Экспертизы по постановлению нотариуса: обновление правового регулирования

(Дьяконова О. Г.) ("Нотариус", 2013, N 7) Текст документа

ЭКСПЕРТИЗЫ ПО ПОСТАНОВЛЕНИЮ НОТАРИУСА: ОБНОВЛЕНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

О. Г. ДЬЯКОНОВА

Дьяконова Оксана Геннадьевна, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала Российской правовой академии Минюста России, кандидат юридических наук.

Проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации", внесенный Правительством РФ, вызывает ряд вопросов, касающихся, прежде всего, реализации возможностей нотариуса обеспечивать доказательства. В статье анализируются нормы проекта Федерального закона, касающиеся назначения нотариусом экспертизы в целях обеспечения доказательств.

Ключевые слова: проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации", нотариус, экспертиза, судебная экспертиза, эксперт.

Examinations under the decision of the notary: updating of legal regulation O. G. Djakonova

Djakonova Oksana Gennadevna, Tula branch of the Russian Legal Academy of the Ministry of Justice of the Russian Federation, candidate of jurisprudence.

The project of the Federal Law "On Notaries and Notarial Activity in the Russian Federation", submitted by the Government of the Russian Federation, raises some questions concerning, above all, of the possibilities of the notary to securing of evidence. This article analyzes the rules of the project the Federal law about on the appointment by the notary examination in order to securing evidence.

Key words: the project of the Federal Law "On Notaries and Notarial Activity in the Russian Federation", the notary, examination, forensic examination, expert.

В гражданском и арбитражном судопроизводстве довольно давно функционирует институт обеспечения доказательств. Реализация данного института предусмотрена как в судебном, так и в досудебном порядке. Одним из субъектов, обеспечивающих доказательства в досудебном порядке, является нотариус. Соглашаясь с мнением Н. Полтавской, что в настоящее время отсутствует четкая нормативно-правовая и методическая база такого нотариального действия, как обеспечение доказательств <1>, отметим, что указанное способствует возникновению коллизионных вопросов и проблем при осуществлении нотариусом каждого действия в порядке обеспечения доказательств. Помимо допроса свидетелей, осмотра письменных и вещественных доказательств, нотариус вправе осуществлять, в соответствии с действующими Основами законодательства РФ о нотариате <2>, назначение экспертизы. -------------------------------- <1> Полтавская Н. А. Доказательства от нотариуса // Домашний адвокат. 2008. N 20. С. 2. <2> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: утв. ВС РФ 11 февр. 1993 г. N 4462-1 // Российская газета. 1993. 13 марта. Далее сокращенно - Основы о нотариате.

Экспертиза может быть назначена нотариусом (как государственным, так и частным) путем вынесения соответствующего постановления в случаях, когда есть вероятность утраты либо видоизменения объектов исследования и невозможности сохранения их в первоначальном виде до назначения судебной экспертизы в порядке судопроизводства. Под экспертизой понимается исследование, проводимое сведущим лицом - экспертом, использующим свои специальные познания с целью дачи заключения, содержащего результаты исследования и ответы на поставленные в постановлении лица, назначившего экспертизу, вопросы. В рамках судопроизводства проводится судебная экспертиза, инициаторами которой могут быть как участвующие в деле лица, так и суд. Лица, участвующие в деле, могут лишь ходатайствовать о проведении судебной экспертизы, права представлять в судопроизводство заключение эксперта в качестве доказательства они не имеют. Несмотря на это, во многих случаях результаты проведенных в досудебном порядке экспертиз представлялись в судебное разбирательство, зачастую приобщались к делу в качестве заключения специалиста (в АПК РФ <3> есть подобный вид доказательства - консультация специалиста, ГПК РФ <4> - вообще не предусматривает) либо письменного доказательства, что противоречит природе экспертного заключения и негативно влияет на его оценку. -------------------------------- <3> Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в ред. от 8 дек. 2011 г.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012. Далее сокр. - АПК РФ. <4> Гражданский процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 14 нояб. 2002 г. N 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532. Далее сокр. - ГПК РФ.

