(Егоров В. И., Харитонова Ю. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СВОЙСТВА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 октября 2006 года
В. И. ЕГОРОВ, Ю. В. ХАРИТОНОВА
Егоров Владимир Иванович, кандидат юридических наук, доцент, доцент Финансовой академии при Правительстве Российской Федерации.
Харитонова Юлия Владимировна, начальник административно-правового отдела Правового управления ТТЦ «Останкино».
В условиях социалистического ведения хозяйства труд работников государственных, общественных, кооперативных предприятий, учреждений, организаций не признавался товаром, а имущественные отношения, возникавшие из факта работы по трудовому договору, не рассматривались стоимостными. Да и сам трудовой договор как юридическое и фактическое основание возникновения и существования трудовых отношений, как соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязывался выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку (ст. 8 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде), не имел заметного практического значения, подменялся приказом или распоряжением администрации о принятии гражданина на работу. По мере становления рыночной экономики, с появлением рынка труда труд наемного работника, предоставляемый за плату другой стороне — работодателю, приобретает свойства товара. Его цена, лежащая в основе заработной платы, начинает определяться уже по законам рыночного оборота — не только его потребительскими свойствами, но и соотношением спроса и предложения. Изменяются и методы регулирования применения труда. На место административно-дисциплинарных методов приходят свойственные гражданскому обороту диспозитивные методы, основанные на равенстве, свободе и автономии воли сторон, которые, вступая в договорные отношения, руководствуются уже не гарантированным государством правом на труд, подкрепленным обязанностью каждого трудоспособного гражданина участвовать в общественно полезном труде в соответствии с принципом «от каждого по способности, каждому по труду», а своими материальными расчетами и интересами, в центре которых лежит единая для рыночной экономики цель — получение прибыли. Меняется и название сторон трудового договора, которые из абстрагированных трудящихся и предприятий, учреждений, организаций превращаются в реальных участников договорных отношений — в наемных работников и работодателей (ст. 56 Трудового кодекса РФ), а трудовой договор приобретает свойства гражданско-правового договора, по которому работник продает работодателю свою способность выполнять определенную работу, а работодатель приобретает ее для использования в предпринимательской деятельности с целью систематического получения прибыли. Еще заметнее свойства гражданско-правовых договоров стали проявляться в трудовом договоре с введением в действие Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» <1>. Под воздействием этих изменений современный трудовой договор начинает обладать качествами, присущими всем договорам частного права, основанным на принципах свободы заключения договора и обязательности соблюдения условий заключенного договора. Как и любой договор, трудовой договор становится универсальным инструментом регулирования взаимных обязательств сторон, позволяет удовлетворить интерес каждой стороны посредством удовлетворения интереса другой стороны, порождая тем самым общий интерес в его надлежащем исполнении. ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 03.07.2006. N 27. Ст. 2878.
Кроме общеправовых признаков, трудовой договор имеет значительное сходство с рядом гражданско-правовых договоров по предмету, по взаимным правам и обязанностям сторон, а также по другим элементам и условиям. В частности, он весьма близко примыкает к договорам на выполнение работ и оказание услуг (договоры подряда, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, хранения и др.), от которых его на практике иногда трудно бывает отличить. При этом уместно отметить, что схожесть трудового договора с договорами гражданского права, а также изменение его функций по мере становления рыночной экономики дают повод некоторым представителям частного права рассматривать современный трудовой договор в качестве разновидности гражданско-правового договора. А некоторые цивилисты, обращая внимание на тенденцию сближения трудового договора с гражданско-правовыми договорами, идут еще дальше и высказывают предположение, что в перспективе трудовой договор должен трансформироваться в разновидность договора гражданского права, что в условиях рыночной экономики все трудовые отношения будут регулироваться нормами гражданского права <2>, которые в совокупности будут образовывать соответствующий структурный элемент гражданского законодательства, его институт <3>. ——————————— <2> См.: Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995. С. 78. <3> Гражданское право: Учеб. В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2003. С. 15.
