(Ершова Е. А.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2005, N 11)
ПРАВОВЫЕ ГАРАНТИИ, ПРЕДОСТАВЛЯЕМЫЕ РАБОТНИКАМ ПРИ РАСТОРЖЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ
Е. А. ЕРШОВА
Ершова Е. А., кандидат юридических наук, заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия.
Как представляется, больше всего теоретических и практических проблем возникает в процессе рассмотрения в судах споров о расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Целый ряд работников имеет правовые гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, нарушение которых является основанием для восстановления работников на работе. ТК РФ рассматривает гарантии как «средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Компенсации — денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей» (статья 164 ТК РФ). Однако, например, в статье 181 ТК РФ, к сожалению, необоснованно смешиваются понятия «гарантия» и «компенсация». Статья 181 ТК РФ называется: «ГАРАНТИИ (выделено мной. — Е. Е.) руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации». В то же время в самой статье по существу регулируются вопросы компенсации: «В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам КОМПЕНСАЦИЮ (выделено мной. — Е. Е.) в размере не ниже трех средних месячных заработков работника». В то же время «компенсация» (от лат. compensatio) — это «возмещение, вознаграждение за что-либо; сумма, выплачиваемая как возмещение, вознаграждение». <*>. Считаю необходимым внести в статью 181 ТК РФ соответствующие изменения. ——————————— <*> Там же. С. 446.
В ТК РФ имеется целый ряд норм, действительно определяющих гарантии работников в процессе расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Так, «не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем — физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске» (статья 81 ТК РФ). К сожалению, достаточно часто работодатель не выясняет, трудоспособен ли работник на день расторжения трудового договора? Еще чаще работник недобросовестно скрывает от работодателя факт нетрудоспособности. В этой связи представляется, что работодатель обязан на день расторжения трудового договора по статье 81 ТК РФ принять все возможные меры по выяснению действительного состояния здоровья работника. В свою очередь работник должен сообщить о своем состоянии здоровья работодателю. Необходимо подчеркнуть: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио — и видео записей, заключений экспертов» (часть 1 статьи 55 ГПК РФ). Только «обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами» (статья 60 ГПК РФ). Статьи 81 и 183 ТК РФ не требуют в качестве единого допустимого доказательства нетрудоспособности работника предъявления в суд больничного листа. Следовательно, нетрудоспособность работника может быть подтверждена любыми средствами доказывания, полученными в соответствии со статьей 55 ГПК РФ. В этой связи по меньшей мере представляется спорным пункт 9 Постановления Президиума Всесоюзного Центрального Совета профессиональных союзов N 13-6 от 12 ноября 1984 года «Об утверждении Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию и внесении изменений в Инструкцию ВЦСПС и Наркомздрава СССР о порядке выдачи застрахованным больничных листков», в соответствии с которым «основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности является выданный в установленном порядке больничный листок (листок нетрудоспособности; в дальнейшем именуется «больничный листок»). ДРУГИЕ ДОКУМЕНТЫ НЕ МОГУТ СЛУЖИТЬ ОСНОВАНИЕМ ДЛЯ ВЫПЛАТЫ ПОСОБИЯ (выделено мной. — Е. Е.). В случае утери больничного листка пособие может быть выдано по дубликату» <*>. ——————————— <*> Библиотека «Российской газеты». 1995. N 4.
В ГК РФ имеется статья 8 «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей», в соответствии с которой гражданские права и обязанности физических и юридических лиц возникают не только из закона и иных нормативных правовых актов, но также и «из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности», «вследствие иных действий граждан и юридических лиц», «вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий». К сожалению, ТК РФ содержит только статью 16 «Основания возникновения трудовых отношений», согласно которой «трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключенного ими в соответствии с настоящим Кодексом». В этой связи предлагаю дополнить ТК РФ статьей «Возникновение трудовых прав и обязанностей, осуществление и защита трудовых прав», изложив ее в следующей редакции: «Трудовые права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами о труде, а также из действий граждан (работников) и работодателей, не предусмотренных нормативными правовыми актами о труде, но в силу принципов, общих начал и смысла трудового права порождающих трудовые права и обязанности. В связи с этим трудовые права и обязанности в том числе возникают вследствие: 1) трудовых договоров; 2) фактических трудовых отношений; 3) коллективных договоров и соглашений; 4) локальных нормативных актов; 5) судебных решений, установивших трудовые права и обязанности; 6) причинения материального ущерба; 7) иных действий работников и работодателей; 8) событий, с которыми трудовое право связывает возникновение трудовых прав и обязанностей; 9) иных оснований…». Другим дискуссионным правовым положением данного Постановления Президиума ВЦСПС, на мой взгляд, является пункт 100, согласно которому «пособия назначаются по месту работы рабочего или служащего (ГДЕ НАХОДИТСЯ ЕГО ТРУДОВАЯ КНИЖКА)» <*> (выделено мной. — Е. Е.). ——————————— <*> Там же.
