ТИПИЧНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН
(С ОБЗОРОМ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ)
А. В. МИХАЙЛОВ
Михайлов А. В., юрист, генеральный директор 000 «Стройлизинг XXI век».
В последние годы в нашей стране в сфере торговли, производства и коммунального хозяйства привлекаются к трудовой деятельности много иностранных граждан. За то время, пока действует Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», при привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан предпринимателями и юридическими лицами у последних возникают проблемы из-за недостаточного знания законодательства в этой области, а также вследствие заблуждения и откровенных нарушений законодательства. Далее автор хотел бы представить несколько случаев из судебной практики, по которым можно составить перечень типичных ошибок и нарушений при использовании иностранной рабочей силы.
Ошибка (нарушение) N 1
Многие предприниматели считают, что если они сдают торговые точки и площади в аренду другим предпринимателям, то они не несут ответственности за незаконное привлечение арендатором иностранной рабочей силы.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа установил:
Предприниматель Морилова Галина Ильинична обратилась в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной миграционной службы по Псковской области (далее — Управление) от 2 февраля 2007 г. N 26 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 350 тыс. руб.
Решением от 5 апреля 2007 г., оставленным без изменения Постановлением апелляционного суда от 21 мая 2007 г., в удовлетворении заявленного требования отказано.
В кассационной жалобе Морилова Г. И., ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального права, просит отменить принятые по делу судебные акты и признать незаконным Постановление от 2 февраля 2007 г. N 26.
В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить Решение от 5 апреля 2007 г. и постановление от 21 мая 2007 г. без изменения, а жалобу Мориловой Г. И. — без удовлетворения, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.
В судебном заседании представитель Мориловой Г. И. поддержал доводы жалобы, а представитель Управления — доводы, приведенные в отзыве на нее.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, Постановлением Управления от 2 февраля 2007 г. N 26 Морилова Г. И., осуществляющая предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.16 КоАП за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах). Указанное нарушение выразилось в том, что она предоставила торговое место на территории торгового объекта — рынка «ДЭУ», расположенного по адресу: г. Псков, ул. Ижорского батальона, д. 66, предпринимателю Аванесяну Кармену Робертовичу, который не имеет разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но при этом с 9 января 2007 г. по 10 января 2007 г. использовал труд иностранного работника — гражданки Республики Армения Саакян Мельсиды Спартаковны, не имеющей разрешения Федеральной миграционной службы на работу. Саакян М. С. работала в качестве продавца в бистро «Шаверма», размещенном на предоставленном Аванесяну К. Р. торговом месте.
Предприниматель Аванесян К. Р. привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП, а гражданка Саакян М. С. — за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 18.10 КоАП.
Не согласившись с названным Постановлением, предприниматель Морилова Г. И. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.
Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявления, установив, что событие и состав административного правонарушения, вмененного Мориловой Г. И., документально подтверждены.
Кассационная инстанция согласна с выводами обеих судов.
Материалами дела подтверждено, что Морилова Г. И. является собственником здания мини-рынка, находящегося по адресу: г. Псков, ул. Ижорского батальона, д. 66 (свидетельство о государственной регистрации права от 4 марта 2005 г. серии 60 АЖ N 192524 на л. д. 38), и земельного участка с кадастровым номером 60:27:110114:14 по тому же адресу, занятого данным объектом (свидетельство о государственной регистрации права от 1 июля 2005 г. серии 60 АЖ N 235806 на л. д. 39; дата внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним — 30 июня 2005 г.).
На земельном участке имеется асфальтовое и плиточное покрытие, строится второе здание крытого рынка, установлены торговые лотки для торговли сельскохозяйственной продукцией, расположены торговые палатки, в том числе павильон «Шаверма», принадлежащий предпринимателю Аванесяну К. Р.
Торговое место на рынке «ДЭУ» по названному адресу предприниматель Морилова Г. И. (арендодатель) предоставила Аванесяну К. Р. (арендатор) в аренду по договору от 1 января 2007 г. сроком действия до 31 декабря 2007 г.
Дополнительным соглашением от 4 января 2007 г. стороны изменили редакцию п. 1.1 разд. 1 «Предмет договора», указав следующее: «Арендодатель предоставляет арендатору во временное владение и пользование часть земельного участка общей площадью 10 кв. м из общего земельного участка с кадастровым номером 60:27:110114:14. Земельный участок предоставляется арендатору во временное владение и пользование для установки торгового павильона (бистро)».