Кроме того, ни в процессуальном законодательстве, ни в ст. 2 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <5> нет указания на то, что нотариус может назначать экспертизу, результаты которой могут быть представлены в суд в качестве доказательства. При этом можно не согласиться с мнением А. В. Бегичева и Т. Г. Калиниченко, что экспертные учреждения не вправе отказать в проведении экспертизы по постановлению нотариуса <6>. Закон не устанавливает обязанность экспертных учреждений принимать в беспрекословном порядке на исполнение постановления о назначении экспертизы от нотариуса, и с учетом ч. 2 ст. 37 Конституции РФ эксперт может отказаться от проведения экспертизы. Хотя, полагаем, в данной ситуации можно применить аналогию закона - абз. 4 ст. 16 ФЗ о ГСЭД - и требовать от эксперта обоснования отказа только перечисленными в Законе обстоятельствами. -------------------------------- <5> О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291. Далее сокр. - ФЗ о ГСЭД. <6> Бегичев А. В. Назначение экспертизы нотариусом в порядке обеспечения доказательств // Современное право. 2011. N 8. С. 114; Калиниченко Т. Г. Назначение экспертизы нотариусом при производстве по обеспечению доказательств // Нотариус. 2008. N 4 [Электронный ресурс]. URL: http://old. notariat. ru/ press_2594_23.aspx. htm.

Институт экспертизы в действующих Основах о нотариате, увы, не получил должного регулирования. Закон устанавливает ответственность эксперта в случае его неявки к нотариусу, а также указывает на необходимость предупреждения нотариусом эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. Здесь следует отметить, что буквальное толкование ч. 1 ст. 307 УК РФ <7>, размещенной в главе "Преступления против правосудия", не предусматривает ее распространение на дачу экспертного заключения по назначению нотариуса в досудебной подготовке по гражданским делам, поскольку речь идет о даче заключения или показаний эксперта в суде либо при производстве предварительного расследования. Кроме того, Основы о нотариате не позволяют нотариусу получать показания эксперта, хотя необходимость в этом возникает. В целом при назначении экспертизы нотариусы руководствуются процессуальным законодательством (АПК и ГПК РФ), имеющим недостатки в регулировании института судебной экспертизы. -------------------------------- <7> Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 мая 1996 г. N 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

Помимо Основ о нотариате, Приказом Минюста России утверждены Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ <8>, которые в разделе VI содержат ряд рекомендательных положений, касающихся назначения нотариусом экспертизы, однако эти положения сводятся к перечислению сведений, указываемых нотариусом в постановлении о назначении экспертизы. -------------------------------- <8> Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ: утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. N 91 // Бюллетень Минюста РФ. 2000. N 4. Далее сокр. - Методические рекомендации.

Правительство РФ подготовило проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в РФ" <9>, в котором предлагает новшества, касающиеся, прежде всего, организации нотариата в России, нотариальных действий, установления нотариальных тарифов. Отзывы о проекте различны. Так, например, многие ученые и практики неоднозначно высказывались о положении проекта, придающем доказательственную силу нотариальному акту, - от осторожных мнений о необходимости уточнения данного положения <10> до поддержания признания с указанием на плюсы его принятия <11>. -------------------------------- <9> О нотариате и нотариальной деятельности в РФ: проект Федерального закона [Электронный ресурс]. URL: http://www. consultant. ru/law/ hotdocs/ 28348.html#.UkqHHdLwl8E. Далее сокр. - проект. <10> В Федеральной нотариальной палате обсудили новый Закон о нотариате [Электронный ресурс]. URL: http://www. notariatsakha. ru/ topic. php? id=291. <11> Сравнительный анализ проекта ФЗ "О нотариате и нотариальной деятельности" и Основ законодательства о нотариате: подгот. Федеральной нотариальной палатой [Электронный ресурс]. URL: http://www. nprt. ru/base/File/ %D0%BE%D0%Bl%Dl%83%Dl%87%D0%B5% D0%BD%D0%B8%D0%B5/ %D0%Al%Dl%80.%D0%B0%D0%BD%D0 %B0%D0%BB%D0%B8%D0%B7 %20%Dl%84%D0%B7%20%D0%BE %20%D0%BD%D0%BE%Dl%82%D0 %B0%Dl%80%D0%B8%D0%B0%Dl%82%D0%B5.pdf.