Высказанные прогнозы относительно судьбы трудового договора и, соответственно, трудового права представляют теоретический интерес. Но они не учитывают, что сфера применения трудового договора все же иная, чем область гражданско-правового регулирования, что в трудовом договоре воплощены не только частные интересы работодателей и работников. В нем интегрированы и публичные интересы, вытекающие из общественного характера труда, его роли в жизни общества. С ним связаны социальные гарантии, включая право на оплачиваемый отдых, оплату временной нетрудоспособности (болезнь, беременность, роды), пенсионное обеспечение, пособие по случаю потери кормильца и т. д. Но как регуляторы возмездного использования труда одного лица другим лицом современный трудовой договор и гражданско-правовые договоры имеют больше точек соприкосновения, чем различий. Их объединяет не только предмет регулирования, в качестве которого выступает свободно отчуждаемый наемный труд человека, но и сходные методы регулирования предоставления и использования наемного труда, основанные на равноправии и свободе воли сторон в заключаемом двухстороннем соглашении. А основное различие между ними, если не считать свойственные трудовому договору социальные последствия, усматривается лишь в их отраслевой принадлежности: трудовой договор — это институт трудового права, а гражданско-правовые договоры — это элементы гражданского права, которое работы и услуги как результат и процесс труда относит к объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Апплицируя наиболее существенные свойства гражданских договоров на трудовой договор, следует отметить, что как трудовой договор в трудовом праве, так и договор в гражданском праве рассматривается в нескольких аспектах. Так, в гражданском праве под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения <4>. То же можно отметить и в отношении термина «трудовой договор», которым называется и раздел третий Трудового кодекса, и соответствующий ему институт трудового права, и само трудовое отношение (ст. 15 ТК), и юридический факт, вызывающий возникновение и существование трудового отношения (ст. 16 ТК), и соглашение между работодателем и работником (ст. 56 ТК), и письменный документ (ст. 67 ТК РФ). Все это необходимо учитывать при отборе видов гражданско-правового договора и трудового договора для их сравнительного анализа с целью выявления общих для них универсальных требований, которым они должны соответствовать как виды юридических договоров. ——————————— <4> Гражданское право: Учеб. В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2003. С. 584.
Одним из таких требований, определяющих сущность договора как инструмента регулирования разнообразных отношений, является его свобода, которая включает в себя свободу граждан и юридических лиц в установлении своих прав и обязанностей, в определении любых не противоречащих законодательству условий на основе свободно заключаемого договора, который позволяет каждой стороне удовлетворять свой интерес посредством учета интереса другой стороны. В силу этого добровольно заключаемый и исполняемый договор способен обеспечить такую организованность и стабильность в гражданском обороте и в сфере применения наемного труда, которую невозможно добиться с помощью самых жестких мер административно-дисциплинарного воздействия. Поэтому трудовой договор как вид юридического договора — это не только способ и форма соглашения между работодателем и наемным работником, но и достаточно оперативное средство связи между ними, способное обеспечивать необходимый баланс между спросом и предложением на рынке труда, насыщению рынка рабочей силы теми специалистами, в которых нуждаются и работодатели и современное общество. Однако отмеченные положительные свойства трудового договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается соблюдение всех необходимых условий, свойственных любому договору, по которому одна сторона выполняет за плату работу в интересах другого лица, предоставившего работу, что может иметь место как на основании трудового договора, так и на основании гражданско-правовых договоров, а также по иным основаниям, которые начинают появляются в предпринимательской деятельности и по своей правовой природе носят комплексный гражданско-трудовой характер, например лизинг персонала (работников). Выявлению существенных признаков трудового договора, по которым можно проследить различие и сходство его с договорами гражданско-правового характера, познанию его специфических качеств и системных свойств, может способствовать сравнительный анализ трудового договора с наиболее типичными видами гражданско-правовых договоров, которые выделяются в гражданском праве (классифицируются) по количеству участвующих в них лиц, по функциональному назначению, особенностям заключения и оформления и другим критериям. Так, наибольшее практическое значение имеет в гражданском праве деление договоров на: односторонние, двухсторонние и многосторонние; односторонне обязывающие и двусторонне обязывающие (взаимные); возмездные и безвозмездные; консенсуальные и реальные; основные и предварительные; договоры в пользу их участников и в пользу третьих лиц; свободные, обязательные, публичные; договоры присоединения и взаимосогласованные; заключаемые в устной и в письменной форме; требующие нотариального удостоверения или обязательной государственной регистрации. Применение к трудовому договору названных свойств гражданских договоров позволит, на наш взгляд, не только углубить знания о сущности, назначении, возможностях трудового договора, об объеме прав и обязанностей его участников, но и оценить, насколько современный трудовой договор соответствует требованиям, предъявляемым к договору как основному регулятору общественных отношений в условиях гражданского, демократического общества с рыночной экономикой. 