Кудрявцев В. Л., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Челябинского государственного университета.
Одним из основных условий эффективного и целенаправленного участия защитника в защите прав и законных интересов доверителя является правильно сформированная и в дальнейшем реализованная позиция по делу.
В юридической литературе под позицией защитника понимают:
его мнение по вопросам вины и ответственности подзащитного, которое он отстаивает всеми не запрещенными законом средствами и способами;
формулирование решающего вывода о виновности или невиновности подсудимого;
установление конкретных целей деятельности защитника, а также методов их достижения дозволенными законом средствами;
отношение защиты к обвинению, то, что защита противопоставляет обвинению;
складывающийся у него в тот или иной момент процесса вывод о доказанности или недоказанности обвинения в целом или отдельных его частей и средствах и методах реализации этого вывода в интересах обвиняемого;
процессуальное выражение отношения защитника к обвинению (подозрению), гражданскому иску;
сложное, многогранное понятие, определяемое и как результат деятельности защитника, и как процесс этой деятельности; как оценка обвинения, так и отношение к нему; как сама версия защиты, так и ее формирование.
Общим для вышеуказанных определений позиции защитника является то, что все они в разных аспектах отражают ту или иную сторону, тот или иной срез сложного явления, которое представляет собой позиция защитника. Однако не следует усматривать в этой множественности определений непоследовательность, логическую противоречивость, потому что дефиниций может быть много, ибо много сторон в предметах.
Если подходить к этимологической характеристике термина «позиция», то наиболее приемлемым можно считать следующее его значение: 1) положение, расположение; 2) точка зрения, мнение по каком-нибудь вопросу.
Согласно воле законодателя, выраженной в ч. 3 ст. 335 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее — УПК РФ), речь об употреблении термина «позиция» в отношении защитника и подсудимого может идти только относительно предъявленного обвинения. Поэтому под позицией защитника следует понимать его мнение относительно предъявленного обвинения подзащитному.
Свою позицию или отношение к предъявленному обвинению защитник может выразить по общему правилу, установленному ч. 2 ст. 273 УПК РФ, в начале судебного следствия, после того как председательствующий опросил подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению. В суде присяжных на судебном следствии согласно ч. 3 ст. 335 УПК РФ защитник высказывает согласованную с подсудимым позицию по предъявленному обвинению.
Следовательно, по общему правилу защитник вправе на судебном следствии высказать свою позицию, а в суде присяжных он обязан это сделать. Хотя ранее, до принятия УПК РФ, признавалось, что защитник высказывает свою позицию в защитительной речи. Поскольку если бы он определял свою позицию сразу после ознакомления с материалами дела и беседы с обвиняемым, он неизбежно на всем протяжении судебного следствия выяснял бы то, что соответствует его позиции, и упускал бы, оставлял без внимания те благоприятные для обвиняемого обстоятельства, которые не укладываются в рамки того, что он счел своей позицией в самом начале вступления в дело.
Конечно в начале своего участия в деле защитник составляет представление об обстоятельствах дела, намечает пути и средства ведения защиты, о чем ставит обвиняемого в известность. Но это еще не позиция в прямом значении данного понятия, а наиболее вероятное предположение защитника о плане защиты и подлежащих применению способах ее ведения. С точки же зрения УПК РФ это позиция в прямом значении данного понятия, потому что в ней защитник раскрывает свое отношение к предъявленному обвинению. Опасения, что адвокат-защитник, высказав свою позицию в начале судебного следствия, будет следовать ей и в дальнейшем, оставляя без внимания благоприятные для обвиняемого обстоятельства, которые не укладываются в ее рамки, несостоятельны, поскольку он не связан с ней, а его задача на судебном следствии остается прежней — выявлять все, что способствует защите прав и законных интересов подзащитного. И это не случайно, поскольку права и законные интересы доверителя являются предметом защиты адвоката, именно их он должен защищать и не должен выходить за их рамки — это следует ему учитывать при формировании своей позиции по делу.
Сразу же отметим, что согласно Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) адвокат не вправе:
а) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6);
б) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает (п. 4 ч. 4 ст. 6).
