая частная власть возникает из частных отношений и исчезает вместе с ними. Публичная же власть есть власть общественная, постоянная, действующая во имя общей цели <15>. Из этого общего различия вытекает целый ряд характерных особенностей частного и публичного усмотрения. -------------------------------- <15> См.: Чичерин Б. Н. Курс государственной науки: В 3 т. Т. 1. М., 1894. URL: http://constitution. garant. ru/science-work/pre-revolutionar/3948892/chapter/3/#l1300.

Во-первых, частное усмотрение направлено на отдельных, персонально определенных, лиц, оно предопределяет содержание взаимных отношений этих лиц и субъекта усмотрения. Правовая связь сторон отношения всегда подтверждается документально (свидетельством о рождении <16>, решением суда об усыновлении ребенка <17>, актом органа опеки и попечительства <18>, трудовым договором и приказом о приеме на работу <19>). Публичное же усмотрение может быть направлено не только на конкретных субъектов права, но и на неопределенный круг лиц. В последнем случае усмотрение, как правило, связано с принятием нормативного акта и устанавливает отношения абстрактной частной воли к общей воле союза как целого. -------------------------------- <16> См.: Об актах гражданского состояния: Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ (в ред. от 28.07.2012) // СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340 (ст. 23). <17> См.: Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (в ред. от 30.11.2011) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16 (ст. 125). <18> См.: Об опеке и попечительстве: Федеральный закон от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ (в ред. от 01.07.2011) // СЗ РФ. 2008. N 17. Ст. 1755 (ст. 11). <19> См.: Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (в ред. от 03.12.2012) // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3 (ст. 68).

Во-вторых, союзы, в рамках которых реализуется частное усмотрение, носят частный и временный характер, они формируются и распадаются по частной воле членов. Союз родителей и детей наиболее устойчивый, но родительская власть в ее правовом (а не бытовом) выражении также носит временный характер. Публичное усмотрение реализуется в рамках постоянных союзов (государство, муниципальное образование, иные территориальные общности), которые образуются и существуют независимо от частной воли их членов. В-третьих, в основе частного усмотрения лежит частный интерес (польза участников отношения), его содержание и цели определяются самими субъектами усмотрения. По своей естественной природе цели субъекта усмотрения и подвластных лиц совпадают. Учитывая возможность их искажения через нездоровые проявления субъектом усмотрения личной корысти и эгоизма, в праве устанавливаются ограничения, исключающие противные целям права посягательства на подвластных лиц. В основе же публичного усмотрения лежит публичный интерес (общее благо), во имя которого и осуществляется подчинение граждан (подданных) публичной власти. Поэтому закон определяет цели и содержание публичной деятельности, а также способы действия властных субъектов. Однако данные цели не поддаются прямой и исчерпывающей юридической нормировке, поскольку к юридическому началу, связанному с вопросами пользы и удовлетворения физических потребностей, в них присоединяется отвлеченное нравственное начало. Оно обозначено Б. Н. Чичериным как требование закона любви и определено как основывающееся на осознании долга, в котором личное начало подчиняется общему <20>. Данное нравственное начало ставит перед публичным усмотрением цели обеспечения органической солидарности (создания условий для единения людей, их благополучия, исключающих процветание одних за счет других), уважения достоинства человека, своеобразия личности каждого, освобождения лучших сил, связывания и направления в позитивное русло отрицательных зарядов, воспитания национального правосознания на началах свободной лояльности. -------------------------------- <20> См.: Чичерин Б. Н. Указ. соч.

В-четвертых, при реализации частного усмотрения подвластные лица принимают на себя обязанности по доброй воле. Данное утверждение справедливо не только в отношении работников, действующих в условиях запрета принудительного труда, но и в отношении несовершеннолетних детей и недееспособных граждан. Так, в соответствии со ст. 57 Семейного кодекса РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. В случаях, предусмотренных ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145 Семейного кодекса, органы опеки и попечительства или суд могут принимать решение только с согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет. До недавнего времени волеизъявление человека, признанного решением суда недееспособным, не имело юридического значения практически во всех сферах правоотношений. Принятие Конституционным Судом РФ в феврале 2009 г. Постановления "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 37, 52, 135, 222, 284, 286 и 379.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и части четвертой статьи 28 Закона Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" в связи с жалобами граждан Ю. К. Гудковой, П. В. Штукатурова и М. А. Яшиной" <21> кардинально изменило ситуацию. Конституционный Суд РФ указал, что недобровольная госпитализация в психиатрический стационар лица, страдающего психическим расстройством, в том числе лица, признанного в установленном порядке недееспособным, допускается только по судебному решению. При этом недобровольный порядок означает отсутствие согласия самого гражданина, а не его опекуна, что фактически означает признание за недееспособным лицом права самостоятельно решать вопрос об оказании ему стационарной психиатрической помощи. 6 апреля 2011 г. в Закон РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" были внесены изменения <22>, учитывающие данную правовую позицию Конституционного Суда РФ. -------------------------------- <21> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2009 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 37, 52, 135, 222, 284, 286 и 379.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и части четвертой статьи 28 Закона Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" в связи с жалобами граждан Ю. К. Гудковой, П. В. Штукатурова и М. А. Яшиной" // СЗ РФ. 2009. N 11. Ст. 1367. <22> См.: О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации": Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 67-ФЗ // СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2040.

