Игорь Юрлов, аспирант Российской академии правосудия, г. Москва.
Каждый из нас хотя бы раз в своей жизни приобретал то или иное программное обеспечение. Однако мало кто задумывается о том, на основании какого договора мы его приобретаем и что именно мы приобретаем.
Круг субъектов
Правовой механизм приобретения программ для ЭВМ является довольно сложным и даже с некоторой точки зрения запутанным. Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Одним из таких способов является заключение лицензионного договора (или соглашения) между правообладателем и лицом, которое будет использовать программу для ЭВМ. Как правило, условия такого договора изложены на упаковке материального носителя, внутри самого материального носителя и появляются только при начале установки программы, на странице сайта (если программа загружается с него). Сторонами лицензионного договора являются обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар или правообладатель) и лицо, которое намеревается использовать этот результат (лицензиат или пользователь) (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Однако в отношении программ для ЭВМ существует своя специфика круга субъектов правоотношений по приобретению программ. Пользователь — это физическое или юридическое лицо, приобретающее материальный носитель, на котором зафиксирована программа (или загружающее его с сайта), а затем заключающее лицензионное соглашение с правообладателем программы. Продавец — собственник материального носителя, на котором содержится программа. Продавец не всегда выступает субъектом данных правоотношений. Если пользователь загружает программу в интернет-магазине или с сайта правообладателя, то он получает ее в виде дистрибутива (установочного файла). Правообладатель — разработчик программы или иное лицо, правомерно обладающие полным комплексом исключительных прав на программу. Продавец и правообладатель могут являться одним лицом. Например, в случае, когда программное обеспечение загружается с сайта правообладателя.
Способы приобретения
На практике существует ряд способов приобретения пользователями программного обеспечения (схема 1).
Способы приобретения ПО
На Загрузка с Вместе с материальном WEB-сайта приобретаемым носителе оборудованием
ПО ПО неотъемлемо прилагается от устройства к устройству
Схема 1
На материальном носителе. Наиболее распространенный вариант приобретения программного обеспечения. Программа для ЭВМ или ее дистрибутив (установочные файлы) содержатся на материальном носителе — CD/DVD-диске, флэш-карте и др. Как правило, имеется оригинальная упаковка, содержащая в себе материальный носитель и дополнительные печатные материалы. Весь процесс приобретения программного обеспечения осуществляется посредством заключения двух договоров: купли-продажи — в отношении материального носителя, на котором содержится программа для ЭВМ; и лицензионного договора — в отношении уже самой программы для ЭВМ. Загрузка с веб-сайта производителя программного обеспечения или интернет-магазина. Данный способ все больше входит в широкое употребление. Обычно загружаются дистрибутив программы или сама программа, если ее установка на компьютер не требуется. В литературе справедливо отмечается, что в таком случае отсутствует «овеществленный элемент» — материальный носитель, и можно говорить о лицензионном договоре в чистом виде <1>. ——————————— <1> Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2012.
Приобретение программы вместе с оборудованием. Это различного рода мобильные устройства (CD/DVD-проигрыватели, спутниковые ресиверы, навигаторы, видеокамеры, цифровые фотоаппараты, смартфоны и др.), а также инструменты и специальные приспособления (например, эндоскопы, мультиметры, различные измерительные приборы и прочее). Все такие устройства по принципу интеграции в них программы можно разделить на две категории: программное обеспечение уже встроено в устройство или программа прилагается к устройству на материальном носителе.
Как заключить лицензионное соглашение
После того как пользователь приобрел программу одним из вышеперечисленных способов, юридически он еще не является ее пользователем (за исключением случая, когда перед загрузкой программы с веб-сайта были приняты условия лицензионного соглашения). У пользователя уже есть материальный носитель с программой (или загруженный установочный файл — дистрибутив), но она еще не установлена на устройство пользователя (компьютер, смартфон и др.). Для того чтобы иметь возможность использования программы, пользователю необходимо заключить лицензионный договор с правообладателем. Заключение такого договора на практике осуществляется одним из способов (схема 2).