Авторы проекта предприняли попытку исправить недостатки правового регулирования института экспертизы. Так, глава 15 проекта предусматривает таких участников нотариальных действий, как эксперт (ст. 139) и специалист (ст. 138), что является новеллой. При этом проект отделяет основания участия специалиста - необходимость получения консультаций и (или) технической помощи - от оснований участия эксперта - возникновения необходимости проведения исследования, требующего специальных знаний. Несмотря на положительную оценку введения данных норм в проект о нотариате, следует отметить некоторые неточности в формулировках положений указанных статей. Во-первых, вводится понятие "заведомо неправильная консультация". Полагаем, что "неправильность" - не совсем тот признак, за который должна наступать ответственность; неправильность слишком тесно граничит с признаком "ошибочности", в отличие от "ложности". Во-вторых, не совсем понятно, какой вид ответственности несет специалист в случае дачи заведомо неправильной (подразумевается - ложной) консультации, поскольку ни в одном федеральном законе, помимо ст. 17.9 КоАП РФ, за заведомо ложные пояснения специалиста ответственность для специалиста не предусмотрена. Возможно ли применение указанной нормы, остается неясным. В-третьих, ч. 1 и 2 ст. 141 проекта указывают на необходимость разъяснения специалисту и эксперту обязанности сохранения нотариальной тайны, а также ответственности обоих за дачу заведомо неверного заключения (выделено мной. - О. Д.). Снова возникает вопрос: о какой ответственности может идти речь? В-четвертых, методологически неверно сформулирована норма, касающаяся правильной постановки вопросов перед экспертом: "Вопросы, подлежащие разрешению в процессе экспертизы, определяются назначившим экспертизу лицом". Кем формулируются вопросы, с учетом того, что нотариус или иное специально уполномоченное лицо выносят постановление о назначении экспертизы, как раз не вызывает вопросов - проблема в том, что в законе следует определить, каким критериям должны отвечать вопросы, поставленные перед экспертом, например: соответствовать предмету экспертизы, не содержать правовую квалификацию, касаться лишь представленных на экспертизу объектов и т. п. Следует отметить и недоработку ст. 147 проекта, определяющей способности гражданина участвовать в совершении нотариального действия. Можно согласиться с мнением некоторых авторов, которые рекомендовали наделить нотариуса в случае возникновения сомнений в психической полноценности лица, совершающего сделку с недвижимостью, существенно ухудшающую его жилищное или имущественное положение, более того, связанную с отчуждением жилья, правом привлечения специалиста-психиатра для оказания квалифицированной помощи при проверке дееспособности данного лица, правом направления такого лица с его согласия в психиатрическое учреждение для обследования и получения справки об отсутствии противопоказаний для совершения данной сделки и об отсутствии оснований для постановки перед судом вопроса о признании его недееспособным, правом запрашивать органы опеки и попечительства в отношении лиц, признанных судом недееспособными, правом нотариуса назначать экспертизу по данной категории дел с целью решения вопроса о способности гражданина понимать характер совершаемых им действий и осознавать правовые последствия сделки <12>. Однако формулировка положений ч. 2 ст. 147 проекта осталась как бы незавершенной. -------------------------------- <12> Аргунова Ю. Н. Юридическая экспертиза сделки: две стороны медали // Независимый психиатрический журнал. 2004. N 1. С. 42.

