ПРАВОМЕРНОСТЬ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ПЕРИОД ОЧЕРЕДНОГО ОТПУСКА И ИНЫЕ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ТРУДОВОГО ПРАВА
В. В. АРТЕМОВ
Артемов В. В., ведущий специалист финансового управления Управы г. Тулы.
1. Последнее время в области осуществления трудовой деятельности стали происходить следующие явления: работники организаций разных форм собственности в период нахождения в очередном оплачиваемом отпуске осуществляют трудовую деятельность у других работодателей, например, многие учителя в период своих отпусков временно устраиваются на должность воспитателей в муниципальные дошкольные учреждения. Так как субъектами трудовых правоотношений, объектом которых является предоставление и оплата очередных отпусков, являются не только работники, но и работодатели, рассмотрим данный вопрос с позиции соблюдения прав и интересов последних. Порядок предоставления отпусков регулируется главой 19 раздела V «Время отдыха» Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ), где сказано, что каждый работник имеет право на ежегодный отпуск длительностью не менее 28 календарных дней с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. То есть на руководителя организации законом налагаются две обязанности: 1) каждый год освобождать работника от исполнения трудовых обязанностей на срок не менее 28 календарных дней; 2) безвозмездно выплатить сумму денежных средств в размере среднего заработка за указанный период времени. Согласно ст. 107 ТК РФ отпуск является одним из видов времени отдыха. Понятие времени отдыха определяется ст. 106 ТК РФ (на законодательном уровне дается впервые) — это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Если толковать данную норму права буквально, то получается, что работник имеет право самостоятельно распоряжаться предоставленным ему временем. Данной позиции придерживается подавляющее число как юристов-практиков, так и ученых-правоведов. Например, ведущий научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Чиканова Л. А., комментируя ст. 106 ТК РФ, пишет: «Под временем отдыха понимается время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (например, для занятия спортом и восстановления физических сил, выполнения домашних дел, учебы, развлечений). Предоставление работнику времени отдыха не означает, что в этот период он не может заниматься трудом, то есть выполнять ту или иную работу. Чем ему заниматься в это время, работник решает исключительно сам» <*>. По моему мнению, данное толкование ст. 106 ТК РФ является неправильным, так как нарушает правовой принцип справедливости, являющийся одним из основных правовых принципов. ——————————— <*> Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. Ю. П. Орловского. М., 2002.
Для доказательства данной точки зрения определим цель существования такого явления трудового права, как ежегодный оплачиваемый отпуск, так как каждый правовой институт создается с определенной целью. Если следовать официальной позиции, определяющей, что работник может во время отпуска как отдыхать, так и заниматься трудовой деятельностью, получается, что работодатель обязан освободить на месяц своего служащего от работы (что влечет дополнительные затраты — доплата работнику, временно исполняющему обязанности ушедшего в отпуск, или убытки в виде упущенной выгоды) и безвозмездно выплатить ему денежные средства, для того чтобы тот смог поработать за денежное вознаграждение в другой организации. Данное толкование указывает на явную несправедливость по отношению к работодателю. Так какая же цель правовых норм, устанавливающих право работников на ежегодный оплачиваемый отпуск? Вполне очевидно, что целью предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска является отдых последнего. Данное мнение подтверждается п. 5 ст. 37 Конституции РФ, где закрепляется, что оплачиваемый ежегодный отпуск является реализацией конституционного права человека на отдых. Под отдыхом следует понимать не только восстановление физических и духовных сил, но также и проведение досуга: домашние дела, занятие спортом, просвещение, развлечения и т. д., то есть целью отпуска является реализация права работника на здоровое существование и на полноценную личную жизнь, поэтому вполне справедливо ограничение свободы воли работодателя. Исходя из вышесказанного, статья 106 ТК РФ, определяющая, что время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, используется работником по своему усмотрению, подразумевает самостоятельность выбора работником формы своего отдыха. Помимо обязанности предоставить работнику время для отдыха законодатель возложил на работодателя еще и обязанность это время оплатить. Данный факт является тоже вполне справедливым, так как во время отдыха человек трудовой деятельностью не занимается и, следовательно, дохода не имеет, поэтому выплата отпускных является реализацией работником своего права на полноценный отдых. Как было определено, отдых исключает возможность осуществления трудовой деятельности. Данное утверждение следует понимать в узком смысле — имеется в виду трудовая деятельность, направленная на получение дохода, т. е. та, которую работник вынужден выполнять на определенных условиях и, следовательно, к проведению досуга не относящаяся. Поэтому следует различать активный отдых, когда человек занимается трудом в качестве проведения досуга, и занятие трудом с целью получения определенной материальной выгоды. Например, строительство для себя и своей семьи дома на дачном участке — это активный отдых (человек отдыхает морально), а строительство по договору подряда с целью заработка отдыхом не является. Исходя из вышеизложенного, предоставление и оплата отпуска носят целевой характер — отдых работника, поэтому у последнего возникает обязанность использовать предоставленное ему свободное время исключительно для отдыха. Теперь ответим на вопрос: каковы будут правовые