ДОГОВОР НАЙМА УСЛУГ ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА: ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
М. В. КРАТЕНКО
Кратенко М. В., к. ю.н., доцент кафедры гражданского права Сибирского федерального университета (г. Красноярск).
1. История правового регулирования отношений по найму труда
Прототипом современных обязательств по оказанию услуг считается римский институт locatio-conductio operarum (наем услуг). По договору найма услуг в пользование передавалась особая имущественная ценность, рабочая сила человека <1>. Нанявшийся обязывался в течение определенного времени исполнять в пользу нанимателя определенные услуги за вознаграждение. Первоначально объектом найма выступал труд рабов и вольноотпущенников (operae illiberales); деятельность свободнорожденных граждан (artes liberales) опосредовалась преимущественно договором поручения. С развитием хозяйственных отношений в Риме это различие во многом утратило практическое значение: вознаграждение (honorarium) по договору поручения могло быть взыскано в судебном порядке подобно наемной плате (merces) по договору найма услуг. Со временем договор найма услуг стал охватывать практически любые виды трудовой деятельности. ——————————— <1> См.: Степанов Д. И. Зарождение и развитие услуг в римском частном праве // Журнал российского права. 2001. N 3. С. 152 и сл.
Дальнейшая история найма труда (в средневековый период) характеризуется двойственным положением наемного работника — как субъекта гражданско-правового договора и как лица, добровольно подчинившего свою волю хозяйской власти нанимателя. Именно это столкновение интересов, обусловленное потребностью нанимателя закрепить за собой необходимый контингент рабочих рук и желанием работника сохранить свободу распоряжаться своим трудом, стало стимулом к развитию специального законодательства о найме труда <2>. ——————————— <2> Подробнее см.: Таль Л. С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. М., 2006. С. 255 и сл.
В действовавшем в России на рубеже XIX — XX вв. Своде законов договор найма услуг именовался личным наймом (ст. ст. 2201 — 2247). Вместе с договором поручения они составляли группу так называемых личных обязательств. По договору личного найма выполнялись: 1) домашние услуги; 2) земледельческие, ремесленные и заводские работы, торговые и прочие промыслы; 3) иного рода работы и должности, не воспрещенные законом (ст. 1396) <3>. Разнообразие труда, который мог быть объектом личного найма, чрезвычайно затрудняло выделение общих положений об этом договоре и способствовало развитию множества частных постановлений об отдельных видах услуг (в Уставе промышленном, Уставе торговом, Положении о найме на сельскохозяйственные работы и пр. <4>). ——————————— <3> См.: Гражданские законы (Свод законов. Том X. Часть I) с разъяснениями их по решениям Правительствующего Сената. 14-е изд. СПб., 1880. С. 634. <4> См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. В 3 томах. Том 3 / Под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 370 и сл.
Возникновение в России трудового права как самостоятельной отрасли связывают с принятием Закона от 3 июня 1886 г. «О найме рабочих и правилах надзора за фабричными заведениями» <5>. Закон предусмотрел возможность найма рабочих на определенный и неопределенный сроки; урегулировал порядок расторжения договора найма (с предупреждением другой стороны за две недели); ограничил основания расторжения договора найма по инициативе нанимателя: дерзость работника, его дурное поведение и болезнь. Договор заключался путем выдачи работнику расчетной книжки, в которой отражались основные условия найма. ——————————— <5> Подробнее см.: Миронов В. И. Трудовое право России: Учебник. М., 2005. С. 10 и сл.
Смена государственного режима в начале XX в. повлекла дальнейшие преобразования в российском законодательстве. Договор найма труда (физического лица) окончательно сменил отраслевую принадлежность и стал одним из основных институтов трудового права. Кодекс законов о труде РСФСР 1922 г. содержал внушительный по объему параграф о трудовом договоре, состоявший из 23 (!) статей <6>. Трудовой договор определялся как соглашение двух или более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (ст. 27). Трудовой договор мог заключаться как с отдельными лицами, так и с группой лиц (с артелью). В Гражданских кодексах РСФСР 1922 и 1964 гг. какие-либо положения о личном найме отсутствовали; отношения по выполнению работ и оказанию услуг опосредовались договорами подряда и поручения. ——————————— <6> Кодекс законов о труде РСФСР. Изд. 1922 г., утв. Постановлением ВЦИК от 9 ноября 1922 г. // СУ РСФСР. 1922. N 70. Ст. 903.
С принятием в 1996 г. части второй Гражданского кодекса РФ договор найма услуг был «восстановлен» в качестве гражданско-правового института (гл. 39 «Договор возмездного оказания услуг»), что, в свою очередь, повлекло оживление дискуссий по вопросам о соотношении гражданско-правовых и трудовых отношений, о применении норм гражданского законодательства к трудовому договору и пр. Правовое регулирование отношений по найму труда за рубежом имеет свою специфику. В ряде стран восточной Европы приняты кодифицированные акты трудового законодательства, включающие положения о трудовом договоре (Болгария, Венгрия, Чехия). Но гораздо чаще подобные кодексы отсутствуют, и к трудовым договорам применяются общие положения обязательственного права <7>. ——————————— <7> По справедливому замечанию Л. С. Таля, европейское законодательство XIX в. признавало наем труда предметом гражданского права лишь настолько, насколько его предметом было обещание работы и вознаграждения. Лежавшие за этими пределами отношения работника с нанимателем составляли предмет публичного права и иных специальных узаконений. Подробнее см.: Таль Л. С. Указ. соч. С. 315.
В Германии вопросы, связанные с заключением трудового договора, определением его содержания, а также прекращением действия договора, регламентируются как нормами гражданского права (гл. VI «Договор найма услуг» Германского гражданского уложения), так и специальными нормами трудового законодательства (Закон о защите от увольнений от 10 августа 1951 г., Закон о продолжении выплаты заработка в случае болезни от 27 июля 1969 г., Закон об установлении единых сроков предупреждений об увольнении для рабочих и служащих от 7 октября 1993 г. и пр.). Сходным образом вопрос решен в Италии и Швейцарии <8>. ——————————— <8> См.: Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. Э. Б. Френкель. М., 2002. С. 109 и сл.
Гражданский кодекс Квебека урегулировал как договор найма труда (гл. 7 Contract of employment), так и договор о выполнении работ или оказании услуг свободными подрядчиками (гл. 8 Contract of enterprise or for services). Для договора найма характерны специфические обязанности сторон, особенности его прекращения <9>. ——————————— <9> Например, договор найма прекращается смертью работника (ст. 2093), но не прекращается из-за ликвидации предприятия нанимателя или иных изменений в его юридическом статусе, например вследствие реорганизации (ст. 2097). После прекращения договора наниматель обязан выдать работнику документ, подтверждающий характер и продолжительность работ (ст. 2096). См.: Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 313.