Данным положениям корреспондируют соответственно п. 2 и 3 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Итак, что же следует понимать под правами и законными интересами подзащитного, подлежащими защите?
Все субъективные права обвиняемого можно классифицировать на группы по их предназначению:
для защиты необоснованного или незаконного применения мер уголовно-процессуального принуждения;
для защиты неприкосновенности личности, личной жизни, жилища, тайны переписки и т. д.;
для защиты имущественных и иных личных прав.
Употребляя термин «законный интерес» в отношении обвиняемого (ч. 3 ст. 47 УПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре), законодатель не разъясняет его. Нет никаких указаний на этот счет и со стороны Конституционного и Верховного Судов РФ, которые также используют данное понятие в своих постановлениях, определениях и разъяснениях.
В юридической литературе еще до принятия Закона об адвокатуре понятие «законный интерес» обвиняемого подвергалось критике, во-первых, в силу невозможности определить законность интереса любым субъектом (непрофессионалом) по причине его некомпетентности, во-вторых, в силу того, что критерий для разграничения законных и незаконных интересов обвиняемого остается неопределенным до тех пор, пока истина по делу не установлена и юридически не закреплена вступившим в законную силу приговором суда. Из анализа п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре следует, что адвокат обязан отстаивать права и законные интересы обвиняемого. Раз защитник обязан отстаивать права и законные интересы обвиняемого, то он должен знать, что под ними следует понимать и как их отличить от незаконных интересов, которые не должно отстаивать, иначе он не выполнит возложенную на него законом обязанность. Из этого вытекает, что законодатель не связывает определение законности интереса обвиняемого для защитника со вступлением приговора в законную силу. Следовательно, адвокат может и должен определять, законен или нет интерес обвиняемого, и в зависимости от этого решать, подлежит ли этот интерес защите.
Законные интересы обвиняемого — это интересы, предусмотренные законом и вытекающие из него, но не противоречащие ему, определяемые процессуальным положением обвиняемого и ограниченные правами и свободами других участников уголовного судопроизводства.
В содержание законного интереса обвиняемого входят следующие элементы:
заинтересованность в том, чтобы не быть ущемленным в праве на защиту от предъявленного обвинения, предоставленном ему законом;
недопустимость привлечения к уголовной ответственности, предания суду и тем более осуждения за преступление, которое обвиняемый не совершал;
стремление не быть привлеченным к уголовной ответственности и тем более осужденным за совершение более тяжкого преступления, чем то, которое он в действительности совершил;
привлечение к уголовной ответственности только за то преступление, которое обвиняемый в действительности совершил, обстоятельства которого установлены в результате всестороннего, полного и объективного расследования и судебного разбирательства, чтобы он был подвергнут справедливому наказанию с учетом всех оправдывающих его или смягчающих уголовную ответственность обстоятельств;
стремление обеспечить охрану личных и имущественных прав в процессе уголовного судопроизводства и не подвергаться мерам принуждения, не вызываемым интересами установления истины и достижения других задач уголовного судопроизводства.
Немаловажным является и вопрос о соотношении истинности и достоверности в деятельности адвоката-защитника. И это не случайно, поскольку истинной (фактической) может быть виновность не только доказанная (достоверно установленная), но и выраженная в форме догадок, предположений и версий, т. е. в форме вероятного знания. Принимать вероятное знание о виновности подзащитного за истинную его виновность адвокат-защитник не может, да и не должен это делать. В уголовном судопроизводстве согласно презумпции невиновности (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ч. 1 ст. 14 УПК РФ) виновность лица должна быть доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Таким образом, доказанная виновность является достоверно установленной виновностью, которая должна не только соответствовать реальной действительности, но и обосновываться собранными по делу доказательствами специально на то уполномоченными государственными органами и их должностными лицами. Именно из этого концептуального положения адвокат должен исходить, строя защиту, задавая себе вопрос: является ли виновность его подзащитного обоснованной или достоверно установленной компетентными органами государства и их должностными лицами как в целом, так и поэпизодно. И на основании полученного ответа использовать соответствующие средства и способы защиты, позволяющие ему надежно и эффективно отстаивать права и законные интересы подзащитного.
Законные интересы и субъективные права имеют общие черты, но имеют и отличия.