1. Решая вопрос о возможности отнесения трудового договора к числу односторонних, двухсторонних или многосторонних, следует исходить из того, что в гражданском праве деление договоров на односторонние, двухсторонние и многосторонние производится по количеству участвующих в них лиц с позиции рассмотрения договора как вида сделок, которые могут быть двух — или многосторонними (договоры) и односторонними (ст. 154 ГК). Из этого определения видно, что любой договор есть нечто иное, как двухсторонняя или многосторонняя сделка. Односторонняя сделка не является договором. Односторонняя сделка — это волевой акт одного лица, не требующий согласования с другими лицами. Она вызывает возникновение, изменение и прекращение правовых последствий (прав и обязанностей) без учета воли и желания кого бы то ни было. По аналогии с этим можно было бы предположить, что договор не может быть односторонним, поскольку любой договор — это двухсторонняя или многосторонняя сделка. Но это не так. В гражданском праве наряду с понятием «односторонняя сделка» широко используется категория «односторонний договор», особенностью которого является то, что в нем, как и в любом другом договоре, участвуют две или более стороны. Но отличается он от двухсторонних или многосторонних договоров, которые вызывают взаимные обязательства сторон, тем, что не вызывает таких последствий. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой стороны — только обязанности. Примером такого договора может быть договор займа, который предоставляет кредитору право требовать возврата долга, а на должника — обязанность возвратить долг. Оценивая трудовой договор с позиции возможного отнесения его к числу односторонних, двухсторонних или многосторонних, следует признать, что трудовой договор не может быть односторонним. Этот вывод прямо вытекает из законодательного определения трудового договора, данного в статье 56 ТК, которая предусматривает взаимные обязанности сторон трудового договора. В соответствии с этой нормой «работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда… своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя». Взаимные права и обязанности работника и работодателя как сторон трудовых отношений установлены также в статьях 21 и 22 ТК. Двухсторонние и многосторонние договоры, вызывающие у каждого участника взаимные и права, и обязанности, в гражданском праве называются взаимными договорами. По ним каждая договаривающаяся сторона приобретает и права, и обязанности по отношению к другой стороне. Проецируя это свойство гражданско-правового договора на трудовой договор, следует констатировать, что трудовой договор — всегда договор двухсторонний и взаимный. Это, как уже отмечалось, прямо и непосредственно вытекает из законодательного определения трудового договора, данного в ст. 56 ТК РФ, из части 2 которой однозначно следует, что сторонами трудового договора являются работодатель и работник, связанные взаимными, хотя и не корреспондирующими друг другу правами и обязанностями. Последнее проявляется уже в том, что работодатель наделяется в отношении работника дисциплинарной властью, в том числе правом применять к работнику поощрения и взыскания, в отличие от работника, который лишен подобного права по отношению к работодателю. Относя трудовой договор к категории двухсторонних договоров, надо учитывать, что в его заключении кроме непосредственных сторон — работодателя и работника — могут принимать участие и другие лица. Например, в соответствии с ч. 3 ст. 63 ТК, трудовой договор с лицами в возрасте от четырнадцати до пятнадцати лет может быть заключен только с согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства. Однако ни родители или попечители такого несовершеннолетнего, ни должностные лица органов опеки и попечительства не становятся стороной трудового договора. Дав свое согласие на заключение трудового договора с таким несовершеннолетним (такому несовершеннолетнему), они тем самым полностью реализуют свои полномочия на участие в заключении трудового договора, по которому не приобретают никаких прав и обязанностей, не становятся участниками трудовых отношений. 