2. О применении гражданского законодательства к трудовым отношениям
Большинство отечественных авторов признают трудовое и гражданское право самостоятельными отраслями, имеющими собственный предмет и метод правового регулирования. Одновременно эти отрасли относят к числу смежных, т. е. регулирующих близкие по характеру отношения <10>. ——————————— <10> Однако, в отличие от семейного законодательства (ст. 4 Семейного кодекса РФ), трудовое не предусматривает возможность субсидиарного применения норм гражданского права.
В целях дифференциации внешне сходных отношений по найму услуг (работ) в ст. 15 Трудового кодекса РФ закреплено определение трудовых отношений. Это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически урегулированы трудовые отношения между работником и работодателем, к ним применяются положения трудового законодательства (ст. 11 Трудового кодекса РФ). Цель этой нормы очевидна: обеспечить гражданину, фактически состоящему в трудовых отношениях, предусмотренные законом гарантии (безопасные условия труда, время для отдыха, выходное пособие при увольнении и пр.). Правило является императивным и не может быть исключено или изменено соглашением сторон. Работник и работодатель не вправе определять по своему усмотрению правовую природу связывающего их договора и выбирать «применимое» право. ООО «Телеком Инфо» (далее — общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения инспекции ФНС России по г. Москве (далее — инспекция) от 2 сентября 2005 г. в части начисления единого социального налога (далее — ЕСН) в сумме, зачисляемой в фонд социального страхования, пени и штрафа за его неуплату. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2006 г., оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, заявленные требования удовлетворены. Рассмотрев кассационную жалобу инспекции, ФАС Московского округа пришел к выводу о необходимости отмены судебных актов, принятых по делу. Удовлетворяя требования общества, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что физические лица вправе сами определять, с помощью каких договоров устанавливать свои взаимоотношения с работодателем — гражданско-правовых или трудовых. Инспекция указывала на то, что заключенные договоры, по которым не было произведено начисление единого социального налога в части фонда социального страхования, в полной мере отвечают признакам трудового договора, перечисленным в ст. ст. 11, 15, 16, 129 Трудового кодекса РФ. Поскольку суды не дали оценки этим доводам инспекции и не установили обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора (характер спорных договоров), судебные акты по делу подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение <11>. ——————————— <11> Постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2006 г. по делу N КА-А40/5874-06.
О смешанных (межотраслевых) договорах с наемными работниками
Не исключена возможность заключения смешанного в широком смысле договора (межотраслевого), сочетающего элементы трудового и гражданско-правового договора, например, путем включения в трудовой контракт условия о предоставлении работнику жилого помещения, беспроцентного займа на приобретение жилья, автомобиля для служебного и личного пользования <12>. Подобные условия часто включают в трудовые контракты с наиболее ценными работниками — для повышения их лояльности к работодателю. ——————————— <12> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» (п. 2).
Другой причиной дополнения трудового договора условиями гражданско-правового характера является то, что действующее законодательство предусматривает облегченный для работника порядок расторжения трудового контракта, без уплаты каких-либо санкций работодателю. Работник должен лишь письменно предупредить работодателя о своем намерении за две недели до расторжения договора (ст. 80 Трудового кодекса РФ). Не исключено, что работником будет нарушена даже эта несложная процедура расторжения договора. При этом интересы работодателя практически никак не защищены. Как известно, трудовой договор может конкретизировать вопросы имущественной ответственности его сторон. Договорная ответственность работника перед работодателем не может быть выше, чем это предусмотрено Трудовым кодексом или иными федеральными законами (абз. 2 ст. 232 Трудового кодекса РФ). Ограничив свободу усмотрения сторон трудового договора в части определения объема ответственности работника, законодатель ничего не сказал о возможных формах ответственности работника перед работодателем. Возможно ли включение в трудовой договор условия о неустойке, взыскиваемой с работника за те или иные нарушения: прогул, несоблюдение срока предупреждения работодателя об увольнении и пр. Само по себе расторжение трудового договора — это право работника, т. е. действие правомерное, за совершение которого никакие меры ответственности к работнику применяться не могут. Несоблюдение же работником процедуры увольнения является нарушением условий трудового договора <13>. ——————————— <13> В Израиле досрочное прекращение трудового договора по инициативе работника обязывает его возместить работодателю убытки, причиненные расторжением договора. См.: Черняева Д. В. Трудовое право Израиля // Трудовое право. 2006. N 7. С. 73.
Легальным и потому бесспорным средством сдерживания текучести кадров может быть обучение работника за счет средств работодателя. В случае увольнения работника без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении (ст. 249 Трудового кодекса РФ). Несмотря на признание де-юре трудового права самостоятельной отраслью, в литературе де-факто продолжаются дискуссии о возможности применения норм гражданского законодательства к трудовым отношениям. Ряд авторов полагает, что такое правоприменение возможно в порядке межотраслевой аналогии закона в тех случаях, когда в трудовом законодательстве необходимые нормы отсутствуют, но имеются нормы гражданского права, регулирующие сходные отношения <14>. Трудовой кодекс РФ прямо не указывает на возможность применения норм других отраслей права к трудовым отношениям в субсидиарном порядке либо по аналогии. И все же отрицать подобную возможность сложно, учитывая активное заимствование трудовым правом гражданско-правовых, с точки зрения их происхождения, институтов: существенных условий договора (ст. 57 Трудового кодекса РФ), процентов (денежной компенсации) за несвоевременную выплату заработной платы (ст. 236), компенсации морального вреда (ст. 237) и пр. ——————————— <14> См.: Ершова Е. А. Гражданское право — источник трудового права // Трудовое право. 2004. N 12. С. 18 и сл.
В любом случае применение гражданского законодательства к трудовым отношениям в порядке аналогии допустимо постольку, поскольку это не противоречит принципам трудового права и существу трудовых отношений. К числу основных принципов правового регулирования трудовых отношений законодатель относит свободу труда, обеспечение права работника на своевременную выплату заработной платы, справедливые условия труда и пр. (ст. 2 Трудового кодекса РФ). Кодекс также устанавливает пределы регулирования трудовых отношений посредством договоров: коллективные договоры и соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условия, снижающие уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективное соглашение или трудовой договор, они не подлежат применению.