Способы заключения ЛС
Присоединение Подписание Присоединение к ЛС в бумажного к условиям ЛС электронной документа путем начала форме использования устройства с интегрированным ПО Нажатием Перед кнопки при загрузкой ПО установке ПО с WEB-сайта
Схема 2
В пункте 3 ст. 1286 ГК РФ предусмотрена особая форма заключения лицензионных договоров на право использования программ для ЭВМ. Она применяется, когда лицо, желающее использовать охраняемый объект, приобретает экземпляр (материальный носитель), на котором содержится программа для ЭВМ. Лицензионный договор, заключаемый по такой форме, ранее именовался в зарубежной практике file wrapper license, то есть лицензия, условия которой указаны на упаковке материального носителя. Другими словами, оберточная лицензия. Позже такие договоры стали заключаться и в отношении программ для ЭВМ, приобретаемых лицензиатом в электронной форме. Теперь они обычно именуются click-agreements (договоры, заключаемые путем щелканья мышью или курсором) <2>. Данный способ заключения лицензионного договора является самым распространенным. Бумажные документы уже практически не используются. Лицензионный договор (соглашение), изложенный на бумажном носителе (обычно в виде буклета, вкладываемого в упаковку с материальным носителем или размещенного на этикетке), принято именовать оберточной лицензией, хотя данное понятие не является официальным. Если на упаковке не хватает места, то обычно лицензия кладется внутрь, а на упаковке делается специальное уведомление о наличии лицензии. Причем очень часто указывается такая формулировка: «Вскрытие упаковки является согласием с условиями лицензионного соглашения». Только почему-то никого не интересует вопрос о том, как можно согласиться с чем-то, не зная, что это? Как можно принять условия договора, даже не увидев их? Данный факт полностью противоречит п. 1 ст. 420 ГК РФ, в котором говорится, что договор — это соглашение 2 или более лиц. Здесь же речь о соглашении идти не может, так как соглашаться, по сути, не с чем. ——————————— <2> Гаврилов Э. П. Какие изменения предлагается внести в главу 70 ГК РФ «Авторское право»? // Патенты и лицензии. 2012. N 1, 2, 10.
Следует обратить внимание на то, что в проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» положения об оберточной лицензии разработаны более подробно (п. 5 ст. 1286 ГК РФ в редакции проекта) по сравнению с действующей редакцией ГК РФ. В частности, в отношении такого договора не будут применяться в полном объеме общие правила о лицензионном договоре. В проекте такой договор определяется как договор присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы или базы данных пользователем означает его согласие на заключение договора. Что предусмотрено под началом использования, в проекте не раскрывается.
О вознаграждении
Вопрос о вознаграждении за предоставление прав на использование программного обеспечения достаточно интересен. Как уже было сказано выше, в случае приобретения программы на материальном носителе заключаются два договора: купли-продажи и лицензионный. Так вот, по первому договору (купли-продажи) пользователь (в данном случае еще и покупатель) уплачивает некоторую сумму. Однако впоследствии при заключении уже лицензионного договора никакие денежные суммы уже не уплачиваются. Выходит, что вознаграждение по лицензионному договору уплачивается заранее, то есть еще до заключения договора. В научной литературе этот вопрос не изучен, поэтому сложно привести ту или иную точку зрения. Следует сказать, что в проекте изменений в ГК РФ лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное. Получается, что в проекте данный вопрос также не разрешается. В Постановлении Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 указывается на то, что по смыслу п. 5 ст. 1235 ГК РФ в его взаимосвязи с п. 4 ст. 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Исходя из содержания норм ГК РФ, а также учитывая мнение судов, следует сделать вывод о том, что предоставление права на использование программы происходит только при заключении лицензионного договора, а не договора купли-продажи материального носителя. Таким образом, существует некоторая правовая неопределенность в регулировании данных правоотношений. Поэтому нужно учитывать, что приобретение материального носителя и приобретение самой программы — это два совершенно разных по своему содержанию правоотношения. А лицензионные договоры в отношении программ для ЭВМ в силу их специфики как объектов авторского права имеют свои особенности.