В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу ст. 1.5 того же Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Частью 2 ст. 18.16 КоАП предусмотрена ответственность в виде административного штрафа за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющим торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
Суд правильно указал, что дополнительное соглашение от 4 января 2007 г. к договору аренды торгового места не меняет характера отношений, существовавших между Мориловой Г. И., владельцем земельного участка (торгового места на территории торгового объекта), и предпринимателем Аванесяном К. Р., который разместил на этом месте бистро и, не имея разрешения на привлечение и использование иностранных работников, использовал труд иностранного гражданина, не имеющего разрешения Федеральной миграционной службы на работу. Анализ условий договора аренды, в которых указано на обязанность арендатора соблюдать правила работы рынка «ДЭУ», выполнять требования администрации рынка, а в случае их несоблюдения — освободить торговое место от своего имущества, подтверждают вывод суда о предоставлении Мориловой Г. И. именно торгового места на территории принадлежащего ей рынка Аванесяну К. Р.
С учетом изложенного суд пришел к верному выводу о доказанности состава административного правонарушения, содержащегося в действиях заявителя, и не установил наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания незаконным Постановления Управления от 2 февраля 2007 г. N 26.
Решение от 5 апреля 2007 г. и Постановление от 21 мая 2007 г. приняты в соответствии с нормами материального и процессуального права, поэтому оснований для удовлетворения кассационной жалобы нет.
Руководствуясь ст. ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил:
Решение Арбитражного суда Псковской области от 5 апреля 2007 г. и Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2007 г. по делу N А52-261/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу предпринимателя Мориловой Галины Ильиничны — без удовлетворения.
Ошибка (нарушение) N 2
Среди предпринимателей-арендодателей есть мнение, что в случае регистрации факта нарушения правил привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности сотрудниками УФМС можно немедленно, в этот же день, расторгнуть договор аренды с арендатором (индивидуальным предпринимателем или иностранным гражданином) и при этом избежать привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд установил:
В Арбитражный суд Пермского края обратился индивидуальный предприниматель К. с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю от 19 февраля 2007 г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.
Решением Арбитражного суда Пермского края от 15 марта 2007 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить. В обоснование жалобы ее заявитель указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.
Ответчик письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании его представитель пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает.
Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.
Как следует из материалов дела, на основании данных, полученных 6 февраля 2007 г. в ходе осуществления контрольных мероприятий, должностным лицом административного органа 9 февраля 2007 г. составлен протокол об административном правонарушении в отношении ИП К. (л. д. 6).
Основанием для составления протокола послужил факт нарушения правил привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, выразившийся в предоставлении индивидуальным предпринимателем торгового места на рынке гражданину Узбекистана, не имеющему соответствующего разрешения на работу, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.
По результатам рассмотрения материалов дела постановлением миграционной службы от 19 февраля 2007 г. ИП К. привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 45 тыс. руб. (л. д. 5).
Не согласившись с указанным постановлением, индивидуальный предприниматель обратился с заявлением о его отмене в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, и отсутствия нарушений порядка привлечения его к административной ответственности.
Выводы суда являются правильными и соответствуют материалам дела.
В соответствии с ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырехсот пятидесяти до пятисот минимальных размеров оплаты труда; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от трех тысяч пятисот до восьми тысяч минимальных размеров оплаты труда либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц — от четырех тысяч пятисот до восьми тысяч минимальных размеров оплаты труда либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
Согласно п. п. 1, 4 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации») иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных Федеральным законом. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Пунктом 1 ст. 2 Закона РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определено, что разрешение на работу — это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
Из материалов дела видно, что 6 февраля 2007 г. уполномоченными должностными лицами миграционной службы установлен факт осуществления гр. Узбекистана А. торговой деятельности на принадлежащем предпринимателю рынке «Закамский», расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Маршала Рыбалко, 85, при отсутствии соответствующего разрешения на работу.
Факт нарушения закона зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 9 февраля 2007 г., рапорте от 6 февраля 2007 г., подтвержден письменными объяснениями А. и заявителем не опровергнут (л. д. 6, 17, 19).