Понуждение к заключению трудового договора
Гражданское право обладает более разработанным понятийным аппаратом применительно к институту договора. Это проявляется в том, насколько тщательно урегулирована динамика договорных отношений. Трудовой кодекс РФ регулирует порядок заключения, изменения и расторжения договора. Однако в интересах работника здесь нет той строгости, которая характерна для гражданского права с его понятием существенных условий договора, надлежащей формы, момента вступления договора в силу. Трудовой договор считается заключенным (вступает в силу) даже в тех случаях, когда в нем отсутствуют некоторые необходимые условия либо договор не оформлен письменно, однако работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя, его представителя (ст. 61, абз. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ). В этом случае работодатель обязан оформить надлежащим образом (в письменной форме) свои отношения с работником не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе <15>. ——————————— <15> В литературе высказано мнение, что работник на основании ст. 16 ТК РФ, ст. ст. 445, 446 ГК РФ вправе обратиться в суд с иском к работодателю о заключении трудового договора с момента фактического допущения к работе (Ершова Е. А. Указ. соч. С. 22). Однако предлагаемый способ защиты не соответствует характеру спорных отношений. В ст. ст. 445, 446 ГК РФ речь идет о понуждении к заключению договора, тогда как трудовой договор в вышеописанной ситуации уже заключен и остается лишь придать ему надлежащую форму. Не случайно на практике больше распространены иски о признании трудового договора заключенным (по аналогии с гражданско-правовыми исками о признании договора заключенным), обычно сопровождающиеся иными требованиями работника — об оплате сверхурочной работы, работы в выходные и праздничные дни и пр.
Необоснованный отказ в приеме на работу может быть обжалован в суд (абз. 6 ст. 64 Трудового кодекса РФ). Указанный термин не должен вводить в заблуждение: речь идет не о подаче жалобы в порядке гл. 25 ГПК РФ, а об оспаривании с помощью иска необоснованного отказа в приеме на работу, включая требования работника к работодателю о компенсации морального вреда. В гражданском праве для разрешения «преддоговорных» конфликтов предусмотрен такой способ защиты, как требование о понуждении заключить договор (ст. 445 ГК РФ). Возможно ли что-то подобное в трудовых отношениях? Трудовой кодекс умалчивает о том, что вправе требовать гражданин от работодателя, оспаривая необоснованный отказ в приеме на работу. В трудовом законодательстве отсутствует понятие публичного договора <16>, не предусмотрена и процедура заключения договора в обязательном порядке <17>. Возвращаясь к вышеописанной ситуации, можно предложить следующее решение с применением по аналогии гражданско-правовых норм. Предположим, работодатель сделал публичное объявление о наличии вакансии (т. е. о поиске специалиста для выполнения определенной работы), указал требуемые профессиональные качества работника и пр. Подобное объявление можно рассматривать как публичную оферту, т. е. предложение заключить трудовой договор с первым, кто обратится к работодателю с заявлением о приеме на работу и будет соответствовать условиям замещения вакантной должности (п. 2 ст. 437 Гражданского кодекса РФ). ——————————— <16> См.: ст. 426 Гражданского кодекса РФ. <17> См.: ст. 445 Гражданского кодекса РФ.
По существу аналогичное решение данной проблемы предложил Верховный Суд РФ, правда, без обращения к нормам гражданского законодательства. Со ссылкой на ст. 8, ст. 34 и ст. 35 Конституции РФ о свободе экономической деятельности (включая свободу работодателя принимать решения о подборе и расстановке кадров) и на отсутствие в Трудовом кодексе РФ норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения, Верховный Суд РФ сделал вывод, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. При рассмотрении споров о необоснованном отказе в приеме на работу судам было рекомендовано проверять, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (сообщение о вакансиях в органы службы занятости, объявление в газете, по радио и т. п.), велись ли переговоры о приеме на работу с конкретным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. В случае если работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ следовало считать обоснованным <18>. ——————————— <18> Под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных характеристик (наличие определенной специальности, квалификации) и личностных качеств (состояние здоровья, образование, опыт работы по специальности и пр.). Подробнее см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» (п. 10).
Недействительность или прекращение трудового договора?
В трудовом законодательстве отсутствует понятие недействительности договора, хотя урегулированы некоторые предпосылки заключения трудового договора: например, необходимость получения согласия уполномоченного органа, родителей несовершеннолетнего (абз. 3 ст. 63, абз. 3 ст. 67) <19>. Можно ли считать это пробелом в законе и применять положения § 2 гл. 9 Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок по аналогии? Представляется, что ответ должен быть отрицательным. ——————————— <19> В соответствии со ст. 74 Трудового кодекса Болгарии (1986 г.) трудовой договор или его отдельные условия, противоречащие закону или коллективному договору, могут быть признаны недействительными. Вместо них действуют условия, предусмотренные императивными нормами закона или имеющиеся в коллективном договоре. Подробнее см.: Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. С. 146.
Несоблюдение тех или иных условий заключения трудового договора влечет его прекращение <20> в соответствии с п. 11 ст. 77 и ст. 84 Трудового кодекса РФ. Трудовой договор прекращается вследствие нарушения установленных законом правил его заключения, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы, например: при заключении трудового договора на выполнение работы, противопоказанной работнику по состоянию его здоровья; при отсутствии у работника соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом; в случае заключения трудового договора с лицом, которое было «дисквалифицировано» <21> постановлением судьи или иного должностного лица по делу об административном правонарушении, и пр. Во всех вышеперечисленных случаях трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может и вправе выполнять. ——————————— <20> Условия трудового договора, снижающие уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством, не применяются (ст. 9 Трудового кодекса РФ). <21> В соответствии со ст. 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях дисквалификация является одним из видов административного наказания и заключается в том, что физическое лицо лишается права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ.
Если нарушение установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Если же нарушение указанных правил допущено по вине работника, работодатель не обязан предлагать ему другую работу, равно как и выплачивать выходное пособие. Таким образом, в трудовом праве институт недействительности договора отсутствует совсем не случайно. В интересах работника допускается прекращение действия трудового договора на будущее время, а не ex tunc (с самого начала), как при недействительности гражданско-правовой сделки. Своеобразны и правовые последствия прекращения договора: они различаются в зависимости от того, по чьей вине было допущено нарушение правил заключения трудового договора. Тем не менее в литературе существует позиция о возможности применения положений ГК РФ о недействительности сделок к трудовым отношениям. Так, правило п. 3 ст. 11 Трудового кодекса РФ о применении трудового законодательства к гражданско-правовому договору, фактически регулирующему трудовые отношения, предлагается применять в совокупности с правилами п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ о притворной сделке. Соответственно, работник может обратиться в суд с требованиями о применении последствий ничтожной сделки и заключении трудового договора <22>. ——————————— <22> Ершова Е. А. Указ. соч. С. 22 — 23.