При осуществлении же публичного усмотрения властные субъекты вправе требовать от граждан все, что нужно для общей пользы, не спрашивая согласия каждого. Этого положения не колеблет то обстоятельство, что народ, непосредственно или через представителей, может призываться к участию в осуществлении государственной власти, поскольку этим самым не дается согласие на исполнение обязанностей, а производится приобщение к верховной власти, т. е. народ становится органом государства. В-пятых, правом установлены гарантии реализации частного усмотрения только в отношении третьих лиц - на них возложена обязанность признавать родительскую, опекунскую, хозяйскую власть и не препятствовать ее осуществлению. Но в отношении подвластных лиц государственных гарантий нет. Работодатели, родители и опекуны сами должны в рамках имеющейся у них власти реагировать на случаи неповиновения. Используя средства убеждения, поощрения, наказания, личного примера, а также иного воспитательного воздействия, они могут добиться признания их власти и исполнения властных повелений. В крайнем случае они могут расторгнуть частный союз <23>. -------------------------------- <23> Такое право предоставляется не всегда: не предусматривается отказ родителя от родного ребенка (возможно лишение родителей родительских прав, но его основаниями выступают не поведение ребенка, а родителей - уклонение от выполнения родительских обязанностей или злоупотребление ими), в некоторых случаях увольнение работника по инициативе работодателя не допускается (например, расторжение договора с беременной женщиной) или существенно ограничивается (расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях).

В отношении же публичного усмотрения существуют государственные гарантии исполнения решений, прежде всего гарантии государственного принуждения. Как видно из приведенных отличительных признаков, публичное усмотрение предстает как более могущественное властное воздействие. Оно распространяется на огромные массы людей, помимо их воли, с использованием механизмов принуждения. При этом оно предстает и как более опасное юридическое явление с точки зрения возможных угроз и характера вызываемых ими последствий. В частном усмотрении сама природа отношений способствует установлению единства целей и интересов его участников. При их диссонансе союз по воле его членов может прекратить свое существование. В публичном же усмотрении не существует естественной предрасположенности к взаимному уважению и согласию участников отношений. Субъект усмотрения, который в каждом случае представлен конкретными людьми, со своими представлениями, заблуждениями, желаниями и нуждами, чаще всего вообще незнаком с теми, в отношении кого осуществляется властное воздействие. Поэтому у субъекта усмотрения нет изначального жертвенного, любовного отношения к ним. Вместе с тем велик соблазн проявления эгоистических мотивов. Ведь лицам, облеченным публичной властью, не изредка, а всегда, при принятии любого решения, нужно возвышаться над собственными желаниями и интересами, пренебрегать ими в интересах общего дела. "Личное как начало своекорыстия, гордости и посягания" должно быть подчинено "сверхличному как началу качества, достоинства и совершенства" <24>. Между тем естественной преграды для проявления эгоистического начала нет - те, на кого направлено воздействие, обезличены, о них ничего не известно, они ничего не скажут в ответ, не посмотрят с укором. Как следствие - чувства долга и стыда притупляются или заглушаются вовсе. -------------------------------- <24> Ильин И. А. Указ. соч. С. 268.

Кроме того, слабая сторона по своей воле не может уклониться от властного воздействия, даже в случае, когда в решении уполномоченного органа отсутствует обоснованный, рассчитанный и реализуемый оптимум, а есть лишь одно голое произволение, результат конструкций и фантазий властного лица, которыми не обуздываются и не обезвреживаются отрицательные силы и не создаются условия для свободного и безбоязненного разворачивания добрых сил. Ведь реализация властных полномочий предполагает обязанность подчинения: неповиновение законным требованиям или распоряжениям представителей власти влечет за собой административную и даже уголовную ответственность. Помимо того что публичное усмотрение в этом случае не достигает своей цели, создается возможность подрыва доверия к власти, что, в свою очередь, ведет к накоплению отрицательных зарядов, которые могут однажды взорвать и погубить ее. Для государства и права в таком состоянии содержится большой разрушительный потенциал, способный в критические моменты истории полностью смести правовой порядок. Воля народа, выраженная непосредственно и в протестной форме, опасна тем, что она не предсказуема, подвержена манипуляциям, в том числе со стороны иностранных и международных институтов, и у нее слабая сопротивляемость низменным страстям: быстрой наживе, жестокости, разврату и т. д. Поэтому публичное усмотрение, в отличие от частного, должно применяться только тогда, когда его невозможно исключить, в пределах, не допускающих свободы, не оправданной природой отношений, с возможностью отмены решений, не согласующихся с целями предоставления усмотрения. В связи с этим нуждаются в глубокой теоретико-доктринальной проработке основания допущения публичного усмотрения, пределы применения и возможности пересмотра решений, связанных с реализацией усмотрения.

------------------------------------------------------------------

Название документа