Торговая организация распространяет программное обеспечение для ЭВМ. Должна ли организация заключать с производителями программного обеспечения только лицензионные договоры, а с покупателями — только сублицензионные? Правомерно ли использовать договоры поставки с включением НДС в цену поставляемого программного обеспечения? Не ущемляются ли права пользователя (розничного покупателя), приобретшего материальный носитель (диск) в товарной упаковке с записанным на нем программным обеспечением по договору купли-продажи?

Ответ: Гражданский кодекс РФ различает произведение как результат интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК РФ) и экземпляр произведения как материальный носитель информации.

Программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав, которые охраняются так же, как литературные произведения (абз. 2 п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Согласно ст. 1261 ГК РФ под программой для ЭВМ подразумевается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Экземпляром произведения является копия произведения в любой материальной форме (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ).

Таким образом, материальные носители (CD — или DVD-диски) с записанным на них программным обеспечением — это экземпляры программы для ЭВМ, а само программное обеспечение — категория нематериальная.

Программы для ЭВМ не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому, а материальные носители и права на программы — могут (п. 4 ст. 129 ГК РФ). В соответствии со ст. 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (п. 1). Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 1291 ГК РФ (п. 2).

Таким образом, в экономическом обороте правомерно заключать:

— договоры, предусмотренные частью четвертой ГК РФ, а именно лицензионные договоры (а также сублицензионные договоры) и договоры об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ. Передача прав по этим видам договоров не облагается НДС на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ (Письма УФНС России по г. Москве от 18.09.2008 N 09-14/088321, Минфина России от 07.11.2008 N 03-07-07/116, от 03.02.2009 N 03-07-07/04). При передаче прав на использование программных продуктов стоимость материальных носителей, а также средств защиты, необходимых для использования программ, по лицензионным договорам, по мнению Минфина России, изложенному в Письме от 25.06.2008 N 03-07-07/70, освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость при условии, что эта стоимость учтена в стоимости передаваемых прав по лицензионному договору. Согласно пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (освобожденных от налогообложения), суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, к вычету не принимаются, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг). В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные поставщиками товаров (работ, услуг), в том числе материальных носителей, средств защиты и т. п., использованных при осуществлении операций по передаче прав на использование программных продуктов, учитываются в стоимости этих товаров (работ, услуг) и к вычету не принимаются;

— договоры оптовой поставки материальных носителей программ (дисков). НДС на стоимость дисков по таким договорам начисляется в общеустановленном порядке. Поскольку на момент приобретения в оптовой торговле экземпляров программного обеспечения в товарной упаковке это программное обеспечение не используется, лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен. Учитывая изложенное, операции по передаче прав на использование программного обеспечения для электронных вычислительных машин при реализации экземпляров программного обеспечения на носителях в товарной упаковке, содержащей условия лицензионного договора (упаковочная лицензия), подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, если на момент реализации не заключается лицензионный договор в письменной форме (Письмо Минфина России от 21.02.2008 N 03-07-08/36).

При заключении договоров на поставку материальных носителей программ не требуется дополнительно получать у правообладателя разрешение на перепродажу программного обеспечения благодаря принципу исчерпания права, изложенному в ст. 1272 ГК РФ. Суть его такова: если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

При этом под правомерным опубликованием подразумевается выпуск в обращение экземпляров произведения, не являющихся контрафактными, в определенном количестве, достаточном «для удовлетворения разумных потребностей публики» (п. 1 ст. 1268 ГК РФ), непосредственно правообладателем или с его согласия.

Таким образом, после того как производитель (правообладатель) продал партию дисков с принадлежащим ему программным обеспечением для ЭВМ дистрибьютору, диски, принадлежащие к проданной партии, считаются введенными в гражданский оборот. Согласия (лицензии) производителя на перепродажу этих дисков дистрибьютору не требуется.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, вправе не только перепродать его, не испрашивая согласия правообладателя программы и не выплачивая тому вознаграждения, но и свободно воспроизводить и декомпилировать программу с учетом положений ст. 1280 ГК РФ.

Если на приобретаемых дисках с программным обеспечением изложены условия лицензионного договора, то каждым пользователем с соответствующим правообладателем происходит заключение договора присоединения. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ). При этом следует учитывать положения п. 38.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009, разъясняющего: сторонами данного договора являются правообладатель и пользователь. Дистрибьютор, приобретший диски не для самостоятельного пользования, а для перепродажи третьему лицу, не является субъектом отношений, урегулированных п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Заключение договора присоединения означает, что пользователь программы вправе совершать в отношении нее действия, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ, а также иные действия, обусловленные договором и связанные с эксплуатацией программы. Договор присоединения действует до продажи или иного отчуждения диска с программой. При этом на него не распространяются некоторые правила лицензионных договоров (п. п. 2 — 6 ст. 1235 ГК РФ), в частности, в таком договоре не указывается размер вознаграждения за предоставленные права и не содержится положений о том, что договор безвозмезден.

Минфин России в своем Письме от 01.04.2008 N 03-07-15/44 изложил такую точку зрения по данному вопросу: при передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности по договорам купли-продажи освобождение от налогообложения не применяется. При передаче прав на использование программ для ЭВМ и баз данных по указанным договорам на носителях в товарной упаковке, содержащей условия лицензионного договора (упаковочная лицензия), необходимо учитывать, что условием применения освобождения от налогообложения является наличие лицензионного договора на момент передачи прав на использование результатов интеллектуальной деятельности. Поскольку на момент приобретения экземпляров программ для ЭВМ или баз данных в товарной упаковке эти программы и базы не используются, лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен. В связи с этим операции по передаче прав при реализации программ для ЭВМ или баз данных в товарной упаковке подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме не заключается.

Аналогичная точка зрения изложена также в Письме УФНС России по г. Москве от 18.09.2008 N 09-14/088321.

Освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость при передаче прав на использование программного обеспечения применяется при наличии лицензионного договора (Письмо Минфина России от 12.01.2009 N 03-07-05/01).

Исходя из вышеизложенного реализация материальных носителей (дисков) в товарной упаковке с программным обеспечением по договорам розничной купли-продажи — облагаемая НДС операция (поскольку права использования программ передаются не продавцом, а правообладателем, причем плата за такую передачу с покупателя не взимается).

Е. В.Преснякова

Консалтинговая группа «Аюдар»

20.05.2009

——————————————————————