Гражданский кодекс РФ не предусматривает специальных последствий недействительности притворной сделки и ограничивается указанием, что к прикрываемой сделке суд применяет относящиеся к ней правовые нормы. Несмотря на все сходство формулировок п. 3 ст. 11 Трудового кодекса РФ и п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ, вряд ли следует отождествлять закрепленные в них нормы или рассматривать первое правило как частный случай второго. Необходимо также учитывать различие в сроках судебной защиты гражданских и трудовых прав. Для применения последствий недействительности ничтожной сделки предусмотрен трехлетний срок исковой давности (п. 1 ст. 181 Гражданского кодекса РФ), тогда как для защиты нарушенных трудовых прав работнику предоставляется, по общему правилу, трехмесячный срок для обращения в суд (ст. ст. 386, 392 Трудового кодекса РФ). Институт «переквалификации» правоотношений (т. е. изменения их юридической квалификации) носит межотраслевой характер. Он известен не только гражданскому и трудовому праву, но и другим отраслям, например налоговому праву. В п. 1 ст. 45 Налогового кодекса РФ предусмотрен судебный порядок взыскания налога с организации, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок налогоплательщика с третьими лицами либо юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика. Таким образом, налоговая переквалификация отношений может затрагивать не только отдельные сделки налогоплательщика, но и в целом характер его деятельности <23>. ——————————— <23> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2006 г. по делу N КА-А40/3824-06.
Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что применение норм гражданского права в порядке аналогии к трудовым отношениям не должно стать обычным правилом. Обнаруживая черты сходства в некоторых институтах гражданского и трудового права как предпосылку для применения аналогии закона, важно не упустить и различия, в том числе в целях, которые преследовал законодатель.
3. Критерии разграничения трудового договора и гражданско-правовых договоров о выполнении работ (оказании услуг)
Правильная квалификация отношений по найму услуг гражданина (физического лица) имеет важное практическое значение. Наемному работнику должны быть обеспечены предусмотренные законом условия труда: минимальная заработная плата, ежегодный отпуск, выходное пособие при увольнении в связи с сокращением штата и пр. Кроме того, на фонд оплаты труда (заработную плату, премии, компенсации) подлежат начислению предусмотренные законом налоги. Одной из наиболее важных гарантий для работника является то, что трудовой договор по общему правилу заключается на неопределенный срок. Работодатель вправе заключить с работником срочный трудовой контракт лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, в частности когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения: на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы; на время выполнения временных (до двух месяцев) и сезонных работ; с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период, и пр. (ст. 59 Трудового кодекса РФ). Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, или судом, считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 Трудового кодекса РФ). При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок <24>. ——————————— <24> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» (п. 14).
Стороны договора возмездного оказания услуг определяют срок его действия по своему усмотрению (ст. 421 ГК РФ). Для несовершеннолетних граждан и молодых специалистов (лиц, окончивших аккредитованные образовательные учреждения и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение года со дня окончания образовательного учреждения) важной гарантией при приеме на работу является запрет на установление испытательного срока (ст. 70 Трудового кодекса РФ). На практике работодатель, не желая связывать себя обязательствами перед новым и еще не зарекомендовавшим себя работником, часто использует завуалированную форму испытания — принимает его на работу по гражданско-правовому договору, обычно на срок от 1 до 3 месяцев. По истечении данного срока с работником, который успешно справился с порученной работой, оформляется трудовой договор. Оформление гражданско-правовых договоров (подряда, возмездного оказания услуг) с привлеченным персоналом — популярный способ сокращения налогооблагаемой базы по взносам в фонд социального страхования, в том числе в составе единого социального налога. В соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ обязательному страхованию подлежат физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), заключенного со страхователем. В отличие от них физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат социальному страхованию лишь в том случае, если по условиям данного договора страхователь обязуется уплачивать страховые взносы в фонд социального страхования. Взносы на социальное страхование от несчастных случаев уплачиваются работодателем в составе единого социального налога. При этом согласно п. 3 ст. 238 Налогового кодекса РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ) не включаются вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера и авторским договорам. В судебной практике критерии разграничения трудового и гражданско-правовых договоров (подряда, возмездного оказания услуг) формируются прежде всего в рамках двух категорий споров: по искам граждан к работодателям о признании заключенных договоров трудовыми и предоставлении предусмотренных законом условий труда; по требованиям территориальных органов Фонда социального страхования РФ или налоговых органов к работодателям о переквалификации гражданско-правовых договоров, заключенных с гражданами, в трудовые договоры и взыскании задолженности по обязательным платежам в фонд социального страхования (доначисленным на сумму выплат по трудовым договорам). В соответствии с рекомендациями Фонда социального страхования РФ по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров (письмо от 20 мая 1997 г. N 051/160-97) необходимо исследовать содержание (текст) спорного договора на предмет наличия следующих четырех признаков. По гражданско-правовому договору, в отличие от трудового, исполняется конкретное задание (поручение, заказ). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и пр.). Вторым признаком трудового договора считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа работодателя, в котором указываются профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и пр., а также внесение записи о работе в трудовую книжку. Третьим признаком, разграничивающим исследуемые договоры, являются порядок и форма оплаты труда. В соответствии с трудовым законодательством при оплате труда обычно применяются тарифные ставки и оклады и заработная плата должна выплачиваться регулярно. По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги) определяется свободным соглашением сторон (произвольно), а выплата вознаграждения обычно производится после окончания работ и единовременно. Наконец, еще одним характерным признаком трудового договора служит установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда (предоставление времени для отдыха, обеспечение безопасности труда и пр.). Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда — исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок. В литературе к числу признаков трудового договора также относят: строго личное исполнение работником обязанностей по договору; отсутствие у работника права собственности на средства производства и предметы труда; освобождение работника от риска недостижения результата труда <25>. ——————————— <25> См.: Беляева М. Г. Наем и подряд рабочей силы: а есть ли разница? // Трудовое право. 2006. N 9. С. 3 и сл.
Рассмотрим вышеперечисленные критерии подробнее. Первый — направленность гражданско-правового договора на достижение определенного конечного результата — позволяет отграничить трудовой договор лишь от договора подряда (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Предметом договора возмездного оказания услуг являются определенные действия (деятельность) исполнителя независимо от достижения какого-либо результата (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Можно было бы уточнить, что предметом трудового договора являются вид работ, трудовая функция и т. п. Но даже это не прибавит ясности. На практике широко распространены услуги длящегося характера (охранные, по вывозу мусора, техническому обслуживанию оборудования), а также договоры абонентского обслуживания (оказание юридической помощи <26>, налоговое консультирование, составление бухгалтерской отчетности). ——————————— <26> См.: Белов В. А. Пределы профессиональной ответственности юриста (юридическое страхование) // Законодательство. 1998. N 1. С. 87 и сл. Отличие услуг длящегося характера от абонентского обслуживания заключается в следующем: в первом случае исполнитель непрерывно (регулярно) удовлетворяет определенные потребности заказчика; во втором — потребности заказчика в услугах носят нерегулярный характер, и он обращается за помощью к исполнителю по мере необходимости.