Как представляется, во-первых, поскольку суд имеет право устанавливать факты, от которых зависит возникновение, изменение, прекращение личных или имущественных прав граждан и организаций и закон не содержит исчерпывающих фактов, имеющих юридическое значение (статья 264 ГПК РФ), постольку суд имеет право устанавливать юридический факт нахождения работника в состоянии временной нетрудоспособности на основании доказательств, предусмотренных статьей 55 ГПК РФ. В этом случае решение суда может быть «другим документом», являющимся основанием для выплаты пособия по временной нетрудоспособности. Во-вторых, совместитель как «внутренний», так и «внешний» является работником. «По заявлению работника работодатель имеет право разрешить ему работу по другому трудовому договору в этой же организации по иной профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в порядке внутреннего совместительства. РАБОТНИК ИМЕЕТ ПРАВО ЗАКЛЮЧИТЬ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С ДРУГИМ РАБОТОДАТЕЛЕМ ДЛЯ РАБОТЫ НА УСЛОВИЯХ ВНЕШНЕГО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВА…» (выделено мной. — Е. Е.). Глава 27 ТК РФ называется «Гарантии и компенсации РАБОТНИКАМ (выделено мной — Е. Е.), связанные с расторжением трудового договора». Глава 28 ТК РФ — «Другие гарантии и компенсации». Статья 183 ТК РФ гарантирует: «При временной нетрудоспособности РАБОТОДАТЕЛЬ ВЫПЛАЧИВАЕТ РАБОТНИКУ (выделено мной. — Е. Е.) пособие по временной нетрудоспособности В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ» (выделено мной. — Е. Е.). На мой взгляд, названные выше (и иные) пункты Постановления Президиума ВЦСПС N 13-6 от 12 ноября 1984 года не подлежат применению в соответствии с буквальным и систематическим толкованием проанализированных статей ТК РФ, а также в связи с тем, что, во-первых, «внешний» совместитель является работником; во-вторых, работодатель обязан выплачивать всем работникам без каких-либо исключений пособие по временной нетрудоспособности; в-третьих, пособие по временной нетрудоспособности должно выплачиваться в соответствии с федеральным российским законом, а не подзаконными нормативными правовыми актами СССР; в-четвертых, права гражданина России могут быть ограничены только федеральным законом Российской Федерации (часть 3 статьи 55 Конституции РФ); в-пятых, законы и иные правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации (часть 2 раздела второго «Заключительные и переходные положения» Конституции РФ); в-шестых, «впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с настоящим Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года N 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств», ПРИМЕНЯЮТСЯ ПОСТОЛЬКУ, ПОСКОЛЬКУ ОНИ НЕ ПРОТИВОРЕЧАТ НАСТОЯЩЕМУ КОДЕКСУ» (выделено мной. — Е. Е.) (статья 423 ТК РФ). Поскольку «каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений» (часть 1 статьи 56 ГПК РФ), поэтому в случае спора факт нетрудоспособности в период расторжения трудового договора по инициативе работодателя должен доказывать работник. Женщины в период беременности и родов являются также нетрудоспособными, и им выплачивается пособие по государственному социальному страхованию в установленном законом порядке (статья 255 ТК РФ). Следовательно, работодатель в случае расторжения трудового договора по статье 261 ТК РФ с женщиной должен принять все возможные меры для установления факта беременности женщины. «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации» (пункт 1 статьи 261 ТК РФ). На практике, к сожалению, достаточно часто «ликвидируют» структурные подразделения организации — отделы, цеха и т. п. Статья 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица. Спорная правоприменительная практика, увы, была воспринята и законодателем: «В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится по ПРАВИЛАМ, ПРЕДУСМОТРЕННЫМ ДЛЯ СЛУЧАЕВ ЛИКВИДАЦИИ ОРГАНИЗАЦИИ» (выделено мной. — Е. Е.). На мой взгляд, в процессе рассмотрения подобных трудовых споров с работниками необходимо систематически толковать как гражданское, так и трудовое право. Во-первых, ГК РФ выделяет только два вида лиц, имеющих право заниматься «деятельностью» (главы 3 и 4 ГК РФ): физические и юридические лица. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами (статья 55 ГК РФ) и потому не могут заниматься самостоятельной деятельностью. Филиалы и представительства действуют от имени юридического лица — организации. Во-вторых, статья 55 ГК РФ предусматривает только два вида обособленных структурных подразделений — филиалы и представительства. ГК РФ не устанавливает возможности создавать «иные обособленные структурные подразделения организации» (статья 81 ТК РФ). В-третьих, работодателем — стороной трудового договора — может быть только юридическое или физическое лицо (индивидуальный предприниматель) (статья 20 ТК РФ). Поэтому не может быть работников «структурных подразделений» (статья 81 ТК РФ). «Работодатель — физическое лицо либо ЮРИДИЧЕСКОЕ ЛИЦО (ОРГАНИЗАЦИЯ) (выделено мной. — Е. Е.), вступившее в трудовые отношения с работником» (статья 20 ТК РФ). В-четвертых, ликвидировано может быть только юридическое лицо (статья 61 ГК РФ). Систематическое толкование норм гражданского и трудового права, на мой взгляд, позволяет сделать вывод: предусмотренное статьей 81 ТК РФ право работодателя расторгать трудовой договор с работниками «структурных подразделений» «по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации», по меньшей мере является весьма спорным. Как представляется, необходимо, во-первых, исключить последний пункт статьи 81 ТК РФ; во-вторых, до решения этого вопроса законодателем в процессе рассмотрения трудовых споров было бы более обоснованно принимать решение в результате систематического толкования норм трудового и гражданского права. Глава XIX ТК РФ «Отпуска» подразделяет отпуска работников на ежегодные оплачиваемые отпуска, состоящие из ежегодного основного оплачиваемого отпуска (продолжительностью 28 календарных дней или удлиненного основного отпуска) и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, а также отпуска без сохранения зарплаты. Кроме того, ряд работников имеет право на получение отпусков по иным основаниям в соответствии с законом. Например, работникам, совмещающим работу с обучением (статьи 173 — 177 ТК РФ), женщинам (статья 256 ТК РФ), работникам, усыновившим ребенка (статья 257 ТК РФ), лицам, осуществляющим уход за детьми (статья 263 ТК РФ), и т. д. На мой взгляд, буквальное и языковое толкование оценочного понятия «в период пребывания в отпуске» позволяет сделать вывод: не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период пребывания работника в любом отпуске без каких-либо исключений, предусмотренном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения. «Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка — инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по пункту 1, подпункту «а» пункта 3, пунктам 5 — 8, 10 и 11 статьи 81 настоящего Кодекса» (статья 261 ТК РФ). На практике всегда возникает вопрос: «Кого можно отнести к «одиноким матерям»?» На мой взгляд, отсутствие аутентичного исчерпывающего толкования законодателем оценочного понятия «одинокая мать» позволяет правоприменителям (в том числе судьям) толковать данное оценочное понятие при рассмотрении конкретного спора. Например, к категории «одинокая мать» можно отнести вдов, женщин, родивших ребенка, в актовой записи о рождении которого в графе «отец» сделана запись об отце со слов матери (в том числе женщин, вступивших впоследствии в брак, при условии, если муж не усыновил (удочерил) ребенка женщины, и т. д.). «Гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение работы в ночное время и сверхурочных работ, привлечение к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, направление в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков, установление льготных режимов труда И ДРУГИЕ ГАРАНТИИ И ЛЬГОТЫ, УСТАНОВЛЕННЫЕ ЗАКОНАМИ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ И ПРАВОВЫМИ АКТАМИ) (выделено мной. — Е. Е.), распространяются на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних» (статья 264 ТК РФ). Как представляется, систематическое толкование оценочного понятия «и другие гарантии и льготы» с пунктом 3 статьи 261 ТК РФ позволяет сделать вывод: лица, указанные в статье 264 ТК РФ, имеют гарантии и льготы, предусмотренные для женщин пунктом 3 статьи 261 ТК РФ. К сожалению, в статье 264 ТК РФ дан исчерпывающий перечень лиц, воспитывающих детей без матери, — отцы и опекуны (попечители). То есть законодатель сформировал абсолютно определенную норму. Вместе с тем на практике имеются и иные лица, воспитывающие детей без матери, — родственники, друзья, соседи и т. п. В этой связи предлагаю, во-первых, дополнить в законе перечень лиц, воспитывающих детей без матери, и сделать его «открытым», используя возможности относительно определенной нормы. Во-вторых, до соответствующего дополнения