Иностранные инвестиции: контроль со стороны ФАС

(Стефанишин С., Широкинский А.) («Конкуренция и право», 2012, N 3) Текст документа

ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ: КОНТРОЛЬ СО СТОРОНЫ ФАС

С. СТЕФАНИШИН, А. ШИРОКИНСКИЙ

Сергей Стефанишин, партнер юридического департамента компании «Эрнст энд Янг».

Андрей Широкинский, юрист компании «Эрнст энд Янг».

В России, как и в ряде других стран (США, Испания, Франция и т. д.), существуют нормативные акты, направленные на защиту общегосударственных интересов путем ограничения возможности контроля иностранных лиц за определенными производствами, имеющими особое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Одним из таких нормативных актов является Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон об иностранных инвестициях), который недавно претерпел существенные изменения в части упрощения контроля со стороны ФАС России.

Сложность при разработке и принятии Закона об иностранных инвестициях представляла необходимость соблюдения баланса государственных интересов и интересов бизнес-сообщества в условиях свободных рыночных отношений. Изменение этого баланса в любую сторону может повлечь за собой негативные последствия, которые могут привести либо к утрате контроля со стороны государства за компаниями, представляющими особую важность с точки зрения обеспечения обороноспособности и безопасности государства, либо к чрезмерной «зарегулированности» гражданских правоотношений, в результате которой обыкновенные, не представляющие интереса в государственном масштабе сделки потребуют преодоления дополнительных административных барьеров и получения согласований на самом высоком уровне. Данный Закон не содержит полного запрета на осуществление иностранными лицами или группами лиц, в состав которых входит иностранное лицо (далее — иностранный инвестор), инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Однако для совершения сделок, предполагающих установление контроля иностранного инвестора над такими хозяйственными обществами, документ предусматривает необходимость получения предварительного разрешения на их совершение, а для некоторых случаев — последующего согласования установления контроля. Например, если иностранный инвестор получил контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на принадлежащие иностранному инвестору акции такого хозяйственного общества. Закон об иностранных инвестициях определяет 42 вида деятельности, осуществление которых автоматически делает хозяйственное общество «обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Некоторые виды деятельности совершенно определенно имеют значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства (такие, как разработка и производство вооружения и военной техники, разработка и производство боеприпасов и др.). Однако при этом некоторые из них, например, шифрование информации, эксплуатация радиационных источников, как показала правоприменительная практика, часто используются для целей обеспечения повседневной коммерческой деятельности обычных хозяйствующих субъектов. В соответствии с действующими положениями Закона об иностранных инвестициях, если в отношении общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, какой-либо иностранный инвестор намеревается установить или устанавливает контроль, то подобные действия требуют согласования с уполномоченным государственным органом — Федеральной антимонопольной службой. ФАС, в свою очередь, согласует или не согласует указанные действия на основании решения специальной Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, возглавляемой Председателем Правительства РФ. В процессе согласования принимают участие также и иные государственные органы. При этом основным критерием установления контроля законодателем считается возможность иностранного инвестора определять решения органов управления хозяйственного общества. Процедура согласования требует подготовки заявителем (иностранным инвестором) целого ряда документов, раскрытия информации о себе и своих аффилированных лицах, и, главное, закон допускает, что с момента подачи ходатайства до момента согласования может пройти до шести месяцев. Как и любые государственные согласования, указанные факторы могут серьезно повлиять как на привлекательность инвестиционного проекта, так и на его осуществимость, особенно учитывая продолжительность сроков рассмотрения подобных ходатайств и неопределенность критериев для одобрения или неодобрения поданных на согласование заявлений хозяйствующих субъектов.

Согласование по-новому

Недавно Закон об иностранных инвестициях был существенно изменен и дополнен вступившим в силу 18 декабря 2011 г. Федеральным законом от 16 ноября 2011 г. N 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон N 322-ФЗ). Поправки касаются в том числе и механизма согласования установления контроля. В частности, следует отметить изменения, затрагивающие иностранные инвестиции, в которых в качестве инвестора выступают иностранные государства и международные организации. Закон об иностранных инвестициях, так же как и Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», закрепляет обязанность согласовывать сделки, связанные с подобными инвестициями, если в результате иностранное государство или международная организация получат право распоряжаться более чем 25% (в случае обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения, — 5%) общего количества голосов в обществе или иную возможность блокировать решения органов управления общества. При этом установление контроля со стороны иностранного государства или международной организации над обществом, имеющим стратегическое значение, запрещается полностью. Закон N 322-ФЗ исключил из перечня сделок, требующих согласования на вышеприведенной основе, сделки с участием <1> международных финансовых организаций, участником которых является Российская Федерация или с которыми у Российской Федерации имеется международный договор. ——————————— <1> Стоит отметить, что понятие «с участием» в Законе никак не детализировано.