2. Распространенное деление договоров на односторонне обязывающие и двусторонне обязывающие в гражданском праве проводится в зависимости от степени соотношения прав и обязанностей сторон договора по отношению друг к другу в таком договоре. По односторонне обязывающему договору только одна сторона договора обязана совершить определенные действия в пользу другой стороны, а другая сторона имеет только право требовать от первой стороны исполнения ее обязанности. Участники односторонне обязывающего договора в гражданском праве называются должником и кредитором. Должник — это лицо, обязанное совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор — это лицо, имеющее право требовать от должника исполнения его обязанностей (ст. 307 ГК РФ). Например, в одностороннем договоре займа присутствуют только кредитор (займодавец), имеющий право требовать возврата займа, и должник (заемщик), имеющий только обязанность возвратить займодавцу полученную сумму в срок и в порядке, предусмотренных договором займа (ст. 810 ГК РФ). В двухстороннем обязывающем договоре каждая сторона выступает одновременно и должником (по одному обязательству) и кредитором (в другом обязательстве). Рассматривая возможность отнесения трудового договора к разряду односторонне обязывающих или двусторонне обязывающих договоров, следует сделать вывод, что трудовой договор подлежит отнесению к числу договоров двусторонне обязывающих. И совсем не потому, что в нем участвуют две стороны — работодатель и работник, а потому, что он предоставляет каждой стороне трудового договора комплекс прав, и на каждую сторону одновременно возлагает многочисленные обязанности как в трудовых отношениях, так и в иных отношениях, непосредственно связанных с трудовыми, что и делает трудовой договор двусторонне обязывающим, взаимным. Двусторонне обязывающий характер трудового договора также заложен в его легальном определении, приводимом в статье 56 ТК РФ, из которого явствует, что трудовой договор как соглашение возлагает взаимные обязанности и на ту, и на другую стороны. На работодателя — предоставить работнику работу по обусловленной соглашением трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. На работника — лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у работодателя. Другие права и обязанности сторон трудового договора конкретизированы в статье 21 «Основные права и обязанности работника», в статье 22 «Основные права и обязанности работодателя», в других статьях Трудового кодекса. 3. Применяя к трудовому договору свойства возмездного или безвозмездного договора, следует учитывать, что деление договоров на возмездные и безвозмездные в гражданском праве проводится в зависимости от того, должна ли сторона, исполнившая договор, получить от другой стороны плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, или не должна (ст. 423 ГК РФ). Поэтому возмездным признается договор, по которому сторона, исполнившая свое обязательство по договору, имеет право получить плату или иное встречное имущественное предоставление от другой стороны, а безвозмездным, соответственно, договор, в котором имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны. Применение этого критерия к трудовому договору влечет однозначный вывод: трудовой договор — исключительно возмездный договор. Выполнение работником работы, обусловленной трудовым договором, является с позиции гражданского права его материальным предоставлением работодателю, которое влечет встречное обязательное имущественное предоставление со стороны работодателя в виде выплаты работнику заработной платы за выполненную работу, произведенную продукцию или отработанное рабочее время (соответственно, при сдельной или повременной оплате труда). Признак возмездности трудового договора проходит красной нитью по всему трудовому законодательству, которое возмездность труда возводит в ранг одного из основных принципов трудового права. Он закреплен в ряде статей Трудового кодекса, прежде всего в статье 2, которая одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений называет обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. Обязательность оплаты труда вытекает из содержания статьи 4 ТК, которая, запрещая принудительный труд, одним из признаков его называет нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплату ее не в полном размере. Обязательность оплаты труда гарантируется установлением в ст. 133 ТК минимального размера оплаты труда. В соответствии с данной нормой, месячная заработная плата работника, отработавшего за установленный период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. Также и размеры тарифных ставок, должностных и базовых окладов, базовых ставок заработной платы по профессиональным квалификационным группам работников не могут быть ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, который обеспечивается: организациями, финансируемыми из федерального бюджета, — за счет средств федерального бюджета; организациями, финансируемыми из бюджетов субъектов Российской Федерации, — за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации; организациями, финансируемыми из местных бюджетов, — за счет средств местных бюджетов; другими работодателями — за счет собственных средств. Гарантируя возмездность трудового договора, трудовое право уклонение работодателя от оплаты труда наемного работника рассматривает в качестве одного из серьезных нарушений действующего законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, влекущих юридическую ответственность, вплоть до уголовной. В соответствии со ст. 145.1 Уголовного кодекса РФ, невыплата свыше двух месяцев заработной платы, совершенная руководителем предприятия, учреждения или организации независимо от формы собственности из корыстной или иной личной заинтересованности, — наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до двух лет. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, наказывается по ч. 2 ст. 145.1 УК штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Трудовой договор не может быть безвозмездным и потому, что, как уже было отмечено, безвозмездность труда является одним из признаков принудительного труда, который запрещен международным и российским правом и допускается лишь в исключительных случаях, установленных, главным образом, нормами публичного права. Например, статья 106 Уголовно исполнительного кодекса РФ допускает привлечение осужденных к лишению свободы к работам без оплаты труда, но только по благоустройству исправительных учреждений и прилегающих к ним территорий и не более чем на два часа в неделю. 4. Подразделение договоров на консенсуальные (от лат. «consensus» — согласие, соглашение) и реальные (от лат. «res» — вещь) в гражданском праве проводится в зависимости от момента возникновения правового отношения и, соответственно, прав и обязанностей у сторон договора. Договор называется консенсуальным, если закон связывает признание его заключенным с моментом достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям (ст. 432 ГК). Если же для признания договора заключенным требуется передать вещь, совершить определенное договором в качестве его предмета действие, то такой договор называется реальным. Для обоснования отнесения трудового договора к договорам реальным или консенсуальным требуются специальные исследования, поскольку данный вопрос еще не был предметом научного исследования, не рассматривался ни в гражданско-правовой науке, ни в теории трудового права. Тем не менее, по нашему предположению, трудовой договор должен быть отнесен к категории реальных, хотя нельзя полностью исключить и возможность его быть на каком-то этапе консенсуальным. В пользу такого решения говорит содержание статьи 61 ТК РФ «Вступление трудового договора в силу». В ней сказано, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В иных случаях работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частями 2 или 3 ст. 61 ТК, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, который после этого считается незаключенным. Однако аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования, отмечено в ч. 4 ст. 61 ТК РФ. Применение законодателем слова аннулируется, а не прекращается, является вполне оправданным. Поскольку гражданин, давший согласие на работу у данного работодателя, по истечении обусловленного срока к работе не приступил, то данное им согласие на работу утрачивает юридическую силу, а заключенный с его участием трудовой договор лишается правового значения, становится ничтожным. С позиции материального права такой договор между работодателем и гражданином о будущей работе представляется лишь соглашением о намерениях, консенсусом, нуждающимся в реализации путем приведения его в исполнение, что происходит с момента, когда работник с ведома и согласия работодателя или его представителя приступает к работе. Только с этого момента работник и работодатель становятся субъектами возникшего между ними трудового правоотношения. Трудовое отношение, как и любое отношение, которое еще не возникло, нельзя прекратить. Договор о работе гражданина в качестве наемного работника у данного работодателя, не перешедший из стадии соглашения о намерениях работать, консенсуса, в стадию реального исполнения, нельзя расторгнуть. От него можно только отказаться. Не случайно поэтому ст. 61 ТК и предусматривает для таких случаев не прекращение, а аннулирование трудового договора с лицом, не приступившим к работе, отказавшимся от исполнения договора. 5. Примеряя к трудовому договору гражданско-правовую классификацию договоров на основные и предварительные, которая осуществляется, главным образом, в зависимости от цели заключения и юридической направленности договора, следует отметить, что различие между этими видами договоров в том, что если основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т. п., то предварительный договор — это соглашение сторон о заключении основного договора в будущем. Заключение предварительных договоров регламентируется в статье 429 ГК, которая предусматривает для них ряд специальных требований, призванных создавать ясность в намерениях и взаимоотношениях сторон. Так, предварительный договор должен быть заключен, как правило, в письменной форме, определять существенные условия будущего основного договора и содержать указания о сроке его заключения. Трудовой договор — это всегда основной договор. Однако предварительные договоры, выражающие намерение сторон в дальнейшем вступить в трудовые отношения и заключить надлежащий трудовой договор, не чужды трудовому праву. Так, к числу предварительных договоров в трудовом праве, по нашему