Таким образом, материалами дела, исследованными судом первой инстанции, подтвержден факт нарушения индивидуальным предпринимателем правил привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, является правильным, соответствует материалам дела.
Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.
Наложение миграционной службой административного штрафа в размере ниже пределов, установленных ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, не может служить основанием для признания обжалуемого Постановления незаконным, поскольку не нарушает права и законные интересы заявителя.
Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что им предприняты все необходимые меры для недопущения А. к осуществлению торговой деятельности на рынке, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам.
Контроль за деятельностью арендаторов на рынке «Закамский» осуществляет кассир-контролер Г., в его обязанности входит в том числе заключение и продление договоров аренды, прием арендной платы. Из письменных показаний Г. следует, что он не был поставлен в известность о расторжении договора аренды с А., о расторжении договора ему стало известно только 6 февраля 2007 г., после обнаружения правонарушения сотрудниками миграционной службы; информацией о запрете осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами без разрешения на работу он не располагал (л. д. 18, 28).
Возможности применения в данном случае положений ст. 2.9 КоАП РФ о малозначительности суд апелляционной инстанции не находит.
В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Согласно п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 г. N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как имущественное и финансовое положение привлекаемого к ответственности юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не свидетельствуют о малозначительности административного правонарушения.
Обстоятельств, позволяющих признать данное правонарушение малозначительным, судом не установлено. Характер совершенного правонарушения, степень общественной опасности и ущерба, причиненного охраняемым государством интересам, не позволяют сделать вывод о малозначительности совершенного предпринимателем административного правонарушения.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель правомерно привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, оснований для удовлетворения заявленных им требований не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд постановил:
Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 марта 2007 г. по делу N А50-2629/2007-А7 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя К. — без удовлетворения.
Ошибка (заблуждение) N 3
Некоторые предприниматели надеются оспорить через суд постановление УФМС о привлечении их к ответственности за незаконное привлечение иностранных работников к трудовой деятельности, надеясь на свои связи в местных судебных органах.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа установил:
Индивидуальный предприниматель Кабунина Людмила Германовна обратилась в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением об оспаривании Постановления Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области (далее — Управление, административный орган) от 12 января 2007 г. о назначении административного наказания по ч. 1 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в размере 350 тыс. руб.
Решением Арбитражного суда Вологодской области от 7 февраля 2007 г., оставленным без изменения Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2007 г., оспариваемое Постановление признано незаконным и отменено.
В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда и принять новый судебный акт — об отказе в удовлетворении заявленного требования. Управление оспаривает выводы суда о нарушении прав и гарантий предпринимателя при привлечении ее к административной ответственности, о недоказанности состава правонарушения в ее действиях, а также ссылается на то, что судом первой инстанции дело рассмотрено в отсутствие Управления, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства.
Отзыв на кассационную жалобу не представлен.
В судебном заседании представители Управления поддержали кассационную жалобу. Предприниматель Кабунина Л. Г. на судебное заседание не явилась, в направленной в адрес суда телеграмме просит рассмотрение дела отложить ввиду отсутствия адвоката.
Ходатайство об отложении рассмотрения дела отклонено как необоснованное и не подтвержденное документально.
Неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, участвующего в деле, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не может служить препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие (ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Проверив законность обжалуемых судебных актов, обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе и объяснениях присутствовавших в судебном заседании представителей Управления, Федеральный арбитражный суд считает, что они подлежат отмене по следующим основаниям.
Постановлением Управления от 12 января 2007 г. индивидуальный предприниматель Кабунина Л. Г. привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выразившееся в допуске к работе 11 января 2007 г. с 9 час. 30 мин. до 12 час. 00 мин. в качестве продавца-кассира гражданки Азербайджана Мирзуевой М. Н., не имеющей разрешения Федеральной миграционной службы на работу.
Индивидуальный предприниматель оспорила постановление о привлечении ее к административной ответственности в арбитражный суд.
Суд первой инстанции указал на недоказанность события административного правонарушения, поскольку Управлением в судебное заседание не представлены документы, подтверждающие, что Мирзуева М. Н. является гражданкой Азербайджана и что Кабунина Л. Г. должна была иметь разрешение Федеральной миграционной службы на привлечение последней к трудовой деятельности.