Таким образом, условие о предмете договора (описание характера предстоящей работы) не может выступать надежным критерием для определения правовой природы договора. И это вполне закономерный результат, учитывая сходство определений трудового договора (ст. 56 Трудового кодекса РФ) и договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Второй критерий — порядок заключения договора и допуска к работе — абсолютно формальный. Он неэффективен в спорах с теми работодателями, кто сознательно оформляет отношения по найму работников гражданско-правовыми договорами. Вряд ли подобный работодатель оформит приказ о приеме на работу с указанием специальности работника и его должностного оклада, внесет запись в трудовую книжку работника, составит акт вводного инструктажа и т. п. <27>. ——————————— <27> Впрочем, встречаются исключения, когда недобросовестный работодатель проявляет небрежность в оформлении договора с работником. Решением Арбитражного суда Архангельской области от 23 мая 2002 г. удовлетворено заявление государственного учреждения М. о признании недействительным решения регионального отделения Фонда социального страхования РФ о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа за занижение налогооблагаемой базы — невключение в фонд оплаты труда выплат физическим лицам по договорам подряда на выполнение разовой работы (перегон судна из одного порта в другой). Постановлением кассационной инстанции решение отменено и в иске отказано, поскольку суд первой инстанции дал неверную оценку спорным договорам. Договорами определена специальность (должность) принимаемых на работу лиц, должностные оклады, районный коэффициент к окладам, надбавки за работу в ночное время. В части определения расчетов за выполненную работу в договорах имеются ссылки на коллективный договор и табель учета времени. На основании этих договоров работниками выполнялась не конкретная разовая работа, а в течение длительного времени исполнялись определенные функции, входящие в должностные обязанности работников учреждения (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. по делу N А05-4374/02-275/18).
Третий и четвертый критерии, указанные в рекомендациях Фонда социального страхования РФ, предполагают более глубокий анализ не столько условий самого договора с привлеченным работником, сколько обстоятельств выполнения порученной работы и ее оплаты. ОАО «Красремстрой» обратилось с иском к инспекции МНС РФ по г. Железногорску о признании недействительным решения от 31 января 2002 г. в части доначисления и взыскания авансовых платежей по единому социальному налогу (в части фонда социального страхования) за первое полугодие 2001 г., страховых взносов в фонд социального страхования за 1998 — 2000 гг., пени за несвоевременную уплату авансовых платежей по единому социальному налогу (в части фонда социального страхования). Решением от 1 ноября 2002 г., оставленным без изменения апелляционной инстанцией, требования ОАО «Красремстрой» удовлетворены частично. В кассационной жалобе ОАО «Красремстрой» просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и принять новое решение об удовлетворении иска. По мнению заявителя кассационной жалобы, судами сделан необоснованный вывод о занижении ОАО «Красремстрой» сбора в фонд социального страхования и единого социального налога: физические лица, по которым не уплачивались страховые платежи в фонд социального страхования, не являлись его работниками, а привлекались для исполнения конкретных работ по договору подряда. В обоснование своей позиции заявитель сослался также на то, что с физическими лицами не заключался трудовой договор, ими не подавались заявления о приеме на работу и не представлялись трудовые книжки, им не предоставлялось отпусков, в отношении них не проводилось табелирование рабочего времени. Проверив доводы кассационной жалобы, ФАС Восточно-Сибирского округа пришел к выводу о законности принятых по делу актов. Арбитражным судом Красноярского края были исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, и сделан обоснованный вывод о том, что заключенные ОАО «Красремстрой» договоры с физическими лицами обладают признаками трудовых договоров. Об этом свидетельствуют следующие факты: — в договорах указаны специальность и разряд (квалификация) по специальности физических лиц, что является обязательным для трудового договора и не предусмотрено для договоров подряда; — имеются свидетельские показания физических лиц, заключивших указанные договоры, согласно которым работники выполняли трудовые функции; — ОАО «Красремстрой» осуществляло учет рабочего времени физических лиц, привлеченных по договорам подряда; — оплата производилась за фактически проработанное время, а не по результатам выполнения работ; — сторонами не составлялось никаких актов приема-передачи выполненных работ <28>. ——————————— <28> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. по делу N А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1.
В вышеизложенном примере суд признал договоры с физическими лицами трудовыми как с точки зрения их содержания (указание в предмете договора трудовой функции), так и обстоятельств их исполнения (оплата фактически отработанного времени, а не конкретных результатов труда). В другом случае суд указал совокупность признаков, позволяющих отличить трудовой договор от гражданско-правового, и с учетом обстоятельств дела и представленных доказательств пришел к выводу о наличии трудовых отношений. ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (далее — ОАО «ФСК ЕЭС», общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с требованием обязать Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования РФ (далее — региональное отделение ФСС РФ) возвратить необоснованно взысканную сумму страховых взносов и пеней в размере 2519 руб. 83 коп. Решением от 31 октября 2005 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилось в ФАС Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой. По мнению заявителя кассационной жалобы, суд необоснованно признал спорные договоры трудовыми. Изучив материалы дела, суд кассационной инстанции пришел к выводу о необоснованности доводов заявителя и отсутствии оснований для удовлетворения его жалобы. Как следует из материалов дела, региональным отделением ФСС РФ проведена документальная выездная проверка филиала ОАО «ФСК ЕЭС» в г. Красноярске по вопросам правильности начисления и полноты уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве. В течение 2003 — 2004 гг. ОАО «ФСК ЕЭС» заключало договоры с физическими лицами от 4 января 2003 г. N 02/03, от 4 января 2003 г. N 04/03 и пр., предметом которых являлись предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр водителей (З-на, И-ва), уборка мусора и содержание в чистоте места складирования отходов (Н-ко), работа дворника (А-на) и пр. Общество рассматривало данные договоры как гражданско-правовые (возмездного оказания услуг), на основании чего страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с суммы выплат по указанным договорам не уплачивались. Сумма неуплаченных страховых взносов составила 1634 руб. 68 коп. Принимая решение об отказе в удовлетворении требований общества, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что условия и порядок исполнения заключенных обществом с физическими лицами договоров свидетельствуют об их правовой природе как трудовых договоров. По мнению суда кассационной инстанции, эти выводы являются вполне обоснованными. Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору — значение имеют и смысл договора, его содержание. Договор возмездного оказания услуг проявляет сходство с трудовым договором, поскольку связан с выполнением определенных действий, которые согласно ст. 780 ГК РФ исполняются лично исполнителем и, как правило, не сопровождаются созданием овеществленного результата. Однако существуют признаки, позволяющие разграничить трудовые договоры и гражданско-правовые договоры. Выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность общества и подчинение внутреннему трудовому распорядку, а также выполнение в процессе труда распоряжений работодателя. Согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика. Имеющиеся в материалах дела договоры, заключенные ОАО «ФСК ЕЭС» с физическими лицами, имеют признаки срочного трудового договора, предусмотренные ст. 59 Трудового кодекса РФ, так как по ним работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, а общество обязуется с определенной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение. Из предмета договоров видно, что по договору выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица — исполнителя, при этом был важен сам процесс труда, а не оказанная услуга. Оплата труда по договорам была гарантирована (в том числе в случае невозможности исполнения работы, возникшей по вине заказчика) и производилась из средств фонда оплаты труда, что подтверждается сметой расходов на финансирование производственно-хозяйственной деятельности, в соответствии с которой расходы на выплату вознаграждений по договорам включены в статью «Заработная плата». Выплата вознаграждения осуществлялась по расходным кассовым ордерам, согласно которым основанием выплат являлась «выплата заработной платы». Кроме того, сумма ежемесячных выплат по расходным кассовым ордерам не соответствовала сумме оплаты услуги по договорам — превышала ее. Выполненные работы (оказанные услуги) оформлялись предприятием актами о приемке работ, выполненных по трудовому договору (контракту), заключенному на время выполнения определенной работы, по форме, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ «Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету труда и его оплаты» от 6 апреля 2001 г. N 26, что косвенно свидетельствует о понимании обществом спорных договоров как трудовых. Таким образом, работы по спорным договорам носили не гражданско-правовой характер, а трудовой, и выплаты по ним являлись скрытой формой оплаты труда. Тот факт, что договорами не предусмотрено зачисление работника в штат предприятия, и отсутствие записей в трудовых книжках работников не могут служить безусловным основанием для признания спорных договоров гражданско-правовыми, а свидетельствуют о нарушениях работодателем норм действующего законодательства о труде <29>. ——————————— <29> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. по делу N А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1.