Если права обеспечены конкретными юридическими обязанностями других лиц, то законные интересы носят характер правового стремления. Если сущность субъективного права заключается в юридически гарантированной и обеспеченной обязанностями других лиц возможности, то сущность законного интереса — в простой дозволенности определенного поведения, которому противостоит лишь общая юридическая обязанность — уважать, не нарушать его, поскольку и сам он представляет собой правовую возможность общего характера.
После того как защитник составил себе ясное представление о том, что ему следует защищать, он сможет правильно выбрать и позицию по делу.
Выбор адвокатом той или иной позиции по делу на судебном следствии зависит не только от правовых требований, предъявляемых к его деятельности. Существуют еще психологическая и нравственно-этическая зависимость мнения защитника от точки зрения подсудимого.
Адвокат находится в психологической зависимости от мнения подзащитного, поскольку его участие в процессе зависит от желания последнего. Зная о праве подсудимого в любой момент производства по делу отказаться от его (адвоката) услуг и считая такой отказ неприемлемым для себя, например в связи с финансовыми трудностями, а потому нежелательным, защитник может проявить известное стремление к предотвращению конфликта путем приспособления своей позиции к мнению подзащитного, требующего от него во что бы то ни стало сделать так, чтобы его оправдали. И подобные ситуации не редкость. Здесь все зависит от того, насколько защитник правильно понимает свою роль, свое значение и предъявляемые к нему как законом, так и этическими нормами требования.
Нравственно-этические требования к деятельности адвоката заключаются в том, что он не вправе защищать незаконный интерес подсудимого, не вправе лгать и лицемерить. Эти и другие требования вытекают из следующих документов. Согласно Генеральным принципам этики адвокатов Международной ассоциации юристов, одобренным правлением этой Ассоциации в г. Эдинбурге (Шотландия) в 1995 г., адвокаты должны относиться к интересам своих клиентов как к самому важному при условии выполнения обязанностей перед судом, соблюдения требований правосудия и профессиональных этических стандартов (п. 2), а также поддерживать высокую степень собственной независимости для того, чтобы иметь возможность дать клиентам беспристрастный совет (п. 8). Согласно Правилам адвокатской этики, подготовленным Международным Союзом (содружеством) адвокатов и одобренным адвокатскими сообществами большинства субъектов России, при оказании юридической помощи адвокат должен руководствоваться нормами профессиональной этики, цель которых — содействие наилучшей защите прав и охраняемых законом интересов (п. 1.3). В профессиональной деятельности адвокат независим. Свои основанные на законе решения по поводу средств и способов выполнения поручения адвокат принимает самостоятельно. Противоречащие закону требования клиентов не могут быть приняты адвокатом к исполнению (п. 1.4). Наиболее четко нравственно-этические требования выражены в ч. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, гласящей, что «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом».
Большое влияние на правильность выбора защитником позиции на судебном следствии оказывает его профессиональная деформация. Под ней следует понимать возникновение специфических психологических свойств у адвоката-защитника, которые отрицательно сказываются на осуществлении им своих обязанностей. Эти свойства появляются в результате постоянного выполнения однотипных действий, а также вследствие неправильного понимания социальной значимости своих профессиональных функций.
Профессиональная деформация адвоката-защитника на судебном следствии проявляется в нескольких видах:
безразличное отношение к судьбе подзащитного (адвокат не использует всех возможностей по защите прав и законных интересов подсудимого);
стереотипная защита (причина такого явления состоит в том, что защитники в большей степени проводят дела одних и тех же категорий (хулиганство, кража, грабеж и т. д.), в результате чего у них вырабатываются однотипные приемы и методы защиты, не позволяющие им реагировать оперативно на появление новых доказательств);
приспособление (адвокат, не желая портить отношения ни с прокурором, ни с судом, приспосабливает свою позицию к обвинительному заключению).
Безусловно, это наносит вред защите прав и законных интересов подзащитного. Для предотвращения профессиональной деформации необходимо не только повышать морально-психологические качества адвокатов, совершенствовать профессиональное мастерство и вырабатывать необходимые психологические качества, положительно влияющие на осуществление защитительной деятельности, но и прежде всего создавать условия, обеспечивающие морально-психологическую устойчивость и постоянную тягу к самосовершенствованию, начиная со студенческой скамьи.