Также заслуживающим особого интереса для бизнес-сообщества следует считать изменение Закона об иностранных инвестициях, связанное с выведением из-под его действия определенного круга сделок, в которых инвестором выступают лица, подконтрольные российским резидентам. Так, Закон N 322-ФЗ устанавливает, что с момента его вступления в силу согласованию не будут подлежать сделки между организациями, находящимися под контролем Российской Федерации или под контролем граждан Российской Федерации, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации (за исключением граждан Российской Федерации, имеющих двойное гражданство). Вводя указанное положение, законодатель, вероятно, преследовал цель исключить ситуации, когда согласованию подлежали бы сделки, в которых инвестором выступало бы юридическое лицо, подконтрольное российским резидентам, но входящее в одну группу с какой-либо иностранной компанией, а также сделки иностранных юридических лиц, контролируемых Российской Федерацией или российскими резидентами. Однако формулировка, закрепленная в Законе, оставляет некоторые вопросы. Самые главные из них: почему под исключение попали сделки, совершаемые только между указанными организациями, и почему данное исключение не распространено на сделки, в которых со стороны продавца выступают иностранные организации? Другими словами, в случае, когда иностранный участник общества, имеющего стратегическое значение, будет намерен продать свою долю российской организации, входящей в одну группу с какой-либо иностранной компанией (или же другой иностранной компании, фактически контролируемой российскими лицами), такие сделки все равно будут подлежать согласованию. Естественно, если сделка будет подпадать под иные критерии, определенные Законом об иностранных инвестициях. Изменение Закона об иностранных инвестициях, связанное с выведением из-под его действия определенного круга сделок, в которых инвестором выступают лица, подконтрольные российским резидентам, заслуживает особого интереса. Еще одним спорным моментом, связанным с введением рассматриваемого исключения, является довольно узкий круг контролирующих субъектов, подпадающих под него: Российская Федерация или граждане Российской Федерации. Таким образом, за рамками указанного исключения остаются сделки между организациями, контролируемыми субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, организациями, не подконтрольными какому-либо одному лицу или группе лиц (например, в случае отсутствия мажоритарных акционеров). Хотя вполне очевидно, что сделки между подобными субъектами не могут привести к каким-либо негативным последствиям с точки зрения Закона об иностранных инвестициях. С другой стороны, с момента вступления в силу Закона N 322-ФЗ под рассматриваемое исключение стали подпадать сделки, совершаемые между юридическими лицами, которые подконтрольны и иностранным инвесторам, и российским лицам, но по разным основаниям. Кроме того, существенным является изменение, привнесенное в Закон об иностранных инвестициях, которое касается повышения порогового значения для сделок в отношении обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участками недр федерального значения. Теперь подобные сделки будут подлежать согласованию, только если иностранный инвестор приобретает 25 и более процентов общего количества голосов, а не 10%, как это было ранее. Также из-под действия Закона исключены сделки по приобретению иностранным инвестором долей или акций в обществах, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участками недр федерального значения, если в результате их совершения доля участия иностранного инвестора не изменилась.

«Стратегический» перечень

Существенным нововведением следует считать изменение перечня видов деятельности, осуществление которых делает общество стратегически важным. Теперь из-под действия рассматриваемого закона исключены сделки в отношении банков, которые в силу специфики банковского бизнеса и требований законодательства были вынуждены получать лицензии на осуществление деятельности, связанной с шифрованием данных. Однако это правило распространяется только на банки, в которых отсутствует доля (вклад) Российской Федерации. Из-под действия Закона об иностранных инвестициях также исключена деятельность по использованию радиационных источников в гражданском секторе экономики, если указанная деятельность не является для общества основной. Под данное исключение подпадают, например, организации, владеющие различными рентгеновскими установками. Очевидно, что перечень видов стратегически важной деятельности, закрепленный в Законе об иностранных инвестициях, избавился от некоторых наиболее часто встречающихся примеров, когда указанная деятельность на практике не имеет какого-либо стратегического значения для обеспечения обороны и безопасности. Однако необходимо отметить, что привнесенные исключения нельзя считать достаточными, так как в данном перечне до сих пор остаются довольно широкие формулировки, такие как «деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний», хотя подобные организмы применяются в том числе в пищевой промышленности <1>. ——————————— <1> В частности, под согласование с Правительственной комиссией по иностранным инвестициям попала известная крупная сделка между компаниями «Юнимилк» и «Danone», поскольку у компании «Юнимилк» была лицензия на работу с условно патогенными бактериями, в том числе с кисломолочными.

Изменения по срокам

Закон N 322-ФЗ предусматривает, что проверкой сделок, подпадающих под действие Закона об иностранных инвестициях, будет заниматься помимо ФСБ также и Министерство обороны. Кроме того, до 30 дней увеличен срок предоставления указанными органами соответствующих заключений. С момента вступления в силу Закона N 322-ФЗ изменяется порядок заключения соглашения с иностранным инвестором, предусмотренного ст. 12 Закона об иностранных инвестициях. Теперь подобное соглашение будет заключаться ФАС России с иностранным инвестором не до принятия решения Правительственной комиссией, а после, что призвано сократить сроки согласования установления контроля. Хотя общий допустимый срок в шесть месяцев остается прежним.

В ожидании очередной правки

Таким образом, можно констатировать, что изменения, внесенные в Закон об иностранных инвестициях, сделали его несколько более либеральным и в какой-то степени сократили административную нагрузку на иностранные инвестиции. В то же время, как указано ранее, следует ожидать, что в ближайшем будущем этот Закон будет вновь подвергнут корректировке, которую можно было бы осуществить уже сейчас.

——————————————————————

Название документа