Об условиях оплаты труда и правовой природе договоров с привлеченными работниками можно судить по особенностям бухгалтерского учета выплат по спорным договорам. По результатам камеральной налоговой проверки декларации за 2004 г. и расчета за IV квартал 2004 г. по единому социальному налогу, представленных ООО «Артель-С» (далее — общество), налоговым органом принято решение о привлечении общества к налоговой ответственности. Основанием для вынесения данного решения послужило неправильное исчисление единого социального налога в части фонда социального страхования вследствие занижения налогооблагаемой базы в результате невключения в базу выплат по гражданско-правовым договорам, которые, по мнению налогового органа, являются трудовыми договорами. Не согласившись с решением налогового органа, ООО «Артель-С» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его недействительным. Решением от 18 ноября 2005 г., оставленным без изменения апелляционной инстанцией, заявленные требования удовлетворены. Признавая недействительным решение налогового органа, арбитражный суд исходил из того, что представленные обществом договоры носят гражданско-правовой характер, и пришел к выводу об обоснованности невключения налогоплательщиком в налогооблагаемую базу в части фонда социального страхования выплат по данным договорам. Рассмотрев кассационную жалобу налогового органа, ФАС Западно-Сибирского округа оставил ее без удовлетворения, указав следующее. Оспариваемые договоры не содержат условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям заказчика, который вправе по условиям договора лишь проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы и не вправе вмешиваться в их деятельность. Исполнителям по данным договорам не производились выплаты из фонда социального страхования, другие социальные гарантии им также не предоставлялись. Согласно данным бухгалтерского учета суммы вознаграждений по спорным договорам учитывались налогоплательщиком на счете 76 «Расчет с разными дебиторами и кредиторами», тогда как заработная плата работников общества учитывалась на счете 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда». Следовательно, данные договоры не отвечают признакам трудовых <30>. ——————————— <30> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 мая 2006 г. по делу N Ф04-1195/2006(21824-А70-14).
Одним из наиболее востребованных в правоприменительной практике стал последний критерий — установление для работника определенного режима выполнения работы: включение в трудовой коллектив, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение безопасных условий труда. К сожалению, контролирующие органы часто ограничиваются формальной проверкой условий спорного договора без учета фактических обстоятельств его исполнения. ФГУП «Октябрьская железная дорога МПС РФ» (далее — предприятие) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными решения и требования от 25 июля 2003 г. Мурманского отделения Фонда социального страхования РФ (далее — Фонд) в части доначисления 4344 руб. страховых взносов и 869 руб. штрафа. Решением суда от 6 ноября 2003 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 14 мая 2004 г. решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции заявление предприятия удовлетворил. В кассационной жалобе Фонд, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просил отменить решение суда, ссылаясь на то, что договоры, заключенные предприятием с физическими лицами, являются трудовыми, а не гражданско-правовыми. Изучив материалы дела, ФАС Северо-Западного округа пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы. По данному делу установлению и оценке подлежали следующие обстоятельства: порядок выплаты вознаграждения по спорным договорам подряда; характер работ; наличие в штатном расписании предприятия должностей, соответствующих работам, выполняемым по договорам подряда; обеспечение предприятием безопасности труда исполнителей (подрядчиков); вытекает ли из характера выполняемых работ соблюдение исполнителями трудовой дисциплины и правил внутреннего трудового распорядка; обеспечивало ли предприятие исполнителей оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами. Однако все эти обстоятельства не доказаны и не мотивированы Фондом при принятии оспариваемого решения. В акте проверки и в решении о привлечении к ответственности не указано, на основании каких документально подтвержденных данных Фонд пришел к выводу о принадлежности спорных договоров к числу трудовых. Оценка договоров произведена Фондом на основе анализа лишь текста самих договоров и документов, содержащих экономическое обоснование сумм, выплаченных по договорам подряда. Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что из содержания указанных документов невозможно сделать вывод о наличии трудовых правоотношений между сторонами. Спорные договоры не отвечают признакам трудового договора, поскольку не содержат условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям заказчика, который вправе по условиям договора лишь проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы и не вправе вмешиваться в его деятельность. Обязанность соблюдать определенный режим работы и отдыха не вытекает, безусловно, из характера выполняемых работ (уборка помещений, очистка вагонов от снега, газоэлектросварочные работы по восстановлению вагонов запаса, обработка и ввод первичных бухгалтерских документов и т. д.). В соответствии с условиями спорных договоров исполнитель обязуется выполнять работу за свой риск, что соответствует общим правилам договора подряда (ст. 705 ГК РФ), но не присуще трудовым правоотношениям, при которых имущественные риски возлагаются на работодателя. Оплата производилась на основании приказов по результатам выполненных работ. Осуществление расчетов по указанным договорам предусмотрено по окончании работ на основании актов приемки выполненных работ и по установленной договором цене, тогда как для трудовых правоотношений характерна регулярная выплата вознаграждения с применением тарифных ставок и окладов. Согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон. Положения гл. 37 ГК РФ о подряде не исключают возможности привлечения физических лиц для участия в производственном процессе организации. Включение в договор условия о соблюдении исполнителем личной безопасности не изменяет правовую природу договоров. Обязанность организации по обеспечению безопасности работ сохраняется и в случаях привлечения работников на основании гражданско-правовых договоров. Поскольку доказательств того, что реальные взаимоотношения сторон носили характер трудовых, суду не представлено, суд первой инстанции правомерно признал, что Фонд не доказал обоснованность доначисления предприятию страховых взносов <31>. ——————————— <31> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 апреля 2005 г. по делу N А42-6525/03-16.