Возможны следующие варианты позиции адвоката-защитника по уголовному делу:
оспаривать обвинение в целом, доказывая невиновность подсудимого за отсутствием в его действиях признаков преступления, за отсутствием самого события преступления или за непричастностью к нему подсудимого;
оспаривать обвинение в отношении отдельных эпизодов;
оспаривать правильность квалификации, доказывая необходимость изменения предъявленного обвинения на статью УК РФ, влекущую более мягкое наказание;
обосновывать меньшую степень виновности и ответственности подсудимого, приводя смягчающие его ответственность обстоятельства;
обосновывать невменяемость подсудимого, исключающую наступление уголовной ответственности.
Классифицировать позицию защитника можно и по следующим основаниям:
1) по той части судебного разбирательства, где она высказана: а) на судебном следствии; б) в защитительной речи;
2) по возможности ее изменения в судебном разбирательстве: а) позиция, высказанная на судебном следствии, может изменяться; б) позиция, высказанная в защитительной речи, изменению в судебном разбирательстве не подлежит.
В юридической литературе не получил достаточного освещения вопрос о соотношении позиции защиты и версии, их просто рассматривали как синонимы.
Понятия «версия» и «позиция защиты» объединяет то, что они являются средствами защиты. Различие между ними можно провести по следующим основаниям:
по науке, разрабатывающей дефиницию: а) версия — криминалистика; б) позиция — уголовный процесс;
по гносеологической природе: а) версия — инструмент познания объективной действительности; б) позиция — результат познания объективной действительности;
по характеру знания: а) версия — вероятное знание для познающего объективную действительность; б) позиция — достоверное (обоснованное) знание для познавшего объективную действительность.
Алгоритм определения позиции защитника на судебном следствии:
знакомство с материалами уголовного дела;
беседа с подзащитным;
изучение специальной литературы и судебной практики;
участие в судебном следствии (когда позиция определяется в защитительной речи).
Знакомство с материалами уголовного дела целесообразно начинать с изучения постановления судьи о назначении судебного заседания, обвинительного заключения, обвинительного акта, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса обвиняемого, постановления об избрании меры пресечения, а затем с листа дела N 1 — постановления о возбуждении уголовного дела и т. д. в хронологическом порядке. При их изучении адвокат должен обращать внимание на ключевые моменты. Во-первых, при ознакомлении с постановлением судьи о назначении судебного заседания следует уточнить пункт, часть, статью уголовного закона, которые в нем отражены, так как возможны расхождения с обвинительным заключением или обвинительным актом. Необходимо также проверить список лиц, вызываемых в судебное заседание, с тем чтобы нужные для защиты свидетели были допрошены. Знакомясь с материалами дела, защитнику прежде всего необходимо акцентировать внимание на соблюдении процессуальных прав обвиняемого. Во-вторых, читая обвинительное заключение или обвинительный акт, необходимо обратить внимание на сроки их утверждения, а также на то, изменилось ли обвинение в отношении подзащитного после их утверждения. В-третьих, следует проверить, соответствуют ли факты, изложенные в обвинительном заключении, постановлению о привлечении в качестве обвиняемого. В-четвертых, изучив основные материалы уголовного дела, защитник решает вопрос об обоснованности назначения судебного заседания, о чем делает в своем производстве запись. В-пятых, защитнику необходимо тщательным образом изучить показания своего подзащитного, сделав подробные выписки из материалов дела. Необходимо точно знать не только доказательства, на которые ссылается подзащитный в подтверждение своих показаний, но и составить представление о том, насколько эти показания подтверждены или опровергнуты материалами предварительного расследования. В-шестых, знакомясь с показаниями потерпевших и свидетелей, нужно делать выписки из них по основным моментам на отдельных листах, с тем чтобы эти данные на следствии и в суде были бы вместе, что облегчит работу при подготовке защитительной речи. В-седьмых, защитник при ознакомлении с заключением эксперта выясняет, не нарушены ли права обвиняемого при производстве экспертизы.