последствия выполнения работником в период отпуска трудовой деятельности, направленной на получение материальной выгоды? В этом случае получается, что работник использовал предоставленное ему свободное время не по целевому назначению. Данный факт можно расценивать как прогул. Прогулом согласно ст. 81 ТК РФ является отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд. Отдых работника является уважительной причиной для освобождения от исполнения трудовых обязанностей, т. е. для отсутствия на рабочем месте, поэтому отсутствие факта отдыха влечет отсутствие уважительной причины. Помимо увольнения работодатель имеет право требовать от работника возврата отпускных, основанием выплаты которых, как было определено выше, является осуществление работником полноценного отдыха. Возврат отпускных возможен только в случае отказа работодателя от увольнения работника, так как в случае увольнения последний имеет право на компенсацию за неиспользованный отпуск. 2. Помимо указанной выше проблемы в сфере трудовых правоотношений возникает много вопросов, связанных с таким явлением, как материальная помощь, выплачиваемая работодателем работнику. Одним из актуальных является вопрос включения материальной помощи в расчет среднего заработка для расчета отпускных. Согласно официальной позиции федеральных органов исполнительной власти, четко определенной в письме ГТК РФ от 30.06.2003 N 03-236/26185, применительно к материальной помощи, получаемой федеральными государственными служащими, данная выплата в расчет среднего заработка не включается. Обоснованием является то, что «согласно статье 129 Трудового кодекса Российской Федерации в заработную плату включаются вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера… В соответствии с Указом Президента РФ от 06.03.98 N 265 «О денежном содержании федеральных государственных служащих территориальных органов федеральных органов исполнительной власти…» денежное содержание данных государственных служащих состоит из должностного оклада, надбавок к должностному окладу за квалификационный разряд, особые условия государственной службы, за выслугу лет, а также премий по результатам работы. Материальная помощь, выплачиваемая государственному служащему, не включена в состав денежного содержания, хотя является фондообразующей составляющей денежного содержания. В соответствии с определениями статей 129 и 164 Трудового кодекса Российской Федерации материальная помощь, оказываемая государственному служащему, не является оплатой труда, поскольку ее выплата не связана с трудовой деятельностью и производится на основании заявления работника по решению начальника. Согласно статье 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Постановлению Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 N 213 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» материальная помощь не включается в расчет средней заработной платы». В обоснование своей позиции в указанном письме также идет ссылка на решение Верховного Суда РФ от 17 июля 2000 г. N ГКПИ 00-315 о признании недействительным п. 19 Инструкции «О порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и…», утвержденной Приказом Министерства труда РСФСР от 22 ноября 1990 года N 2 (в редакции Приказа Минтруда РСФСР от 11 июля 1991 г. N 77), в части невключения материальной помощи в состав заработка, на который начисляются надбавки и коэффициенты к заработной плате. Несмотря на вышеизложенное, с позицией федеральных органов исполнительной власти согласиться нельзя по следующим основаниям. Порядок расчета среднего заработка в области трудовых правоотношений установлен ст. 139 ТК РФ. Согласно данной статье для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации, независимо от источников этих выплат, а особенности порядка исчисления средней заработной платы должны определяться Правительством РФ. В Постановлении Правительства РФ от 11.04.2003 N 213, регулирующем особенности порядка исчисления среднего заработка, про материальную помощь ничего не сказано, а перечень выплат, включаемых в расчет, является открытым, следовательно, вопрос включения материальной помощи в расчет среднего заработка решается в соответствие с Трудовым кодексом РФ. Понятие «система оплаты» в ст. 139 ТК РФ подразумевает под собой все виды выплат, составляющие заработанную плату, то есть те, которые работник имеет право требовать за исполнение трудовых обязанностей. Согласно ст. 129 ТК РФ заработная плата — это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера. В том случае, когда работодатель берет на себя обязательство ежегодно (регулярно) выплачивать работнику материальную помощь в определенном размере, данная выплата является, несомненно, стимулирующей, так как побуждает работника к надлежащему исполнению своих трудовых обязанностей и желанию продолжать работу в данной организации. Исходя из этого регулярно выплачиваемая материальная помощь, выплата которой является обязанностью работодателя, является составляющей заработной платы, а следовательно, подлежит учету при расчете среднего заработка. В письме ГТК РФ указано, что согласно Указу Президента РФ «О денежном содержании федеральных государственных служащих территориальных органов федеральных органов исполнительной власти…» материальная помощь не включена в состав денежного содержания, хотя является фондообразующей составляющей денежного содержания. Действительно, пункт 1 данного Указа не включает в состав денежного содержания материальную помощь, в пунктах 2, 4 определено, что федеральные государственные служащие имеют право на ежегодное получение материальной помощи в размере двух должностных окладов, которая включается в фонд оплаты труда. Данная выплата, несомненно, осуществляется в связи с исполнением госслужащими своих должностных обязанностей, т. е. носит стимулирующий характер, а следовательно, подлежит включению в систему оплаты труда, несмотря