Порядок предоставления дополнительных выходных дней одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами установлен Постановлением Минтруда России и ФСС РФ от 04.04.2000 N 26/34. Однако два ведомства так и не смогли создать документ, не вызывающий разночтений и не рождающий споров, которые вынуждены рассматривать арбитражные суды.
Расчет выплаты
Бесспорно, что уход за ребенком-инвалидом требует дополнительного времени и немалых средств. Одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые также могут быть использованы одним из указанных лиц либо разделены ими между собой по их усмотрению (ст. 262 ТК РФ).
Оплата каждого дополнительного выходного дня работающему родителю (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами до достижения ими возраста 18 лет производится в размере дневного заработка за счет средств ФСС РФ (п. 10 Разъяснения Минтруда России и ФСС РФ от 04.04.2000 N 3/02-18/05-2256, утв. Постановлением Минтруда России и ФСС РФ от 04.04.2000 N 26/34). Несмотря на то что социальные пособия рассчитываются в соответствии с Положением об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, установленным Постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 N 375, ФСС РФ разъяснил (письмо от 05.05.2010 N 02-02-01/08-2082), что дневной заработок для этой выплаты следует считать в соответствии с Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922.
В соответствии с данным Положением работодателю разрешено при исчислении среднего заработка устанавливать любой расчетный период (ст. 139 ТК РФ). Однако поскольку выплата производится за счет средств ФСС России, работодатель не вправе изменять расчетный период в соответствии с этой статьей. Расчет средней заработной платы работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата (п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления…). Если работник работает по обычному графику (по 8 часов в день), то проблем с расчетом среднедневного заработка не бывает, но в случае отклонения от нормального режима с расчетом сразу возникают вопросы.
Если родитель работает неполный рабочий день, то оплата каждого дополнительного выходного дня должна, по мнению ФСС, производиться за пропущенные часы по графику работы, приходящиеся на предоставленные выходные дни. При этом при расчете среднего заработка для работника, работающего неполный рабочий день, используется среднечасовой заработок.
Но как только речь заходит о работниках, работающих по сменам, превышающим 8 часов, ФСС заявляет, что средний заработок должен определяться путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов, подлежащих оплате, исходя из нормы рабочего времени, но не более 32 часов в месяц при 8-часовом рабочем дне. Разумеется, такая дискриминация была оспорена в арбитражных судах. Практика показала, что суды с предложенным ФСС способом расчета категорически не согласны.
Суд-заступник
ФАС ЗСО рассмотрел случай, когда отделение ФСС России не приняло у ОАО к зачету расходы по оплате дополнительных выходных дней лицам, осуществляющим уход за детьми-инвалидами, рассчитанные исходя из количества рабочих часов по графику. ФСС решил, что расчет следовало делать из нормы 40 часов в неделю и 8 часов в день. ОАО обжаловало это решение в арбитражном суде. Суд установил, что ОАО согласно трудовым договорам оплатило работникам рабочее время исходя из продолжительности рабочей смены 12 часов. При суммированном учете рабочего времени средний дневной заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов, подлежащих оплате (п. 10 Разъяснения Минтруда России и ФСС РФ N 3/02-18/05-2256). ФСС не представил доказательств того, что графики работы составлены с нарушением требований ТК РФ и что часы, по которым отказано в зачете расходов, являлись нерабочими часами. Суд решил, что ОАО не нарушило порядок исчисления средней заработной платы, так как в документах не определено количество часов, за которые выдается пособие по оплате дополнительных выходных по уходу за детьми-инвалидами. Суд иск ОАО удовлетворил, а ФАС РФ оставил это решение без изменений (Постановление ФАС ЗСО от 06.06.2007 N Ф04-3799/2007(35134-А27-34).