Неоднозначным представляется указание на тождественность терминов "специалист-оценщик" и "эксперт", применяемое в ст. 299 проекта. Полагаем (и мы обосновывали данное мнение в других работах), что проведение оценки имущества является экспертным исследованием, что исключает возможность оценки с помощи консультации специалиста и без проведения соответствующего исследования. Можно поддержать положения проекта, определяющие время назначения экспертизы (п. 5 ч. 1 ст. 151), приостановление нотариального производства (п. 3 ч. 1 ст. 154), действий по обеспечению доказательств (ч. 1, 3 ст. 251). Кроме того, перечисление сведений, указываемых в постановлении о назначении экспертизы (ч. 2 ст. 254), также можно оценить положительно, поскольку на данный момент содержание постановления о назначении экспертизы определяют лишь Методические рекомендации. Полагаем, что нет необходимости указывать для эксперта помимо содержания заявления лица, обратившегося за совершением нотариального действия, мотивы, по которым нотариус пришел к выводу о неотложности закрепления доказательств, - основания, по которым о совершении нотариального действия не были предварительно уведомлены предполагаемые стороны и заинтересованные лица (выделено мной. - О. Д.). Для эксперта, занимающегося проведением исследования, эта информация будет являться лишней, а нотариусу усложнит процесс назначения экспертизы, концентрируя его внимание не на подготовке объектов и формулировании вопросов, а на сочинении оснований, объясняющих отсутствие уведомления для предполагаемых заинтересованных лиц. Заслуживает одобрения и указание в проекте на возможность нотариуса обращаться за помощью к экспертам (хотя более правильным было бы указание в этом контексте прежде всего на специалиста) в целях установления содержания норм иностранного права (ч. 2 ст. 304 проекта). Необходимость существования и совершенствования института экспертизы по постановлению нотариуса вполне очевидна, особенно с учетом следующих положительных моментов. При назначении досудебной экспертизы по постановлению нотариуса обеспечивается проведение исследования по объектам, сохраненным в первоначальном виде, что не всегда возможно в судебном производстве, поскольку объект может быть утрачен или изменятся его свойства; экономия времени как немаловажный фактор, поскольку в рамках судопроизводства большое значение имеют сроки судебного разбирательства, а его приостановление на время производства экспертного исследования может затянуться на довольно длительный период. Если нотариус подходит к назначению экспертизы неформально, качественно подготавливая объекты и формулируя вопросы в соответствии с предметом исследования, а также подбирает соответствующее экспертное учреждение или компетентного эксперта, способного провести данное исследование, это позволяет представить в судебное заседание качественное заключение эксперта, которое не вызовет сомнений в его достоверности и допустимости. Несмотря на то, что некоторые авторы называют сведения, обеспечиваемые нотариусом, доказательствами и подтверждают это анализом практики Верховного Суда РФ <13>, закон не позволяет дать однозначное толкование. -------------------------------- <13> Москалькова И. В., Москалькова Т. Н. Обеспечение доказательств и обеспечение нотариусом доказательственной информации // Нотариальный вестникъ. 2013. N 8. С. 29.

Полагаем, что необходимо внести дополнения в процессуальные кодексы, позволяющие принимать в качестве доказательства заключения эксперта, полученные по постановлению нотариуса, что позволит сэкономить время и расходы в рамках судебного разбирательства. Положительно оценивая разработку и принятие проекта о нотариате, все же отметим, что следует продумать вопросы реализации института экспертизы, назначаемой по постановлению нотариуса, с учетом мнений известных ученых - теоретиков судебной экспертизы, а также предложений, высказанных в данной работе. Это будет способствовать и совершенствованию института обеспечения доказательств, имеющего большое значение в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Список литературы:

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в ред. от 8 дек. 2011 г.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012. 2. Аргунова Ю. Н. Юридическая экспертиза сделки: две стороны медали // Независимый психиатрический журнал. 2004. N 1. 3. Бегичев А. В. Назначение экспертизы нотариусом в порядке обеспечения доказательств // Современное право. 2011. N 8. 4. В Федеральной нотариальной палате обсудили новый Закон о нотариате [Электронный ресурс]. URL: http://www. notariatsakha. ru/ topic. php? id=291. 5. Гражданский процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532. 6. Калиниченко Т. Г. Назначение экспертизы нотариусом при производстве по обеспечению доказательств // Нотариус. 2008. N 4 [Электронный ресурс]. URL: http://old. notariat. ru/ press_2594_23.aspx. htm. 7. Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ: утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. N 91 // Бюллетень Минюста РФ. 2000. N 4. 8. Москалькова И. В., Москалькова Т. Н. Обеспечение доказательств и обеспечение нотариусом доказательственной информации // Нотариальный вестникъ. 2013. N 8. 9. О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291. 10. О нотариате и нотариальной деятельности в РФ: проект Федерального закона [Электронный ресурс]. URL: http://www. consultant. ru/law/ hotdocs/28348.html#.UkqHHdLwl8E. 11. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Российская газета. 1993. 13 марта. 12. Полтавская Н. А. Доказательства от нотариуса // Домашний адвокат. 2008. N 20. 13. Сравнительный анализ проекта ФЗ "О нотариате и нотариальной деятельности" и Основ законодательства о нотариате: подгот. Федеральной нотариальной палатой [Электронный ресурс]. URL: http://www. nprt. ru/base/ File/%D0%BE%D0%B1%D1%83%Dl%87%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5/ %D0%Al%Dl%80.%D0%B0%D0 %BD%D0%B0%D0%BB%D0%B8%D0%B7 %20%Dl%84%D0%B7%20%D0%BE%20 %D0%BD%D0%BE%Dl%82%D0%B0%Dl %80%D0%B8%D0%B0%Dl%82%D0%B5.pdf. 14. Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 мая 1996 г. N 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

------------------------------------------------------------------

Название документа