Адвокат должен ознакомиться со всеми без исключения материалами дела, пользуясь при этом следующими критериями:
1) всесторонность:
а) соответствует ли версия обвинения объективной действительности полностью или частично. Если нет, отметить, по каким причинам и в чем это выразилось, может ли это повлиять на доказанность участия подсудимого в совершении преступления как в целом, так и в эпизодах по соответствующей(им) статье(ям) Уголовного кодекса РФ. И самое главное: как, когда и при каких обстоятельствах это можно использовать с наибольшим эффектом для защиты прав и законных интересов подсудимого;
б) проверена ли версия подзащитного, типовые версии защиты, версии о самооговоре, оговоре, обстоятельства явки с повинной уполномоченными на то государственными органами и их должностными лицами. Если нет, адвокат должен их проверить в ходе судебного следствия, намечая при этом средства и способы защиты, какими он воспользуется. Если проверка может привести к неблагоприятным для подсудимого последствиям, адвокат не должен ее проводить. Он должен использовать эту версию в защитительной речи следующим образом: версия защиты не опровергнута в ходе судебного следствия, следовательно, существуют неустранимые сомнения в виновности лица, которые толкуются в его пользу (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ);
2) полнота: собрано ли достаточно доказательств, подтверждающих версию обвинения как полностью, так и частично. Если нет, защитник должен наметить себе, сколько и какие доказательства ему необходимо собрать путем заявления соответствующих ходатайств, в какой момент и последовательности их заявить, чтобы изменить или опровергнуть версию обвинения. Если отсутствует объективная возможность их собрать, если адвокат не представляет и не знает, какие последствия могут иметь собранные доказательства, он не вправе их собирать в ходе судебного следствия. В защитительной речи он лишь указывает, что обвинение не представило достаточно доказательств для осуждения его подзащитного, поскольку существуют пробелы и противоречия, которые оно не устранило, что толкуется в пользу подсудимого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ);
3) объективность: собирал ли следователь не только обвинительные доказательства, но и оправдательные (ст. 7, 73 УПК РФ). Если оправдательные доказательства не собирал, адвокат должен наметить себе, каким образом восполнить этот пробел.
Из сделанных записей и (или) копий материалов уголовного дела формируется производство адвоката по делу. В производстве должны содержаться следующие материалы:
а) копия обвинительного заключения, обвинительного акта или выписка из описательной и резолютивной частей обвинительного заключения, обвинительного акта;
б) выписки из постановления следователя о предъявлении обвинения;
в) выписки о выполнении требований ст. 217 — 218 УПК РФ, ч. 2 ст. 225 УПК РФ и из постановления о назначении экспертизы, если в этих документах имеются существенные для защиты обстоятельства;
г) выписки из материалов предварительного следствия (протоколов допросов обвиняемых, потерпевших и свидетелей, протоколов и иных следственных действий, актов ревизий, заключений экспертов и т. д., имеющих значение для дела). В производстве необходимо также отразить перечень вопросов, которые адвокат будет задавать подсудимым, экспертам, свидетелям и потерпевшим в судебном заседании, и полученные на них ответы; перечень вопросов, которые нужно выяснить при личной беседе с подсудимым, и отметки о результате беседы с последним.
Беседа защитника с подзащитным может дать положительный результат для защиты прав и законных интересов последнего только в том случае, если между ними будет установлен психологический контакт. Возможны три пути его установления: первый — вызвать у подзащитного заинтересованность в деле, возбудить интерес к общению, разъяснить цель общения; второй — обращение к логике мышления подзащитного; третий — возбудить у подзащитного определенное эмоциональное состояние, в результате которого автоматически снижается заторможенность, преодолевается чувство апатии и безразличия, внушается чувство долга, уверенность в себе. Главное для адвоката-защитника — снять психологическое напряжение, мешающее установлению контакта.
После того как психологический контакт установлен, обвиняемый и защитник начинают общаться между собой. При этом складывающиеся между ними отношения бывают двух видов: деловые отношения как между носителями определенных общественных функций; личные отношения на основе симпатии или антипатии. Принципиальные черты, определяющие эти отношения, таковы:
вступление в процесс и превращение в участников уголовного процесса вызывает определенные изменения в психологических процессах, свойствах и состояниях;
психологические отношения базируются на процессуальном положении защитника и обвиняемого;
специфические цели общения вытекают из главной задачи защиты — оправдания невиновного, смягчения наказания при наличии должных оснований;
наличие специфического интереса при общении, т. е. такое отношение обвиняемого и защитника к уголовному делу, которое отвечает их психологическому настроению, побуждает к более активному осуществлению защиты.