Заступился за работницу охраны и арбитражный суд Смоленской области, установивший в решении от 26.06.2007 N А-62-1604/2007, что в связи с особыми условиями работы ей установлен суммированный учет рабочего времени — квартал (график рабочего времени составлен таким образом, что продолжительность рабочего времени за учетный период (квартал) не превышает нормального числа рабочих часов, однако в течение месяца, входящего в квартал, имеет отклонения от нормального числа рабочих часов в сторону увеличения либо уменьшения). Суд решил, что работодатель правомерно производил оплату дополнительных выходных дней для ухода за ребенком-инвалидом в размере среднего заработка, определенного путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику (с учетом фактически отработанных часов, не превышающих нормального числа за учетный период — квартал).
Две стороны медали
Отметим, что работодатели и представители ФСС России по-разному смотрят на право работника-совместителя на получение оплачиваемых дней по уходу за ребенком-инвалидом.
ФСС утверждает, что это нарушение Разъяснений Минтруда России и ФСС РФ от 04.04.2000 N 3/02-18/05-2256.
Однако ФАС СЗО в Постановлении от 03.03.2011 по делу N А13-1168/2010 установил, что данные Разъяснения не содержат запрета на предоставление предусмотренной ст. 262 ТК РФ гарантии лицам, работающим по совместительству. Установлено, что гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с обучением, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляются работникам только по основному месту работы (ст. 287 ТК РФ). Другие гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме. Суд решил, что из данной нормы следует, что лица, работающие по совместительству, также имеют право на получение дополнительных оплачиваемых выходных дней. Данное Разъяснение не устанавливает форму справки с места работы другого родителя и не указывает, каким должностным лицом она должна быть в обязательном порядке подписана. Следовательно, ФСС не вправе отказывать в оплате дополнительных выходных дней, если, по его мнению, предоставленные справки с места работы родителей о неполучении ими пособий не заверены надлежащим образом (Постановление ФАС ЗСО от 30.09.2011 по делу N А27-1572/2011). Что касается справки о том, что ребенок не содержится в специализированном детском учреждении на полном государственном обеспечении, то работодателям можно ее запросить и получить в период проведения выездной проверки.
Так, ФАС УО в Постановлении от 11.01.2012 N Ф09-8873/11 по делу N А60-12675/2011 установил, что указанная справка представляется из органов соцзащиты населения по месту жительства ребенка-инвалида ежегодно, поэтому главное, чтобы она была у работодателя на момент проверки ФСС.
Заботы работодателя
Рассмотрим ситуации, от которых не застрахован ни один работодатель.
В ходе проверки ФСС обнаружил, что гражданин М. одновременно работал по основному месту работы на двух предприятиях: в ООО и ОАО. При этом М. осуществлял трудовую деятельность в ООО в дни, предоставленные ему ОАО в качестве дополнительных выходных дней, предусмотренных для лиц, ухаживающих за детьми-инвалидами (ст. 262 ТК РФ). ФАС УО в Постановлении от 20.04.2011 N Ф09-1302/11-С2 по делу N А47-1026/2010 решил, что оплата дополнительных выходных дней, предоставленных для ухода за детьми-инвалидами и используемых М. не по назначению, произведена ОАО неправомерно. Заявление ОАО о том, что у работодателя отсутствует обязанность устанавливать цель, для реализации которой были взяты работником четыре дня оплачиваемых выходных или как фактически родитель эти четыре дня провел, было отклонено.
Тем самым ФАС УО ввел в оборот документ, который должен быть у работодателя: письменная клятва работника о том, что выходные дни он потратит только на уход за ребенком.
Не хочет ФСС оплачивать дополнительные выходные дни и руководителю ООО, который является единственным учредителем общества. По его мнению, единственный учредитель общества относится к категории лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, поэтому в случае назначения себя директором общества он не подлежит обязательному государственному страхованию. При этом ФСС ссылается на положения ст. 273 ТК РФ, согласно которым руководитель организации — это физическое лицо, осуществляющее в соответствии с законом или учредительными документами организации ее руководство, в том числе выполняющее функции ее единоличного исполнительного органа.