Вышеизложенные примеры свидетельствуют о том, что судебная практика по спорам о переквалификации заключенных с физическими лицами договоров (признании их трудовыми) не отличается единообразием. При достаточно сходных обстоятельствах дела — выполнении гражданами аналогичных работ — решения судов могут быть прямо противоположными. Отчасти это объясняется нечетким разграничением на уровне закона (в Гражданском и Трудовом кодексах РФ) признаков исследуемых договоров. В зарубежном законодательстве можно встретить и более удачное решение этого вопроса. Сравнительный анализ положений гл. 7 и гл. 8 ГК Квебека позволяет выделить ряд существенных особенностей договора о выполнении работ или оказании услуг (отличий от договора найма труда): — подрядчик или исполнитель услуги должны действовать в наилучших интересах своего клиента (заказчика); а в тех случаях, когда подрядчик или исполнитель работ обязуются достигнуть определенного результата, они освобождаются от ответственности за неисполнение договора только по причине действия непреодолимой силы (ст. 2100); — подрядчик или исполнитель услуги свободны в выборе средств исполнения договора; не существует каких-либо отношений зависимости (подчинения) между подрядчиком или исполнителем услуги и заказчиком в отношении исполнения договора (ст. 2100); — если из договора или существа обязательства не следует необходимость его личного исполнения, подрядчик или исполнитель услуги могут привлекать третьих лиц для исполнения договора, но остаются ответственными за их действия (ст. 2101); — если иное не предусмотрено договором, подрядчик или исполнитель услуги сами обеспечивают себя необходимым сырьем и пр. (ст. 2103) <32>. ——————————— <32> Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 313 — 315.
4. Перспективы правового регулирования труда самозанятых граждан («свободных» агентов и подрядчиков)
Основным признаком трудовых отношений в отечественной науке по-прежнему считается наличие субординационной связи между работником и работодателем, т. е. подчинение работника «хозяйской власти» работодателя, его распоряжениям относительно процесса труда. Это управляющее и организующее воздействие работодателя может проявляться в следующем: — установление режима работы (продолжительности рабочего времени, перерывов для отдыха и пр.); — определение материалов, механизмов и иных средств, с помощью которых будет выполняться работа; — определение способов выполнения работы (технологии); — планирование работы работодателем, т. е. установление очередности выполнения различных видов работ <33>. ——————————— <33> См.: Басалаева С. П. К вопросу о правовой природе трудового договора // Правоведение. 2003. N 4. С. 88 — 89.
Другие выделяемые в литературе признаки не позволяют с точностью определить характер отношений по найму работ (услуг) гражданина. Как и трудовой договор, договор возмездного оказания услуг предусматривает по общему правилу личное исполнение обязательств по договору (ст. 780 ГК РФ); условие о личном выполнении работы может быть предусмотрено и договором подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Договоры подряда и возмездного оказания услуг могут предусматривать различный порядок оплаты работ (услуг), включая аванс, оплату промежуточных стадий работ и пр., так что внешне все может выглядеть как регулярная выплата заработной платы. Не является определяющим показателем принадлежность средств производства и предметов труда. По общему правилу работа по гражданско-правовому договору выполняется иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами (п. 1 ст. 704 ГК РФ); однако по соглашению сторон допускается выполнение работы из материалов заказчика (ст. 713 ГК РФ). Применительно к некоторым видам работ (профессий) ставится под сомнение даже признак субординационной связи. Эти работы обычно выполняются за пределами фирмы-работодателя (предприятия-работодателя) и могут контролироваться лишь на заключительном этапе их выполнения по конечным результатам: труд страховых агентов, менеджеров по продаже рекламных возможностей (по поиску рекламодателей), риелторов и пр. С развитием информационных технологий степень автономии подобных работников будет только увеличиваться, а возможность контроля работодателем их труда (как процесса) — неизбежно падать <34>. ——————————— <34> См.: Беляева М. Г. Указ. соч. С. 4.
Выбор работодателем трудового или гражданско-правового договора для оформления отношений с работниками обусловлен многими факторами. Характер поручаемых работ — лишь один из них, и далеко не ведущий. Предприниматель всегда склонен минимизировать свои издержки по привлечению и высвобождению персонала, чтобы сделать свое предприятие и его штат более мобильными. Он все чаще прибегает не только к гражданско-правовым договорам подряда и возмездного оказания услуг, но и к труду «заемных» работников, состоящих в фиктивных трудовых отношениях с агентствами временной занятости или иными организациями (аутстаффинг) <35>. Отечественное законодательство принуждает работодателя к уходу от заключения трудовых договоров еще и тем, что дифференцирует объем налогообложения выплат гражданам по гражданско-правовым и трудовым договорам (в последнем случае на сумму выплат дополнительно начисляются взносы на социальное страхование от несчастных случаев на производстве). ——————————— <35> Подробнее об аутстаффинге см.: Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 24 и сл.
В условиях сходства легальных признаков трудового договора и договора возмездного оказания услуг, значительного превышения предложения над спросом на рынке труда (особенно неквалифицированного) злоупотребления работодателей при оформлении договоров с привлеченными работниками в большинстве своем останутся безнаказанными. В связи с этим в литературе предлагается несколько способов решения проблемы: — вывести из области гражданско-правового регулирования ту часть отношений подрядного типа, при которых имеет место несамостоятельный труд подрядчика; распространить на таких подрядчиков хотя бы некоторые положения трудового законодательства (С. П. Басалаева) <36>; ——————————— <36> Басалаева С. П. Указ. соч. С. 91 — 92.
— регулировать труд физических лиц, заключающих договоры подрядного характера, трудовым законодательством, подобно труду лиц, занятых на сезонных работах, надомников и пр., и с этой целью дополнить положения раздела 12 Трудового кодекса РФ об особенностях труда отдельных категорий работников либо расширить перечень случаев и работ, при которых допускается заключение срочного трудового договора (М. Г. Беляева) <37>. ——————————— <37> Беляева М. Г. Указ. соч. С. 8.