В процессе беседы с подзащитным адвокату-защитнику рекомендуется:
установить, насколько подсудимому известно обвинение и как он к нему относится (возражает против предъявленного обвинения, признает себя виновным и т. д.);
разъяснить ему пункт, часть, статью уголовного закона, которым руководствовались органы предварительного расследования, предъявляя обвинение. Очень важно разъяснить подсудимому его процессуальное положение и права, которыми его наделяет уголовно-процессуальный закон;
удостовериться, не существуют ли доказательства, опровергающие обвинение, которых нет в материалах дела;
выяснить характер взаимоотношений подзащитного с потерпевшим, другими лицами, которые также привлечены в качестве обвиняемых по настоящему делу, со свидетелями, экспертами. Эта работа необходима, потому что помогает защитнику установить степень объективности, достоверности доказательств обвинения.
Изучение специальной литературы и судебной практики, разъясняющей то или иное положение материалов уголовного дела, которое представляется спорным, неясным, необходимо защитнику в целях подтверждения своей версии по делу и соответственно опровержения или изменения версии обвинения. При этом изучаются законы, постановления, определения и разъяснения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и т. д.
Участие адвоката-защитника в исследовании доказательств на судебном следствии заключается в выявлении всех обстоятельств, благоприятных для подсудимого, как оправдывающих, так и смягчающих его ответственность, а также в опровержении обвинения в целом или отдельных его частей, для того чтобы поставить под сомнение тот или иной аргумент обвинения и т. д. независимо от того, какое отношение к предъявленному обвинению высказал подсудимый в начале судебного следствия. Безусловно, при участии защитника в доказывании большую роль играет презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ), из которой следует, что:
а) подсудимый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда;
б) подсудимый не обязан доказывать свою невиновность;
в) бремя доказывания обвинения и опровержения доводов подсудимого лежит на стороне обвинения;
г) все сомнения в виновности подсудимого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу подсудимого;
д) обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.
Но это еще не означает, что адвокату следует надеяться на презумпцию невиновности как панацею от всех бед. Закон об адвокатуре обязывает его честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7), прилагая при этом максимум усилий при исследовании доказательств, с тем чтобы поддержать и усилить позицию своего подзащитного, надлежащим образом осуществить защиту его прав и законных интересов. На подобной точке зрения стоит и адвокатское сообщество России, которое на первом Всероссийском съезде адвокатов 31 января 2003 г. приняло Кодекс профессиональной этики адвокатов, где в п. 1 ч. 1 ст. 8 указано: «При осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом». Несомненно, это общие положения, специфику же участия адвоката-защитника в доказывании в уголовном судопроизводстве регулирует Уголовно-процессуальный кодекс РФ.
Часть 3 ст. 15 УПК РФ гласит: «Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав». Одним из субъектов стороны защиты является защитник (п. 46 ч. 1 ст. 5 УПК РФ). Следовательно, он должен иметь процессуальные обязанности и права.
Согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ «защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу». Здесь речь идет о полномочии защитника обязывающего характера, представленного в общем виде. Его суть в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил слова «вправе» или «обязан», а использовал описательный способ регулирования.
Формулируя в виде обязанности полномочия общего характера, законодатель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника — его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного. Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать такое средство, как представление защитнику прав или средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ (ст. 53 УПК РФ). Такое отождествление прав со средствами и способами защиты вытекает из анализа ст. 53 УПК РФ, где с 1 по 10 пункты перечисляются права защитника, а в п. 11 указывается, что защитник вправе использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты, т. е. иные права, не предусмотренные п. 1 — 10 этой статьи, но не запрещенные УПК РФ.