мнению, следует отнести: договор-соглашение между работником, при его переводе по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю, и его будущим работодателем, по которому последний принимает на себя обязательство заключить трудовой договор с работником после увольнения его от другого работодателя (п. 5 ст. 77 ТК); полученное и принятое работником от другого работодателя приглашение в письменной форме на работу в порядке перевода к другому работодателю, которое действительно в течение одного месяца со дня увольнения работника с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК). К предварительным договорам надо отнести также ученический договор, который может быть двух видов: а) с лицом, ищущим работу, с которым работодатель юридическое лицо (организация) имеет право заключать ученический договор на профессиональное обучение; б) с работником данной организации, с которым ученический договор заключается на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы. До внесения изменений в статью 198 ТК Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» ученический договор с лицом, ищущим работу, назывался гражданско-правовым договором. Из содержания ученического договора, определенного в статье 199 ТК, можно заключить, что его нельзя отнести к взаимообязывающим договорам в части определения им обязательств его участников по отношению к будущей совместной работе, к перспективе возможности заключения трудового договора после завершения ученичества, поскольку данная статья возлагает на ученика обязанность пройти обучение и в соответствии с полученной профессией, специальностью, квалификацией проработать по трудовому договору у работодателя в течение срока, установленного ученическим договором, но не предусматривает обязанность работодателя обеспечить ученика после окончан ия учебы работой. По закону ученический договор возлагает на работодателя лишь обязанность обеспечить работнику возможность обучения в соответствии с ученическим договором. Такая позиция законодателя представляется оправданной. Реализация результатов ученического договора возможна лишь в будущем, после завершения учащимся обучения и получения профессии. А к этому времени у работодателя могут измениться условия, в силу которых может отпасть необходимость в специальности, приобретаемой учеником, может возникнуть необходимость проведения сокращения численности или штата работников, ухудшиться экономическое положение работодателя. Кроме того, отказ работодателя в трудоустройстве бывшего ученика хотя и ущемляет интересы последнего, но компенсируется ему тем, что он за счет несостоявшегося работодателя прошел обучение, приобрел новую профессию, повысил свою квалификацию. В отличие от трудового права, в гражданском праве предварительный договор требует заключения основного. При последующем отказе от совершения основного договора заинтересованная сторона вправе требовать по суду его заключения на согласованных предварительным договором условиях и возмещения понесенных убытков (п. 4 ст. 445 ГК). Что же касается второго вида ученического договора — заключаемого работодателем со своим работником, то в силу прямого указания закона (ч. 2 ст. 198 ТК) этот договор является дополнительным к трудовому договору и, следовательно, регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права. Пограничное положение между основным и предварительным договорами занимает трудовой договор, заключенный с испытанием при приеме на работу. С одной стороны, такой договор является основным, так как ст. 70 ТК РФ устанавливает, что в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Но с другой стороны, при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с работником в течение срока испытания, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня. Также и работник может в упрощенном порядке в период испытания расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, если придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей. По завершении срока испытания такой трудовой договор, обладающий некоторыми признаками предварительного договора, автоматически превращается в основной, отказ от которого возможен в дальнейшем лишь путем прекращения или расторжения его по основаниям и в порядке, установленных законодательством, например по соглашению сторон, по инициативе работника или работодателя либо в других случаях. 6. Проецируя на трудовой договор свойства гражданско-правового договора в пользу его участников и договора в пользу третьих лиц, следует учитывать, что различаются эти договоры по лицам, которым предоставлено право требовать их исполнения. В договоре в пользу участников право требовать его исполнения принадлежит только участникам, а в договоре в пользу третьего лица стороны устанавливают, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (ст. 430 ГК). Нам представляется, что трудовой договор является договором в пользу его участников — работодателя и работника, хотя исключать полностью возможность заключения трудового договора в пользу третьих лиц нельзя. Такое предположение основывается на анализе статьи 63 ТК РФ «Возраст, с которого допускается заключение трудового