В действующем Трудовом кодексе РФ концепция дифференцированного правового регулирования наемного труда в определенной степени реализована. Например, работнику, заключившему трудовой договор на срок до двух месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено федеральными законами, коллективным или трудовым договором (ст. 292 Трудового кодекса РФ). Трудовой договор между работником и работодателем — физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, характеризуется высокой степенью диспозитивности, т. е. усмотрения сторон: он может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок; режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков определяются по соглашению сторон; договор может содержать дополнительные (не предусмотренные законодательством о труде) основания для его прекращения, а также устанавливать размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат (ст. ст. 304 — 306 Трудового кодекса РФ). Детализация правового регулирования наемного труда внутри Трудового кодекса РФ, т. е. дальнейшее развитие положений об особенностях труда отдельных категорий работников, неизбежно повлечет перераспределение объекта регулирования между гражданским и трудовым законодательством в части отношений по найму работ и услуг. В конечном счете все отношения по найму работ (услуг) физического лица должны перейти в область трудового права. В сфере гражданского законодательства должны остаться лишь те договоры подряда и возмездного оказания услуг, в которых исполнителями выступают юридические лица либо граждане-предприниматели (как зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, так и фактически осуществляющие предпринимательскую деятельность). ООО «УК «Дорожные технологии Сибири» (далее — общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Новосибирскому региональному отделению Фонда социального страхования РФ (далее — Фонд), о признании недействительными решения от 18 апреля 2006 г. и требований от 24 апреля 2006 г. о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафа. Решением от 15 июня 2006 г. Арбитражного суда Новосибирской области требования удовлетворены: решение Фонда от 18 апреля 2006 г. и требования от 24 апреля 2006 г. о взыскании недоимки, пеней и штрафа признаны незаконными. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. В кассационной жалобе Фонд просил отменить решение суда и постановление апелляционной инстанции в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела. По мнению Фонда, взаимоотношения между проводниками пассажирских вагонов и работодателями могут возникать исключительно в рамках трудового договора. Договоры, заключенные ООО «УК «Дорожные технологии Сибири» с гражданами о выполнении функций проводников, являются трудовыми, и на выплаты по этим договорам должны начисляться взносы в фонд социального страхования. Изучив материалы дела, ФАС Западно-Сибирского округа пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы. В связи с невозможностью определить исходя из текста акта проверки и решения Фонда, по каким договорам возникли трудовые отношения, а также в связи с отсутствием со стороны Фонда требований о признании указанных договоров оказания услуг притворными сделками (ст. 170 ГК РФ), арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал недоказанными обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта. Кроме того, для переквалификации гражданско-правовых договоров и установления факта заключения трудовых договоров недостаточно сделать анализ только текста договора. В соответствии с нормами ст. 431 ГК РФ необходимо выяснение действительной воли сторон при заключении договоров, в том числе наличие у физических лиц, являющихся исполнителями по договорам оказания услуг, регистрации в качестве предпринимателей, сертификатов соответствия услуг, оказываемых при перевозке пассажиров. Необходимо было исследовать трудовые книжки указанных лиц на предмет заключения трудовых договоров с ООО «УК «Дорожные технологии Сибири», выяснить вопрос о систематическом осуществлении физическими лицами деятельности по гражданско-правовым договорам. Поскольку указанные вопросы не выяснялись Фондом в ходе проверки правильности исчисления и уплаты страховых взносов обществом и соответствующие доказательства арбитражному суду представлены не были, суд кассационной инстанции счел выводы арбитражного суда первой инстанции соответствующими нормам процессуального и материального права <38>. ——————————— <38> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 декабря 2006 г. по делу N Ф04-8292/2006(29245-А45-42).
В противном случае проблема увода в тень трудовых отношений и сокрытия реальной заработной платы в целях занижения налогооблагаемой базы может дойти до абсурда. В последнее время сложилась обширная судебная практика по применению ст. 238 Налогового кодекса РФ (о выплатах, которые не включаются в облагаемую базу по единому социальному налогу, в части взносов в фонд социального страхования). Нормальной заработной плате в соответствии с принятой системой оплаты труда работодатель предпочитает единовременные выплаты в пользу работника (компенсации, суммы материальной помощи, подарки и пр.). Новосибирское региональное отделение Фонда социального страхования РФ (далее — Фонд) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к ООО «АКГ «Экфард» (далее — общество) о взыскании задолженности по страховым взносам на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве, пеней и штрафа. Общество обратилось с встречным заявлением о признании недействительным решения Фонда от 17 октября 2005 г. в части доначисления страховых взносов, пеней и привлечения к ответственности в виде штрафа. Решением от 10 апреля 2006 г. Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении требований Фонда отказано. Встречное заявление ООО «АКГ «Экфард» удовлетворено, решение налогового органа в обжалуемой части признано недействительным. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Рассмотрев кассационную жалобу Фонда, ФАС Западно-Сибирского округа не нашел оснований для отмены судебных актов. Как следует из материалов дела, основанием для доначисления части страховых взносов и пеней стал вывод Фонда о занижении обществом базы для начисления страховых взносов — в результате невключения в нее премий, выплаченных ко дню рождения работников. Этот вывод противоречит действующему законодательству. В соответствии со ст. ст. 129, 135 Трудового кодекса РФ заработная плата — это вознаграждение за труд, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера. Системы заработной платы и различного вида выплат устанавливаются коллективными договорами, локальными нормативными актами организаций и трудовыми договорами. Фонд не представил доказательств, подтверждающих согласование условий о выплате премий ко дню рождения работника в трудовом или коллективном договорах. Премии ко дню рождения не связаны с результатом исполнения работником своих трудовых обязанностей; выплата премий осуществлялась за счет чистой прибыли общества <39>. ——————————— <39> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 октября 2006 г. по делу N Ф04-6692/2006(27271-А45-42).
В другом случае работодатель оплатил 50% стоимости приобретаемых работниками жилых помещений и вновь существенно «сэкономил» на взносах в фонд социального страхования. Признавая недействительным решение регионального отделения ФСС РФ о взыскании с налогоплательщика недоимки по уплате страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве, суд отметил следующее: «Из представленных в материалы дела договоров купли-продажи квартир не усматривается, что они переданы работникам в качестве платы за выполнение трудовых обязанностей. Сам факт наличия трудовых отношений между обществом и физическими лицами не является основанием для вывода о том, что все выплаты, начисляемые указанным лицам, представляют собой оплату их труда» <40>. ——————————— <40> Постановление ФАС Уральского округа от 12 сентября 2006 г. по делу N Ф09-7986/06-С1. ФАС Центрального округа занимает противоположную позицию — о начислении взносов в фонд социального страхования на все выплаты в пользу работника, кроме тех, которые прямо исключены законом или иным правовым актом. См.: Постановления ФАС Центрального округа от 13 октября 2006 г. по делу N А23-1447/06А-14-116ДСП; от 27 сентября 2006 г. по делу N А62-2466/2006.
