Мерген Дораев, партнер юридической фирмы, г. Москва.
Необходимость внесения изменений в инвестиционное законодательство продиктована стремлением повысить инвестиционную конкурентоспособность государства. При этом важно не только упростить процедуры допуска иностранных компаний на внутренний рынок, но и соблюсти национальные интересы в стратегических отраслях экономики. Удалось ли достигнуть баланса в Федеральном законе от 16.11.2011 N 322-ФЗ? Попробуем разобраться. Одним из главных недостатков Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» многочисленные критики называли то, что под определение иностранного инвестора, чьи сделки подлежат контролю, попали российские промышленные группы, имеющие иностранные компании в своей структуре. Показательным в этом смысле стало дело ООО «Корес Инвест», когда российское юридическое лицо, имеющее зарубежную «сестринскую» компанию, было названо иностранным инвестором, что стало основанием для признания ничтожными сделок, совершенных в рамках обязательного предложения о приобретении акций (решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2011 N А40-102671/09-159-917). Недовольство отечественного бизнес-сообщества было услышано властями, и уже в феврале 2009 года на заседании Комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций было объявлено о необходимости изменения инвестиционного законодательства для привлечения в экономику новых иностранных инвесторов <1>. ——————————— <1> http://premier. gov. ru/events/news/3260.
Итогом законодательной работы в этом направлении стало принятие Федерального закона от 16.11.2011 N 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Так, в соответствии с появившейся ч. 9 ст. 2 Закона N 57-ФЗ из сферы регулирования данного Закона были выведены отношения, связанные с совершением сделок в отношении стратегических обществ между организациями, находящимися под контролем РФ или российских граждан, являющихся в соответствии с законодательством о налогах и сборах налоговыми резидентами РФ (за исключением имеющих двойное гражданство). Вместе с тем внимательное прочтение указанной нормы создает двойственное впечатление. С одной стороны, необходимость в столь жестком контроле сделок, совершаемых указанными организациями, отсутствовала, в связи с чем такой шаг законодателя можно только приветствовать. С другой стороны, предусмотренные в Законе ограничения применения нового исключения вызывают ряд вопросов. Во-первых, законодатель не учитывает существования никому не подконтрольных юридических лиц, по всей видимости, сомневаясь в возможности приобретения контроля над стратегическими обществами со стороны кого-либо, кроме РФ или российских граждан. Даже если не рассматривать хозяйственные общества без контролирующего участника, как быть с субъектами РФ и муниципальными образованиями, а также с государственными корпорациями, другими некоммерческими организациями, унитарными предприятиями? Во-вторых, одновременно с РФ и российскими гражданами контроль может осуществляться и иными лицами, в том числе иностранными инвесторами, по другим основаниям. И наконец, самое интересное — почему исключение не затрагивает сделок, продавцами в которых выступают иностранные инвесторы, а покупателями — организации, подконтрольные российским лицам? Представляется, что рассматриваемое исключение касается двух основных категорий сделок: 1) связанных с внутренней реструктуризацией российских холдингов; 2) по приобретению государством косвенного контроля над стратегическими обществами, подконтрольными российским гражданам. При этом последняя разновидность в свете планов ОАО «Интер РАО ЕС» по консолидации российских энергетических активов невольно воскрешает в памяти введение в 2006 году в акционерное право института разделения или выделения общества одновременно со слиянием или с присоединением, осуществленное для целей реформирования электроэнергетики <2>. Напомним, тогда речь шла об обратном процессе — реорганизации РАО ЕЭС, что также не исключает дополнительной цели в виде предоставления российскому бизнесу преференции при будущей приватизации государственного имущества. ——————————— <2> Архипченко А. Ю. Организационная структура электроэнергетики России: итоги реформирования // Энергетическое право. 2009. N 1. С. 44.
Как же должна выглядеть ч. 9 ст. 2 Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли? По нашему мнению, она могла бы быть изложена таким образом: «Независимо от признания входящими в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, положения настоящего Закона не применяются к отношениям, связанным с осуществлением сделок, совершаемых от своего имени российскими гражданами, а также организациями, находящимися под исключительным контролем Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований и (или) российских граждан, и (или) российских юридических лиц, неподконтрольных иностранным инвесторам». Ограничение в виде требования наличия у российских граждан статуса налоговых резидентов можно рассматривать в качестве меры, направленной на уплату такими гражданами налога на доходы в Российской Федерации. В этом случае налоговый статус такого гражданина определяется в соответствии со ст. 207 НК РФ путем определения длительности пребывания на территории РФ в течение 12-месячного срока <3>. ——————————— <3> Муранов А. И. Толкование понятия «183 дня» в российском налоговом праве (определение статуса налогового резидента Российской Федерации) // Московский журнал международного права. 2000. N 1. С. 380.
Таким образом, законодатель приравнивает российских граждан, находившихся в стране менее 183 дней в году, к иностранным инвесторам и рассматривает сделки, заключаемые подконтрольными им организациями, в качестве влекущих потенциальную угрозу национальной безопасности. Вот так изменения инвестиционного законодательства, которые были продекларированы как снижающие административные барьеры для отечественного бизнеса, де-факто эволюционировали в средство заманить обеспеченных сограждан жить и платить налоги в России. Целесообразность и законность (соответствие ст. 19 Конституции РФ) подобного подхода представляются нам крайне сомнительными.