В ч. 3 ст. 15 УПК РФ указывается на осуществление предоставленных прав сторонами, в том числе защитником. В предоставлении прав возникает необходимость тогда, когда у законодателя нет возможности строго формализовать ситуацию, в которой должен (обязан) действовать защитник. Общая же обязанность требует от защитника, когда существует возможность, использовать предоставленные ему права в целях защиты прав и законных интересов подзащитного. Поэтому поведение адвоката в конкретной ситуации при осуществлении предоставленных ему прав выступает лишь способом выполнения возложенной на него общей обязанности.
Следовательно, на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У него нет свободы в выборе варианта поведения, которая есть у обвиняемого: хочу — осуществляю свои права, а хочу — нет. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов подсудимого.
Таким образом, на адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты, т. е. права (ст. 53 УПК РФ), в целях защиты прав и законных интересов подзащитного.
Несмотря на то что, как было выяснено выше, законодатель отождествляет права со средствами и способами защиты, тем не менее в юридической литературе средства и способы защиты рассматриваются вполне обоснованно и с иной позиции. Например, как права и обязанности адвоката и в то же время как приемы защиты и ее тактику. Исходя из значения слов «средство» и «способ» и употребления их в практической деятельности адвокатами, средство защиты — это предусмотренные законом процессуальные действия защитника, направленные на выполнение профессиональных обязанностей, а способы защиты — приемы, используемые ими для наиболее эффективной защиты. Под средствами защиты понимается также предусмотренная законом уголовно-процессуальная деятельность субъектов защиты, направленная на реализацию защиты, а под способами защиты — правила, приемы, которые применяются субъектами защиты в их деятельности.
Понятие «средство» в русском языке имеет несколько значений. Для того чтобы правильно выбрать этимологическое значение слова, нужно использовать словари, в которых после толкования значения слова в необходимых случаях даются курсивом примеры, иллюстрирующие его употребление в речи; они помогают полнее понять значение слова и способы его применения. Так, после одного из значений слова «средство» было использовано в качестве примера словосочетание «средство защиты». Значит, в этом этимологическом значении и должно употребляться это слово. Итак, средство — это орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-нибудь деятельности. Ранее понятие «средство» в литературе рассматривалось в ином значении, а именно как прием, способ действия для достижения чего-нибудь. Под способом же понимается действие или система действий, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь. Следовательно, средство отвечает на вопрос «чем?», а способ — на вопрос «как?».
К средствам защиты относятся заявления, ходатайства, жалобы и т. д., к способам защиты — участие в следственных и судебных действиях, прениях сторон и т. д. Средства защиты — это процессуальные документы, в которых излагается позиция защиты по вопросам уголовного дела как материального, так и процессуального характера. Способы защиты — это система действий по осуществлению защиты. При этом средство может входить в способ, а может и не входить. Все зависит от обстоятельств уголовного дела и от тактики защиты. В ходе участия в судебном действии защитник может заявить ходатайство, если это соответствует избранной им тактике защиты по делу, а может и не заявить, если признает, что в этом нет необходимости. Соотношение между средством и способом защиты — это соотношение не между существенно различными или друг друга поглощающими явлениями, а между такими, которые, находясь в причинной, взаимообусловливающей зависимости и во взаимопроникновении, сохраняют по отношению друг к другу известную самостоятельность.
В судебном следствии защитник вправе использовать следующие средства и способы защиты:
а) заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств, представлять документы и предметы, которые могут иметь доказательственное значение;
б) ходатайствовать перед судом об установлении обстоятельств, свидетельствующих в пользу подсудимого, и просить о производстве для этого необходимых процессуальных действий;
в) участвовать в исследовании доказательств.
Выбор средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, последовательность их использования определяются адвокатом в зависимости от наличия доказательственного материала и проверяемой им версии. В общем виде тактические рекомендации по выбору средств и способов защиты можно сформулировать следующим образом:
а) необходимо планировать использование всех не запрещенных УПК РФ средств и способов защиты для проверки каждого логического следствия, выводимого из версии (версий) защиты;
б) не расширять без необходимости собирание и представление однотипных материалов для установления обстоятельств, существование и характер которых не оспаривается и не вызывает сомнений;
в) устранять противоречивые сведения по одному и тому же обстоятельству, т. е. противоречия между версиями защиты и обвинения посредством максимального выявления и использования всех видов доказательств, подтверждающих версию защиты;
г) планировать по возможности использование конкретных средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, а не их общее направление.