Однако с такой позицией не согласился Седьмой арбитражный апелляционный суд, который в Постановлении от 13.11.2009 N 07АП-8690/09 решил, что директор ООО, являющийся единственным учредителем, имеет право на возмещение за счет ФСС дополнительных выходных дней, предоставляемых по уходу за ребенком-инвалидом. Ведь лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права (ст. ст. 11 и 273 ТК РФ). ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице. Более того, действие ст. 273 ТК РФ ограничивается рамками положений главы 43 ТК РФ об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа.
Факт выполнения единственным участником общества обязанностей руководителя подтверждается трудовым договором, трудовой книжкой и документами, подтверждающими факт выполнения директором своих обязанностей и деятельности общества. Это могут быть выписки о движении денежных средств на лицевом счете, кассовая книга и расчетные ведомости. Следовательно, директор ООО, являющийся его единственным учредителем, имеет право на получение за счет средств ФСС РФ всех видов пособий наравне с другими работниками общества.
Обложению НДФЛ не подлежит
С некоторым оптимизмом можно смотреть лишь на длительные споры по поводу удержания НДФЛ с данной выплаты.
Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 08.06.2010 N 1798/10 решил, что оплата каждого дополнительного выходного дня носит характер государственной поддержки, так как направлена на компенсацию потерь заработка гражданам, имеющим детей-инвалидов и обязанным осуществлять за ними должный уход. Данные выплаты имеют целью компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан. При этом указанная гарантия не относится по своей природе ни к вознаграждению за выполнение трудовых или иных обязанностей, ни к материальной выгоде. Средства ФСС РФ направляются на оплату дополнительных выходных дней по уходу за ребенком-инвалидом или инвалидом с детства до достижения им возраста 18 лет (п. 8 Постановления Правительства РФ от 12.02.1994 N 101 «О Фонде социального страхования Российской Федерации»).
Определено, что не подлежат налогообложению выплаты и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством (п. 1 ст. 217 НК РФ). Суд решил, что оплата дополнительных дней отдыха одному из родителей для ухода за детьми-инвалидами как иная выплата, осуществляемая в соответствии с действующим законодательством (п. 1 ст. 217 НК РФ), обложению НДФЛ не подлежит. Президиум ВАС РФ также напомнил, что содержащееся в настоящем Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. ФНС РФ сообщила (письмо от 09.08.2011 N АС-4-3/12862@), что при рассмотрении данного вопроса следует руководствоваться арбитражной практикой, предусматривающей освобождение от обложения НДФЛ указанных выплат.
Независимо от пункта договора
При этом со страховыми взносами история только закрутилась.
Первоначально Минздравсоцразвития России разъяснило, что работодатель производит выплаты среднего заработка работникам за дополнительные выходные дни для ухода за детьми-инвалидами в силу закона независимо от наличия или отсутствия соответствующих положений в трудовом договоре (письмо от 07.05.2010 N 10-4/325233-19). То есть такие выплаты производятся вне рамок каких-либо соглашений между работником и работодателем по поводу осуществления трудовой деятельности и социального обеспечения. Следовательно, эти суммы не признаются объектом обложения страховыми взносами на основании положений ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ.
Однако с 1 января 2011 года вместо выплат и иных вознаграждений по трудовым договорам объектом обложения взносами стали признаваться выплаты и иные вознаграждения в рамках трудовых отношений. Минздравсоцразвития России предлагает начислять взносы на выплаты, которые будут профинансированы за счет средств ФСС РФ, полученных из бюджета (письмо Минздравсоцразвития России от 15.03.2011 N 784-19). При этом ФСС РФ сообщил, что начисленные взносы на данную выплату финансировать не собирается (письмо от 15.08.2011 N 14-03-11/08-8158). Таким образом, несогласных с подобным прочтением ст. 7 Закона N 212-ФЗ опять приглашают в суд.
Граждане с детьми-инвалидами все чаще жалуются, что их не берут на работу, отказывая под любым предлогом. В свете вышесказанного вызывает удивление, что находятся работодатели, которые таких граждан на работу все же берут.