Делая подобный вывод, арбитражный суд не воспользовался правом истребовать доказательства от Управления, как это предусмотрено ч. 5 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В кассационной жалобе Управление ссылается на то, что не представило доказательств суду первой инстанции в связи с неполучением от суда извещения, поскольку определение суда, содержащее сведения о времени и месте судебного разбирательства, было доставлено в расположенное по одному с ним адресу Управление внутренних дел города Череповца.
Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции, хотя в материалы дела были представлены все материалы по делу об административном правонарушении.
Совершение предпринимателем Кабуниной Л. Г. административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, подтверждено протоколом об административном правонарушении, составленным в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ, объяснениями предпринимателя Кабуниной Л. Г., Мирзоевой М. Н., рапортом сотрудника, проводившего проверку рынка «Лабаз». То обстоятельство, что Мирзоева М. Н. является гражданкой Азербайджана, подтверждено ксерокопией паспорта (лист дела 50). Разрешения на привлечение иностранного работника предприниматель Кабунина Л. Г. не имела, как не имела разрешения на работу и Мирзоева М. Н., также привлеченная к административной ответственности.
Поэтому выводы судов обеих инстанций об отсутствии события административного правонарушения сделаны с нарушением закона.
Судами не применен п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», согласно которому работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
При рассмотрении законности Постановления Управления от 12 января 2007 г. судами установлено нарушение требований ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ, выразившееся в том, что протокол об административном правонарушении составлен 12 января 2007 г., и в тот же день вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Оценивая это нарушение, арбитражный суд пришел к выводу о его существенном характере, поскольку привлекаемое к административной ответственности лицо в данном случае нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Тем самым указанное лицо лишено предоставленных законом гарантий для предпринимателя как лица, привлекаемого к административной ответственности.
Кассационная инстанция не может согласиться с подобным толкованием закона. Действующий КоАП РФ не содержит правовых норм, запрещающих рассматривать дело об административном правонарушении в день составления протокола об административном правонарушении.
Предприниматель Кабунина Л. Г. была извещена о том, что дело об административном правонарушении будет рассматриваться 12 января 2007 г. в 16 час. 20 мин., что подтверждает ее подпись в протоколе об административном правонарушении, составленном в этот же день, в 11 час. 45 мин. Права и обязанности, предусмотренные ст. ст. 24.2, 25.1, 30.1 КоАП РФ, предпринимателю также были разъяснены. Данных о том, что предприниматель Кабунина Л. Г. ходатайствовала об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении по каким-либо основаниям, не имеется, и на эти обстоятельства при рассмотрении дела в арбитражном суде она не ссылалась.
При обращении в суд, а также рассмотрении дела в суде как первой, так и апелляционной инстанций ни предприниматель Кабунина Л. Г., ни ее представитель не ссылались на то, что рассмотрение дела об административном правонарушении в день составления протокола воспрепятствовало надлежащей защите. При таком положении вывод суда о том, что предприниматель Кабунина Л. Г. была лишена предоставленных законом гарантий, безоснователен.
Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил:
Решение Арбитражного суда Вологодской области от 7 февраля 2007 г. и Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2007 г. по делу N А13-484/2007 отменить.
В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Кабуниной Людмилы Германовны о признании незаконным и отмене Постановления о назначении административного наказания от 12 января 2007 г. отказать.
Ошибка N 4
Подавляющее большинство предпринимателей считают, что если УФМС привлекло их своим постановлением к административной ответственности, то бесполезно оспаривать эти решения, даже когда уверены в своей правоте.
Федеральный арбитражный суд Московского округа установил:
Предприниматель К. обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным Постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Московской области (далее — административный орган) от 27 ноября 2006 г., касающегося привлечения к административной ответственности, установленной ч. 1 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП). Решением от 16 марта 2007 г. в удовлетворении требования заявителя отказано.
Постановлением от 23 мая 2007 г. Десятого арбитражного апелляционного суда Решение отменено.
Оспариваемый акт административного органа признан незаконным и отменен.
Требования о проверке законности Постановления от 23 мая 2007 г. в кассационной жалобе административного органа основаны на том, что вывод суда об отсутствии у Управления Федеральной миграционной службы России по Московской области законных оснований для привлечения предпринимателя К. к административной ответственности, установленной ч. 1 ст. 18.16 КоАП, неправомерен. Названная норма права апелляционным судом применена неправильно.
Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции явились.
При этом предпринимателем К. заявлено ходатайство о принятии отзыва на кассационную жалобу.
Представитель административного органа пояснил, что отзыв на кассационную жалобу ему вручен, с отзывом он ознакомлен. Против принятия отзыва на кассационную жалобу не возражает.
Ходатайство предпринимателя К. удовлетворено.
В отзыве на кассационную жалобу предприниматель К. возражала против содержащихся в кассационной жалобе доводов, ссылаясь на законность обжалуемого судебного акта.
Относительно кассационной жалобы даны следующие об ъяснения:
— представитель административного органа объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;
— представитель предпринимателя К. объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы несостоятельны.
Законность Постановления от 23 мая 2007 г. проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Принятое Постановление от 23 мая 2007 г. арбитражным апелляционным судом мотивировано ссылкой на то, что законных оснований для привлечения предпринимателя К. к административной ответственности, установленной ч. 1 ст. 18.16 КоАП, у административного органа не имелось.
Апелляционный суд исходил из следующего.
Частью 1 ст. 18.16 КоАП административная ответственность установлена за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившаяся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.
Следовательно, основанием для привлечения к ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 18.16 КоАП является нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), связанное с предоставлением торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового служебного, подсобного или иного помещения названным лицам, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), а также связанное с выдачей разрешения на осуществление унитарной деятельности либо допуском к осуществлению указанной деятельности в иной форме.
Привлечение предпринимателя К. к ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 18.16 КоАП, как установлено апелляционным судом, обусловлено привлечением ею в качестве грузчика иностранного гражданина, не имевшего разрешения на работу.
Апелляционный суд исходил из того, что названные действия предпринимателя не образуют состав административного правонарушения, признаки которого предусмотрены в ч. 1 ст. 18.16 КоАП.
Выводы апелляционного суда о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют. Вывод этого суда об отсутствии у административного органа законных оснований для привлечения предпринимателя К. к ответственности, установленной ч. 1 ст. 18.16 КоАП, правомерен.
Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, проверены и отклонены по мотиву неосновательности.
Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены Постановления в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.
Руководствуясь ст. ст. 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:
Постановление от 23 мая 2007 г. Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-К2-1927/07 Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по Московской области — без удовлетворения.
За период применения Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» правоприменителям и законодателям стали очевидны правовые изъяны отдельных его положений и неэффективность ряда предусматриваемых им механизмов регулирования отношений с участием иностранных граждан и лиц без гражданства.
Для исправления недостатков Федерального закона и введения новых механизмов влияния на миграцию, и в особенности на трудовую миграцию, законодателем было принято решение о внесении в него изменений.
Для этого был подготовлен Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Целью его введения было как устранение незначительных юридико-технических недостатков Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», так и введение принципиально новых механизмов регулирования отношений с участием иностранных граждан. Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 110-ФЗ был введен в действие с 15 января 2007 г. с изменениями, внесенными в него Федеральным законом от 6 января 2007 г. N 2-ФЗ. Еще один блок изменений был внесен в Закон об иностранных гражданах Федеральными законами от 18 июля 2006 г. N 121-ФЗ и от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ.
Для более полного регулирования вопросов регистрации и учета иностранных граждан и лиц без гражданства законодатель принял отдельный Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», в котором нашли отражение изъятые из Закона об иностранных гражданах нормы о порядке регистрации и миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства.
Положения Закона распространяются на:
1) иностранных граждан. Под иностранным гражданином в Законе об иностранных гражданах понимается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства (подданства — если государство является монархией);
2) лиц без гражданства. Под лицом без гражданства понимается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Лиц без гражданства еще называют апатридами;
3) других субъектов правоотношений с участием иностранных граждан — организаций, индивидуальных предпринимателей, органов государственной власти и пр. В числе органов государственной власти Федеральная миграционная служба, которая является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции.
В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, но только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на следующие категории иностранных граждан:
— постоянно проживающие в Российской Федерации (лица, получившие вид на жительство);
— временно проживающие в Российской Федерации (лица, получившие разрешение на временное проживание);
— являющиеся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
— являющиеся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющие монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также гарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
— являющиеся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
— обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющие работы (оказывающие услуги) в течение каникул;
— обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающие в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; приглашенные в Российскую Федерацию в качестве преподавателей образовательных учреждений, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для преподавательской деятельности в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).
Временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание.
Согласно ст. 14 указанного Закона, иностранный гражданин не имеет права:
1) находиться на муниципальной службе;
2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ. Статья 56 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ предусматривает:
— иностранные граждане и лица без гражданства не могут занимать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, за исключением судна рыбопромыслового флота, утверждены Приказом Минтранса России от 25 января 2001 г. N 14, а Условия, на которых эти лица могут входить в состав экипажа судна рыбопромыслового флота, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, — Приказом Госкомрыболовства России от 29 июля 2002 г. N 299;
3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации. В соответствии со ст. 56 Воздушного кодекса РФ от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ в состав летного экипажа гражданского воздушного судна Российской Федерации могут входить только граждане РФ, если иное не предусмотрено Федеральным законом;
5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации.
Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 октября 2002 г. N 755;
6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен Федеральным законом.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданин не может быть принят на государственную службу, а гражданский служащий не может находиться на гражданской службе в случае наличия у него гражданства другого государства (других государств), если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.
В соответствии со ст. 333.28 Налогового кодекса РФ за выдачу разрешений на привлечение и использование иностранных работников установлена государственная пошлина в размере 3000 руб. за каждого привлекаемого иностранного работника; за выдачу разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства — 1000 руб.
Помимо документов, регулирующих вопросы, связанные с осуществлением иностранными гражданами на территории Российской Федерации трудовой деятельности, в данный сборник включены межправительственные соглашения, определяющие возраст, с которого допускается прием на работу иностранного гражданина, правила исчисления его трудового стажа и иные вопросы трудовой деятельности и социальной защиты иностранного работника.
Предприниматели и юридические лица, которые привлекают к работе иностранных рабочих, обязаны встать на учет в районном отделе Главного управления (по субъекту Федерации) Федеральной миграционной службы РФ. Для постановки на учет требуются копии уставных документов и копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе. Для привлечения иностранной рабочей силы требуется представить в отдел ФМС следующие документы на каждого рабочего:
1) уведомление установленного образца;
2) копия разрешения на работу;
3) миграционная карта;
4) трудовой договор между организацией и иностранным работником;
5) договор о найме жилого помещения (жилых мест) для рабочих.
При представлении документов необходимо обратить особое внимание на правильность их оформления. В связи с тем что были часты случаи представления некачественно оформленных документов, Федеральная миграционная служба подготовила Письмо от 6 апреля 2005 г. «О требованиях, предъявляемых к подготовке и оформлению документов для получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы». В данном Письме четко расписаны требования к представляемым документам.
После получения разрешения от отдела ГУ ФМС предприниматель или юридическое лицо должны представить в свою налоговую инспекцию сведения о привлеченной иностранной силе. При этом работодатель обязан иностранным рабочим платить минимальную заработную плату, установленную в данном регионе, и, соответственно, платить все установленные налоги.
За нарушение требований законодательства при привлечении иностранной рабочей силы предусмотрено наказание в административном и уголовном порядке. В Кодексе РФ об административных правонарушениях предусмотрены три статьи:
Статья 18.15. Незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства (введена Федеральным законом от 5 ноября 2006 г. N 189-ФЗ)
Статья 18.16. Нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах) (введена Федеральным законом от 5 ноября 2006 г. N 189-ФЗ)
Статья 18.17. Несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности (введена Федеральным законом от 5 ноября 2006 г. N 189-ФЗ)
В Уголовном кодексе РФ также предусмотрены наказания за использование рабского труда и за организацию незаконной миграции. Это следующие статьи:
Статья 127.2. Использование рабского труда (введена Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ)
Статья 322.1. Организация незаконной миграции (введена Федеральным законом от 28 декабря 2004 г. N 187-ФЗ)
Таким образом, наем на работу иностранных граждан — это не просто использование дешевой, бесправной рабочей силы, а ответственность предпринимателей и юридических лиц перед государством, которая выражается в своевременной регистрации этих рабочих в территориальных органах УФМС, своевременном уведомлении о работе этих лиц в налоговых органах, а также предоставление иностранным рабочим нормальных условий труда и своевременная выплата заработной платы, которая не ниже минимальной заработной платы в данном регионе.