договора», в соответствии с частью 4 которой в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, то есть с малолетними, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба их здоровью и нравственному развитию. Учитывая полную недееспособность лиц в возрасте до шести лет, и недостаточную дееспособность для заключения трудового договора лиц в возрасте от шести до четырнадцати лет (ст. 28 ГК РФ), ч. 4 ст. 63 ТК устанавливает, что трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). Но подписание трудового договора от имени недееспособного — это не техническая операция, выражающаяся в проставлении росписи на документе. За подписанием стоит предварительная деятельность по выработке и согласованию условий выполнения малолетним наемным работником трудовой функции, определение режима и оплаты его труда. То есть речь здесь идет фактически о заключении работодателем с родителем или опекуном трудового договора, исполнителем которого в качестве наемного работника будет малолетний или ребенок. 7. Достаточно распространенным в гражданском праве является деление договоров на свободные и обязательные. Критерием такого деления является степень свободы воли и усмотрения сторон при заключении договора. Свободные — это договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон, их интеллектуальных и волевых устремлений, тогда как заключение обязательных договоров является обязанностью для обеих сторон или для одной из них. Если применить к трудовому договору признаки свободных и обязательных договоров, то можно будет увидеть, что трудовые договоры в большинстве своем относятся к числу свободных договоров. Этот вывод вытекает уже из свободы труда, провозглашенной Конституцией РФ (ст. 37), из запрещения принудительного труда (ст. 4 ТК РФ). Как любой свободный договор, трудовой договор заключается на основе согласованной воли и по желанию обеих сторон — работодателя и работника, он отвечает их интересам. Однако трудовой договор может заключаться и под воздействием обязанности, возлагаемой законом, решением суда, актом иного юрисдикционного органа, когда работодатель или работник не могут уклониться от заключения трудового договора без наступления для них негативных правовых или имущественных последствий. Например, работодатель не может отказать в приеме на работу: в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка и по другим признакам дискриминационного характера, не связанным с деловыми качествами работника (ст. 3, ч. 2 ст. 64 ТК); женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64 ТК); работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения его с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). Обязательность заключения трудового договора может вытекать также из факта избрания гражданина на должность, занимаемую на выборной основе или по конкурсу, с работниками, проходящими заменяющими военную службу альтернативную гражданскую службу, с лицами, осужденными к уголовному наказанию в виде исправительных работ и направленными на работу в порядке исполнения наказания органами уголовно-исполнительной системы. Относя в целом трудовой договор к числу свободных договоров, вместе с тем нельзя не признать, что степень свободы работника и работодателя в трудовом договоре не одинакова. При принятии на работу конкретного лица в качестве наемного работника работодатель обладает большей свободой. Он, за исключением редких случаев, имеет реальную возможность при подборе работников и формировании трудового коллектива руководствоваться своими интересами, преследовать цель получения максимальной прибыли от использования наемных работников в предпринимательской деятельности, например работодателем — индивидуальным предпринимателем. Только работодателю предоставлено право решать, подходит ему данный гражданин в качестве потенциального работника или нет. Что же касается другой стороны трудового договора — работника, то его свобода при заключении трудового договора является в полном смысле «познанной необходимостью». Его способность поступать и действовать в соответствии со своими интересами в значительной мере ограничена не только субъективным усмотрением работодателя, но и объективными факторами: наличием у работодателя вакансий, а у работника — профессии и специальности, нужной работодателю; квалификацией, образованием, состоянием здоровья работника; соотношением спроса и предложения на данный вид работы на рынке труда. Не последнюю роль при реализации работником права на труд играет усмотрение работодателя, заинтересованного, в соответствии с закономерностями рыночной экономики, в получении дешевой, но высокопроизводительной рабочей силы. Поэтому свобода трудового договора, провозглашенная в законодательстве, на практике представляется достаточно дозированной элементами необходимости, прежде всего для работника. 