и изменения статьи 264 ТК РФ, думаю, по аналогии закона гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством, возможно распространить и на лиц, фактически воспитывающих детей без матери. Поскольку факт воспитания такими лицами указанных детей может иметь юридическое значение, постольку заинтересованные лица имеют право в случае спора обратиться в суд с заявлением об установлении факта, имеющего юридическое значение, — воспитания ими указанных детей без матери (статьи 262, 264 — 268 ГПК РФ). «Расторжение трудового договора с работником в возрасте до восемнадцати лет по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации) помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав» (статья 269 ТК РФ). В практическом плане интересными представляются как минимум два вопроса, касающиеся увольнения работников. 1. Каковы последствия нарушения работодателем требований, установленных пунктом 1 статьи 82 ТК РФ? Статья 213 КЗоТ РФ ранее прямо предусматривала: «в случае увольнения без законного основания или С НАРУШЕНИЕМ УСТАНОВЛЕННОГО ПОРЯДКА УВОЛЬНЕНИЯ (выделено мной. — Е. Е.) либо незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор». Пункт 1 статьи 394 ТК РФ, на первый взгляд, не дает достаточного определенного ответа на данный вопрос: «В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор». На мой взгляд, все же более широкая правовая формулировка «В случае признания увольнения незаконным» в соответствии с буквальным и историческим толкованием позволяет предположить: нарушение работодателем пункта 1 статьи 82 ТК РФ является основанием для восстановления работника на работе. Думаю, такой вывод подтверждается и пунктом 7 статьи 394 ТК РФ: «В случаях увольнения без законного основания или С НАРУШЕНИЕМ УСТАНОВЛЕННОГО ПОРЯДКА УВОЛЬНЕНИЯ (выделено мной. — Е. Е.) либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями». 2. Как можно толковать оценочное понятие «массовое увольнение работников»? Законодатель полагает: «Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях» (пункт 1 статьи 82 ТК РФ). Вместе с тем «соглашение — правовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях в пределах их компетенции» (пункт 1 статьи 45 ТК РФ). Следовательно, заключение (или незаключение) соглашения зависит от воли его сторон, а значит, его может и не быть. В этой связи трудно согласиться с императивной нормой, содержащейся в пункте 1 статьи 82 ТК РФ: «КРИТЕРИИ МАССОВОГО УВОЛЬНЕНИЯ ОПРЕДЕЛЯЮТСЯ В ОТРАСЛЕВЫХ И (ИЛИ) ТЕРРИТОРИАЛЬНЫХ СОГЛАШЕНИЯХ» (выделено мной. — Е. Е.). На мой взгляд, более обоснованными являются два других варианта. Первый: в соответствии со статьей 5 ТК РФ Государственная Дума РФ может поручить Правительству РФ дать легальное толкование оценочного понятия «массовое увольнение работников». Второй: предоставить правоприменителям право толковать оценочное понятие «массовое увольнение работников» в каждом конкретном споре — (ad hoc) исходя из числа работников в организации и других объективных доказательств. «Увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктом 2, подпунктом «б» пункта 3 и пунктом 5 статьи 81 настоящего Кодекса руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа» (пункт 1 статьи 374 ТК РФ). На практике достаточно часто возникает вопрос о сроке действия согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. В пункте 2 статьи 374 ТК РФ установлено лишь следующее: «ПРИ ОТСУТСТВИИ ВЫШЕСТОЯЩЕГО ВЫБОРНОГО ПРОФСОЮЗНОГО ОРГАНА (выделено мной — Е. Е.) увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного статьей 373 ТК РФ». Представляется необходимым восполнить данный пробел, дополнив статью 374 ТК РФ пунктом следующего содержания: «Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа». До восполнения законодателем пробела в трудовом праве суды имеют право преодолевать пробел в каждом конкретном споре (ad hoc) по аналогии закона, принимая во внимание пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»: «Учитывая, что Кодекс не установил срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам части пятой статьи 373 Кодекса следует исходить из того, что увольнение может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение» <*>. ——————————— <*> Российская газета от 8 апреля 2004 года.
В случае нарушения работодателем порядка расторжения трудового договора, предусмотренного статьями 373 и 374 ТК РФ, суд вправе признать увольнение работника незаконным и восстановить на работе (пункт 1 статьи 394 ТК РФ).