на то что в состав денежного содержания не входит. Это подтверждается и тем, что материальная помощь входит в фонд оплаты труда. Ссылка ГТК РФ на указанное выше решение Верховного Суда РФ тоже является несостоятельной, так как согласно данному решению речь идет о материальной помощи, носящей разовый характер и обусловленной финансово-экономическим положением предприятия. В самом деле материальная помощь, носящая разовый характер, имеет всегда социальную направленность — помочь работнику для преодоления тяжелых жизненных ситуаций, является правом, а не обязанностью работодателя, и к трудовой деятельности отношения не имеет, а значит, в расчет средней зарплаты включению не подлежит. В связи с предоставлением работнику права на ежегодное получение материальной помощи возникает еще вопрос: имеет ли право работодатель требовать от работника возврата (или удержать из зарплаты) части суммы материальной помощи в случае увольнения последнего до окончания рабочего года, в котором он уже получил данную выплату? Данный вопрос трудовым законодательством не регулируется, как и не регулируется в большинстве случаев локальными нормативными актами работодателя. В этом случае многие работодатели применяют по аналогии ст. 137 ТК РФ, дающую им право на удержание из заработной платы служащего части суммы за неотработанные дни отпуска, при увольнении последнего до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск. Однако следует заметить, что применение к рассматриваемому случаю ст. 137 ТК РФ является неправильным. Согласно ст. 122 ТК РФ размер очередного оплачиваемого отпуска, а значит, и размер отпускных зависит от времени работы: отпуск предоставляется за рабочий год, который работник должен отработать. Материальная помощь, как указывалось выше, побуждает работника к надлежащему исполнению своих трудовых обязанностей и желанию продолжать работу в данной организации. Намерение побудить работника к нерасторжению трудового договора не говорит об обязанности последнего не осуществлять данного действия, как и не определяет его последствий, то есть от времени работы не зависит. Исходя из этого расторжение трудового договора до окончания рабочего года не является основанием для возврата части материальной помощи. Кроме того, удержание из заработной платы материальной помощи является нарушением указанной ст. 137 ТК РФ, согласно которой удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами. 3. Кроме рассмотренных проблем, связанных с неправильным толкованием и применением норм трудового права, на практике довольно часто происходит нарушение прав работников при исполнении ими трудовых обязанностей временно отсутствующих коллег по работе. Данные нарушения происходят в основном в тех случаях, когда замещающий работник является заместителем временно отсутствующего, и заключаются в неоплате замещающему выполнения дополнительной работы. Обоснованием является тот факт, что в круг должностных обязанностей заместителя входит исполнение обязанностей временно отсутствующего руководителя, поэтому права на доплату первый не имеет. Данное мнение подтверждалось совместным разъяснением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам, Секретариата ВЦСПС N 30/39 от 29.12.1965 (в ред. Постановления Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 11.12.86 N 521/30-18) «О порядке оплаты временного заместительства», где определялось, что в случае исполнения работником обязанностей временно отсутствующего работника замещающему работнику выплачивается разница между его окладом и окладом замещаемого работника, за исключением тех случаев, когда замещающий работник является штатным заместителем отсутствующего работника. Кассационная коллегия Верховного Суда РФ 11 марта 2003 г. своим Определением (N КАС 03-25) пресекла указанную несправедливую практику, признав недействующими положения указанного разъяснения, запрещающие выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающего его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера организации. Согласно мнению кассации, «положения ст. 151 ТК РФ, регулирующей вопрос об оплате труда при совмещении профессий и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника, прямого отношения к рассматриваемому спору не имеют, если исходить из того, что в должностные обязанности указанных выше замещающих работников включена функция по замещению руководителя в случае его отсутствия и тарификация должности замещающего работника произведена с учетом именно таких должностных обязанностей этого работника. Однако согласно ст. 21 ТК РФ работник имеет право на выплату заработной платы в полном объеме в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. Оспоренные же положения разъяснения не соответствуют данной норме трудового законодательства, поскольку допускают выплату заработной платы приведенным выше работникам за выполняемую работу в период отсутствия руководителя, в частности, не в соответствии с количеством выполняемой работы и сложностью труда. Совершенно очевидно, что сложность труда и количество выполняемой штатным заместителем отсутствующего работника работы в период отсутствия последнего намного выше, нежели в период, когда заместитель выполняет работу при работающем руководителе. Исходя из этого оспоренные положения разъяснения создают препятствия для реализации заместителем, длительное время замещающим отсутствующего руководителя, права на оплату труда в соответствии с его сложностью, а также с количеством и качеством выполняемой работы». Из вышеизложенного следует, что заместитель руководителя, исполняющий помимо своей основной работы еще и обязанности временно отсутствующего начальника, имеет право на доплату в разнице окладов. Кроме того, замещающий работник может требовать от работодателя выплаты доплаты за предыдущее время замещения, в судебном же порядке согласно сроку исковой давности — за предыдущие три месяца.