8. Среди свободных и обязательных договоров гражданское право выделяет публичный договор как разновидность договора обязательного. В соответствии со ст. 426 ГК РФ, публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Отличительной чертой публичного договора является то, что коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другими в отношении заключения публичного договора кроме случаев, предусмотренных законами и иными правовыми актами. В подавляющем большинстве случаев работодатели — юридические лица относятся к коммерческим организациям, поскольку основной целью их деятельности является извлечение прибыли. В соответствии со ст. 50 ГК РФ коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ, хозяйственных обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Значительное количество договоров, заключаемых коммерческими организациями со своими контрагентами и обращающимися к ним лицами, могут носить характер публичного договора. Но трудовой договор регулирует не внешние отношения работодателя с лицами, находящимися за пределами его организации, а с его работниками, которые находятся в его дисциплинарной власти, которые обязаны выполнять свою трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Все это дает основание считать, что признаки публичного договора не свойственны трудовому договору, особенно после вступления в силу Конституции РФ 1993 года, которая трансформировала гарантированное государством и закреплявшееся в советских конституциях право на труд, понимавшееся как обязанность государства обеспечить работой каждого советского гражданина, сочетающееся с обязанностью каждого трудоспособного лица участвовать в общественно полезном труде, в свободу труда, в право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, то есть решать, работать или не работать, а также выбирать род деятельности и профессию. 9. Определенное распространение в гражданском и других отраслях права имеют договоры присоединения и взаимосогласованные договоры, которые различаются между собой, главным образом, способом заключения. В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. В отличие от договоров присоединения взаимосогласованные договоры заключаются на условиях, которые устанавливаются и согласовываются всеми сторонами, участвующими в договоре. Учитывая отмеченные особенности договоров присоединения и взаимосогласованных договоров, следует признать, что в своем большинстве трудовые договоры обладают признаками взаимосогласованного договора. Все его существенные и дополнительные условия согласуются сторонами при его заключение. Об этом говорит и то, что трудовой договор в статье 56 Трудового кодекса называется «соглашением». Свойства трудового договора как договора взаимосогласованного отражены в статье 72 ТК, которая императивно определяет, что изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, специально предусмотренных Трудовым кодексом, в письменной форме. Относя трудовые договоры к взаимосогласованным договорам, вместе с тем не следует отвергать и наличие трудовых договоров, обладающих признаками договоров присоединения. Признаками договоров присоединения обладают, по нашему мнению, договоры, заключаемые с лицами профессорско-преподавательского состава вузов, принимаемыми на должности, замещаемые по конкурсу, который заблаговременно объявляется работодателем — ректором вуза. В этом конкурсе могут участвовать все лица, отвечающие по образованию, квалификации и другим критериям стандартным требованиям, предъявляемым к претендентам на замещение должностей профессорско-преподавательского состава законодательством об образовании, уставом вуза, другими нормативными правовыми актами. Действующее законодательство предусматривает также возможность заключения трудового договора по результатам конкурсного отбора, в котором вправе участвовать любое лицо, соответствующее объявленным требованиям, на замещение должности руководителя государственного унитарного предприятия, главы местной администрации при некоторых моделях муниципального самоуправления и в других случаях. 10. Наконец, трудовой договор, как и любой другой юридический договор, должен быть заключен в установленной для него форме, несоблюдение которой может повлечь признание договора недействительным (оспоримой или ничтожной сделкой). Если многие договоры, распространенные в гражданском обороте, например договоры между физическими лицами на сумму не более десяти минимальных размеров оплаты труда, могут заключаться в устной форме, то другие договоры могут требовать простой письменной формы, либо дополнительного нотариального удостоверения, либо обязательной государственной регистрации (статьи 158 — 165 ГК РФ). В отличие от этого трудовой договор заключается только в письменной форме. В силу прямого указания закона (ст. 67 ТК РФ) трудовой договор как письменный документ составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один из них остается у работодателя, а другой под роспись на первом экземпляре выдается работнику. А некоторые трудовые договоры, например, заключаемые с работодателями — физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, обязательно регистрируются работодателем в уведомительном порядке в органе местного самоуправления по месту своего жительства (в соответствии с регистрацией), что требует составления трудового договора в трех экземплярах. Таковы основные общеправовые свойства трудового договора как вида юридических договоров.