Например, после того как будут исследованы доказательства, представленные стороной обвинения, перед стороной защиты встанет проблема, в какой очередности следует исследовать представляемые ей доказательства.
Планирование очередности исследования доказательств, представляемых стороной защиты, зависит от следующих факторов:
а) наличия доказательств защиты: их количества, видов и т. д.;
б) какие обстоятельства устанавливаются доказательствами стороны защиты;
в) предполагаемого и фактического результата исследования доказательств стороны обвинения; пробелов, противоречий и т. д.; момента, выбранного подсудимым для дачи показаний (ч. 3 ст. 274 УПК РФ); момента, выбранного потерпевшим для дачи показаний (ч. 2 ст. 277 УПК РФ).
При этом адвокату следует учитывать, что предлагаемая очередность исследования доказательств стороны защиты должна, во-первых, органически вписываться в общую линию защиты, взятую и являющуюся результатом исследования доказательств стороны обвинения; во-вторых, начинать с тех существенных обстоятельств дела, которые устанавливаются стороной обвинения противоречивыми, сомнительными доказательствами, а у стороны защиты есть в наличии доказательства, опровергающие или изменяющие версию обвинения; в-третьих, быть в хронологическом или ином порядке, позволяющем максимально полно развернуть, раскрыть потенциальные возможности защиты; в-четвертых, быть выстроена в логически верной цепочке, где все доказательства защиты взаимосвязаны и взаимодополняемы, не имеют логических разрывов и противоречий.
Правильное определение очередности исследования доказательств, представляемых стороной защиты, имеет следующие значения:
процессуально-криминалистическое (использование именно тех средств и способов защиты, которые не запрещены УПК РФ, и в той последовательности, которая необходима и достаточна для раскрытия потенциальных возможностей защиты;
организационное (оптимальный вариант исследования обстоятельств, говорящих в пользу подсудимого);
воспитательное (показывает всем и каждому, что права и законные интересы будут надежно защищены).
Участие защитника в производстве отдельных судебных действий предполагает использование средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, — иначе, с точки зрения криминалистики, использование тактических приемов, направленных на защиту прав и законных интересов подсудимого. Поэтому о тактических приемах защиты можно говорить только применительно к использованию средств и способов, которые закон предоставил в распоряжение защитника.
Тактический прием, используемый адвокатом, должен отвечать следующим требованиям:
законности, т. е. используемый защитником тактический прием должен быть в рамках закона, он не должен быть запрещен им;
научной обоснованности. Под ней следует понимать: а) научность приема — по источнику происхождения (результат научной разработки) или средству проверки (научная проверка рекомендаций практикой); б) соответствие тактического приема современным научным представлениям, современному состоянию криминалистической тактики или состоянию тех наук, из которых тактикой заимствованы положения, обосновывающие данный прием; в) возможности научного предвидения результатов применения тактического приема и определения степени точности этих результатов; г) возможность заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения тактического приема;
этики, т. е. соответствовать принципам морали, требованиям профессиональной этики. Это означает, что тактический прием, используемый защитником, не должен: а) основываться на сведениях, унижающих честь и достоинство подсудимого, потерпевшего и иных лиц, если таковые данные не влияют на вопросы доказанности виновности подзащитного или степень его ответственности за совершенное преступление; б) оправдывать само совершение преступления; в) основываться на побуждении своего подзащитного или иных лиц к оговору или невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует их фактической виновности; г) препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного или иного лица признать свою вину в совершении преступления; д) оставлять в неосведомленности подзащитного о всех правовых аспектах его дела; е) основываться на использовании заведомо ложных сведений, в частности о происхождении предметов и документов; ж) необоснованно подрывать авторитет следственных и судебных органов;
целевой направленности. Используемый адвокатом-защитником тактический прием должен быть направлен только на защиту прав и законных интересов подзащитного. Это возможно лишь при правильной оценке складывающейся защитной ситуации, защитного потенциала подлежащего применению в данном случае тактического приема и его безошибочной реализации адвокатом во время своего участия в производстве отдельного следственного действия.
